Законодательство Выдержки из законодательства РФ Законы Постановления Распоряжения Определения Решения Положения Приказы Все документы Указы Уставы Протесты Представления "ОСНОВАНИЯ И ПОРЯДОК ПРОИЗВОДСТВА ВЫЕМКИ. КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 183 УПК РФ" (А.П. Рыжаков) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2004) Дата 02.04.2004 Официальная публикация в СМИ: Подготовлен для системы КонсультантПлюс Автор Рыжаков А.П. Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 02.04.2004. Подготовлен для системы КонсультантПлюс ОСНОВАНИЯ И ПОРЯДОК ПРОИЗВОДСТВА ВЫЕМКИ КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 183 УПК РФ Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 2 апреля 2004 года А.П. РЫЖАКОВ Рыжаков Александр Петрович, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л.Н. Толстого. Выемка - это следственное действие, заключающееся в изъятии (добровольном или принудительном) из помещений, с участков местности и у конкретных лиц строго определенных решением компетентного органа (должностного лица) предметов и (или) документов, имеющих значение для уголовного дела, без предварительного их поиска. Исходя из наименования ст. 183 УПК РФ, именно она посвящена основаниям и порядку производства этого следственного действия. Содержание данной статьи, а также некоторых положений других уголовно-процессуальных норм, регулирующих порядок и основания производства выемки, и будет подробно проанализировано в настоящей работе. Прежде чем приступить к доскональному анализу содержания ст. 183 УПК РФ, разберемся с тем, кто вправе производить данное следственное действие, кто является "компетентным органом (должностным лицом)", о котором идет речь в вышеизложенном определении выемки. В комментируемой статье в ч. ч. 3 и 5 упоминается лишь одно должностное лицо, осуществляющее предварительное расследование, - "следователь". Наверное, поэтому большинство процессуалистов в своих разъяснениях к ст. 183 УПК РФ либо вообще не говорят о лице, осуществляющем выемку <1>, либо ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство рассматриваемого следственного действия, лишь указанным должностным лицом <2>. Иногда в работах обращают внимание правоприменителя на то, что помимо следователя выемку могут осуществлять дознаватели <3> (следователи, органы дознания или прокурор <4>). Излагая свой комментарий к анализируемой в настоящей работе норме права, Торбин Ю.Г. использовал собирательное понятие - "лицо, осуществляющее предварительное расследование" <5>. И всего-навсего в одной нами обнаруженной публикации дан почти исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом выносить постановление о производстве выемки <6>. -------------------------------- <1> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 237; Скворцова С.А., Угольникова Н.В., Шуренкова С.С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 76. <2> См.: Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 445 - 446; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 32 - 33; Кучеров И.И. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 420 - 421; Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 445; Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 272 - 273; Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 301 - 302; Шейфер С.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 261 - 262; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 333 - 334; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 333 - 334; Дьяченко М.С. § 2. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 397 - 398; Шадрин В.С. § 3. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. Контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под. ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 342 - 343; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 402 - 403 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны); Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 468 - 470; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 467 - 469; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 403 - 406; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 118. <3> См.: Баев О.Я. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 626 - 628; Коротков А.П. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 380; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2004. С. 261. <4> См.: Божьев В.П. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 364. <5> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д.ю.н., проф. А.Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 325. <6> См.: Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 366. Между тем, несомненно, не только следователь вправе производить выемку и соответственно предлагать выдать предметы и (или) документы, подлежащие изъятию. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные, иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция (согласие) прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на производство выемки, кроме того, следует из приложений № 77 - 81, 85, 87 к ст. 476 и приложений № 8 - 10 к ст. 477 УПК РФ, согласно содержанию которых наряду со следователем лицом, производящим выемку (вынесшим постановление о производстве выемки), может быть и дознаватель. Выемка вполне может оказаться неотложным следственным действием. К тому же ее производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен производить выемку. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично осуществлять отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). На самостоятельное производство следственных действий уполномочен и член следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. Таким образом, выносить постановление о производстве выемки, предлагать выдать предметы и (или) документы, подлежащие изъятию, производить это следственное действие вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, руководитель и член следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор <*>. -------------------------------- <*> В настоящей публикации указанные лица объединены в собирательