"О ЕДИНСТВЕ СУДЕБНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА. О БЕЗУСЛОВНЫХ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ПРАВАХ. ОБ УСЛОВНЫХ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЯХ"
(Э.М. Мурадьян)
("Современное право", № 3, 2001)
Дата
28.03.2001
Официальная публикация в СМИ:
"Современное право", 2001, № 3
Автор
Мурадьян Э.М.
О ЕДИНСТВЕ СУДЕБНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.
О БЕЗУСЛОВНЫХ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ПРАВАХ. ОБ УСЛОВНЫХ
ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЯХ
Э.М. МУРАДЬЯН
Э.М. Мурадьян, кандидат юридических наук, ст. научный сотрудник сектора правосудия Института государства и права РАН.
Возможно ли привести к единству, кодифицировать судебное законодательство? На этот вопрос есть два отрицательных ответа: условный (Д.М. Чечот) и определенно категорический (И.Л. Петрухин). В контексте нынешней законотворческой ситуации оба ответа достаточно реалистичны.
Заканчивается обновление процессуального законодательства, параллельно готовится замена трех процессуальных кодексов. Создание их длится не один год. Разработчики кодексов, естественно, мечтают увидеть свет в конце длинного тоннеля. После бесконечных дебатов, рассмотрения взаимоисключающих, стереотипных или явно неприемлемых предложений, не очень компетентных наставлений, после разносторонней критики, попыток учесть на ходу проекты о судах общей юрисдикции, об административных судах, о юстиции и пр., мысль о том, что принятие кодексов - ГПК, УПК или АПК - может застопориться из-за каких-то препятствующих обстоятельств, вызывает у разработчиков, идеологов проектов досаду и неприятие.
Гипотетически объективным обстоятельством приостановления работы над процессуальными кодексами могло бы стать включение в план разработки неотложных законопроектов единого акта о суде и правосудии или, иначе говоря, единого кодификационного судебного закона. Но этого пока не произойдет. Беда многих мощных идей (к ним относится и идея такого закона) в том, что длительное время у них были и есть сильные противники, а сторонники идеи держатся как нейтралы - наблюдатели. Имея в научном мире вес, они не склонны к риску, к сложнейшей поисковой работе с проблематичным результатом. И все же определенный прогресс в этом направлении наблюдается, и разрешение проблемы - дело времени.
Судебное право еще не общепризнано, но набирает силу. Подтверждением перспектив его развития служит неослабное внимание к проблеме в процессуальной литературе, выявление "белых пятен" судебного права и знаковое явление на этом фоне - включение в новейший академический учебник "Уголовный процесс" (М.: Проспект, 2001) отдельного параграфа (в первом разделе) - "Судебное право" (автор и редактор И.Л. Петрухин). Автор, опираясь на труды Н.Н. Полянского, С. Строговича, В.М. Савицкого, А.А. Мельникова (Проблемы судебного права. М.: Наука, 1983. С. 35.), в сжатой форме излагает суть и перспективы развития интегральной отрасли права с учетом новых реалий и дифференциации, функционирования Конституционного и арбитражных судов, а также с учетом тенденций дальнейшего развития судебной системы предлагает современный концепт судебного права.
Но как же понимать при этом его заключительный вывод: "...судебное право, будучи предметом изучения и средством сближения отраслей права, все же не может быть кодифицировано в отдельном правовом акте"?
Если речь идет о правовом акте, который принимается как единый и заменяющий отдельные процессуальные кодексы, с таким выводом следует согласиться. По крайней мере, имея в виду ближайшую законотворческую перспективу. Если же учитывается отсутствие должным образом проработанного законопроекта об основах судебного права, это также бесспорно. По крайней мере, если даже такой проект существует, он не стал общим достоянием процессуалистов.
И все же фактор отраслевой разобщенности, изоляционизма, не согласованных процессуальных институтов и подходов, как видно из процессуальных кодексов и из их проектов, препятствует свободному развитию судебной жизни. Надо ли доказывать объективную необходимость - наряду с отраслевыми кодексами - в объединяющем их акте, кодифицирующем бесценные начала судебного законодательства?
В какой же форме должен быть разработан судебный закон? Д.М. Чечот в порядке обсуждения называет такой акт, как судебный кодекс. Но форма судебного кодекса неприемлема потому, что судебный закон должен быть базовым по отношению к процессуальным кодексам. Акт, определяющий основы суда и правосудия, имеющий фундаментальное значение для кодексов, должен иметь статус закона, а в идеале - конституционного федерального закона.
Главными вопросами судебного закона представляются: судебная власть; общие принципы судопроизводства; распределение подведомственности между судами (что не исключает возможности принятия отдельного закона о подведомственности судебных и иных юридических дел); определение сторон и иных участников судебного дела; безусловные (базовые) процессуальные права сторон; судебные доказательства (единые правила); акты правосудия, их обязательность и сила.
Неотъемлемой частью судебного закона должен быть глоссарий, составляющий начальную или завершающую часть закона. Это избавит от необходимости в каждом кодексе давать одни и те же разъяснения терминов, терминологических выражений, одни и те же определения. Специфические для отдельной отрасли понятия и дефиниции останутся за пределами понятийного аппарата общего, единого судебного акта и будут включены в тексты процессуальных кодексов.
Положения судебного закона не должны воспроизводиться процессуальными кодексами, дублироваться, подвергаться искажениям. Приемлемость вариантов наряду с общими правилами единого судебного акта целесообразно заложить в правилах этого закона.
Условное название акта, кодифицирующего судебное законодательство, - ФКЗ "О суде и правосудии" или "Закон об основах правосудия". Но прежде чем обсуждать его название, надо проработать общие принципы, концепцию, используя потенциал законопроекта для возможного социально назревшего продвижения в вопросах надлежащих гарантий статуса стороны (прежде всего гражданина, особенно обвиняемого), судебного доказывания, с привлечением перспективных информационных технологий, телекоммуникаций для достижения истины, с акцентом на гуманитарную надежность, достоверность и безопасность судебных процедур, в том числе для свидетелей и потерпевших.
Если в судебном законе будет общая норма о недопустимых доказательствах, то конкретизирующие и дифференцирующие нормы войдут в процессуальные кодексы. Так, в УПК можно предусмотреть запрет обвиняемому по делам о сексуальных посягательствах ссылаться на согласие потерпевшей стороны, находившейся в состоянии болезни, в беспомощном состоянии, в условиях ограничения или лишения свободы.
Положение о дефектном согласии стороны гражданского дела и условиях его доказательственной неприемлемости желательно конкретизировать и включить в ГПК.
Ключевой вопрос - практическое осуществление законопроекта. Будет ли актуализирован интерес к нему специалистов, научных коллективов, законодателя? Более благодатного момента, чем настоящий, когда в виде законопроектов собран воедино весь новейший потенциал процессуального права, в ближайшие двадцать лет, наверное, не представится.
А не объявить ли конкурс на создание такого проекта, предусмотрев вознаграждение, которое позволит умам отказаться на время от гонорарных работ, ведения дел в судах и прочей творческой прозы?
Теперь некоторые пожелания в отношении проекта ГПК.
Во-первых, надо разъяснить понятие "диспозитивность". В кодексе не должно быть терминологии, непонятной обычному образованному человеку, но не юристу. Все специальные понятия и термины, относящиеся к гражданскому процессу, должны быть раскрыты (есть ведь такие разъяснения в УПК, во многих других законах). Нельзя оперировать понятием "диспозитивность", оставляя пользователей в неведении, что это такое. Между тем для судебной защиты это вопрос серьезный и сугубо практический.
Во-вторых, следует подробно описать, какие есть формы исков. Ведь даже в ГК и то кое-что есть об исках, их разнообразии и назначении.
В-третьих, ГПК должен содержать приложения, одно из которых представляет собой образцы гражданско - процессуальных документов. Другим приложением может быть глоссарий гражданско - процессуальных терминов и выражений. При этом можно разъяснение сути принципов перенести из начала кодекса в глоссарий (если его поместить в качестве приложения, обязательной части законодательного акта). Термины, общие для судебного права, должны быть в глоссарии кодифицированного судебного закона.
О безусловных процессуальных правах. Безусловные процессуальные права - категория, не известная (не прописанная) в процессуальных кодексах и их проектах. Особенность этих прав в том, что в их осуществлении стороне нельзя отказать, кроме случая, когда это будет прямо записано в законе. В гражданском и арбитражном процессах субъект названных прав - сторона, в уголовном - обвиняемая сторона (обвиняемый, подсудимый). Можно сказать, что это определенная группа прав, которые в случае инициативы стороны обязывают суд (правоприменителя) совершить адекватные процессуальные действия, и в отношении их осуществления не допускается отказ (запрет, блокировка), за исключением ситуаций, точно предусмотренных законом.
Процессуальному праву известна категория "безусловных оснований к отмене" (решения, приговора), с которой, по идее, должна быть связь у предлагаемых прав в случае их нарушения. Такая связь кажется логичной и потому очевидной. Корреляция между безусловными процессуальными правами и такими же основаниями к отмене (изменению) акта правосудия - второй по значимости вопрос после легализации или хотя бы доктринального освоения категории безусловных процессуальных прав.
Иначе говоря, безусловные процессуальные права - права абсолютные. Классическому римскому праву известны абсолютные иски, а истории цивилистики - абсолютные (вещные, исключительные) права и правоотношения. Обозначение права как абсолютного выражает его особую значимость, превосходную степень. Это очень важно и для предлагаемой категории. Такие права вне оценок не могут быть сочтены правоприменителем в конкретном деле маловажными, заменимыми, когда сторона (обвиняемый) настаивает на реализации конкретного безусловного права и такая практическая возможность не утрачена, открыта.
Безусловные процессуальные права - проблема судебного права. В гражданском и арбитражном процессах такие права - неотъемлемые права каждой стороны. Здесь стороны изначально равноправны - по крайней мере таковы их исходные процессуальные позиции. То же самое Конституцией РФ предусмотрено и в отношении уголовного процесса. Однако практически и теперь, и прежде, и в нашей, и в других системах уголовной юрисдикции с неубывающей остротой стоит вопрос о методах поиска истины, и в контексте предварительного следствия и дознания законность методов часто вызывает критику и сомнения.
Ценность категории безусловных процессуальных прав применительно к уголовному процессу определяется потребностями нормализовать и поддержать позицию защиты, ориентироваться на права обвиняемого, на каких-то этапах правоприменения почти призрачные. Постановка вопроса о безусловных процессуальных правах обвинителя была бы некорректной и абсурдной, опасной для судебной законности. Ведь если признать безусловные процессуальные права и за обвиняемой, и за обвиняющей сторонами, останется тот явный диспаритет, при котором обвинитель имеет несомненный и решающий перевес. И такое положение не может не вызывать тревогу, так как удаляет от идеала законного правосудия. Правда, и безусловные процессуальные права "не сотворят чуда", но все же что-то надо предпринимать.
Предлагается к безусловным процессуальным правам отнести следующие:
- право на уважение достоинства личности;
- право на судебную защиту;
- право быть представленным адвокатом или право иметь защитника;
- право быть информированным обо всех назначенных предстоящих судебных процедурах незамедлительно;
- право на очное судебное разбирательство;
- право давать суду объяснения;
- право представлять доказательства и участвовать в исследовании доказательств, на какой бы стадии и какой инстанцией оно не проводилось;
- право на очную ставку по инициативе стороны в гражданском, а обвиняемого - в уголовном деле;
- право выступать в прениях;
- право реплики;
- право подсудимого на последнее слово, включая представление его письменной версии;
- право на ознакомление со всеми материалами дела;
- право на обжалование акта правосудия исходя из принципа свободы обжалования;
- право на уважение достоинства личности.
Что общего в перечисленных правах? Может быть, то, что право на судебную защиту для истца означает право на удовлетворение иска, положительное для него решение? Или, может быть, свобода обжалования равнозначна тому, что с кассатором непременно согласится вышестоящая инстанция?
Конечно же, совсем не обязательно. Суть безусловного процессуального права - в его особой гарантированности законом; это право, особым образом обязывающее правоприменителя. Субъекту названного права достаточно заявить о своем намерении осуществить его, и адекватные процессуальные действия предпринимаются независимо от того, что полагает правоприменитель - судья, другая сторона процесса или еще кто-либо. Это право безусловное. Здесь не действует усмотрение судьи. Безусловные права - вне зоны усмотрения субъектов судебной или иной власти. Но право это только процессуальное; им открывается возможность, гарантируется практическая осуществимость процессуального действия. Итог, содержательный результат не может быть гарантирован законом как актом общего порядка. Итог конкретного процессуального действия - объективный результат, который может быть и на пользу инициатора этого действия, обладателя безусловного процессуального права, и во вред ему.
К примеру, обвиняемый требует очной ставки, надеясь, что свидетель ошибается и поймет свою оплошность. А свидетель оказывается на редкость сведущим и точным. Положение обвиняемого явно ухудшается в результате его же собственной инициативы - он сам настаивал на очной ставке. Если же представить себе, что законодатель воспримет идею безусловных процессуальных прав (скорее всего этого не произойдет) и очная ставка войдет в число таковых, обвиняемому не надо будет добиваться проведения такого действия, достаточно заявить о желании очной ставки с конкретным свидетелем.
Право это существенно не только в контексте ценного и незаменимого принципа непосредственности, но и с учетом наметившихся тенденций оберегать свидетеля от каких бы то ни было контактов с обвиняемым. Когда речь идет об опасном преступнике, о возможных или реальных угрозах свидетелю, поневоле хочется "зашифровать" этого свидетеля, не проводить никаких очных ставок и перекрестных допросов и всю информацию о нем засекретить не только от обвиняемого, но и от его адвоката. При этом технически несложно записать его показания и предъявить обвиняемому аудиозапись, для надежности изменив характеристики голоса. Такие показания "зашифрованного" свидетеля, записанные в протокол и дополняемые аудиозаписью с измененным голосом, дают определенную информацию.
В судебном процессе есть элемент магического и театрального. Если же в нем появятся невидимые, зашифрованные участники, остающиеся за кадром свидетели обвинения, театр может стать трагическим. Особенно учитывая поветрие против принципа истины в судебном процессе.
Итак, в этой связи есть две проблемы: безопасность свидетеля и безопасность (надежность, законность) правосудия. Можно ли решать проблему защиты свидетеля за счет безопасности правосудия? Можно ли превращать процедуру допроса свидетеля в виртуальную сцену, когда нет уверенности, нет гарантий, что вместо действительного свидетеля выступает некто, готовый свести счеты с обвиняемым или иное, явно предвзятое лицо, обличитель. Не может быть, чтобы задача безопасности свидетеля не имела своего нормального решения, без "наездов" на правосудие, не за счет истины, не за счет судьбы виновного в меньшем, чем ему вменяется, или ошибочно подозреваемого.
В истории судопроизводства бывало, когда инициаторы опасных нововведений по роковой случайности сами оказывались жертвами их применения. Соглашаясь с пословицей "от сумы и от тюрьмы не зарекайся", такой инициатор вряд ли допускает скверную мысль, что тоже может оказаться в роли обвиняемого, а между тем обвиняемый и обвинитель, судья и подсудимый - слова, имеющие общий корень... В то же время объективный обвинитель или судья не будет оценивать новеллу, только "приложив" ее к себе как к носителю власти. Для него незаменимы истина, законность, справедливость.
Об условных процессуальных действиях. Таких процессуальных действий нет, но вообще-то они возможны. Чем же вызвана постановка проблемы? Главным образом изучением опыта судопроизводства, наблюдением в судебных заседаниях ситуаций, когда человек остается совершенно незащищенным перед судом с его замкнутой и строгой системой доказательств, императивными правилами распределения бремени доказывания. Позиция обвиняемого иногда держится на Честном слове, а у судьи нет права строить на Честном слове решение. Даже когда судья безоговорочно поверит обвиняемому.
Не располагая приемлемыми доказательствами в свою пользу, человек, даже безупречный, не защищен презумпцией невиновности, если против него есть конкретные улики (тем более если он "был взят с поличным"). Приходится смириться с перспективой наказания без вины и преступления.
Здесь возникают вопросы и о цене улик, и о внутреннем убеждении судей, и о приемлемости поиска если не новых опор - пока их не видно, - то хотя бы новых процедур для судебной системы доказательств. Одна из таких возможных процедур, далеко не бесспорная, заключается в диагностике правды - лжи субъекта процесса (здесь - обвиняемого, но, в принципе, в дальнейшем также и свидетеля) с помощью детектора лжи (полиграфа, вариографа). Оговоримся сразу: надежной научной репутации подобные испытания еще не имеют.
В этой связи предлагается учитывать следующие предпосылки:
1. Полиграфное испытание обвиняемого законодатель может допустить только при его ходатайстве об этом или с его согласия, добровольность "которого страхуется участием во всех процедурах адвоката, избранного обвиняемым". Иное противоречило бы ч. 2 ст. 21 Конституции РФ: "Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам".
2. В законе фиксируется условие, что юридически значимым признается лишь благоприятный для обвиняемого результат, а возможные (по версии обвиняемого, ошибочные) показания против него ни юридически - процессуально, ни психологически не считаются действительными. Действует запрет переложения риска ошибок на обвиняемого. Принцип благоприятствования судебной защите и ее приоритет надо усиливать, исходя из того, что не все, что позволено защите, позволено и обвинению. При отрицательном или нулевом результате процедура считается юридически незначимой.
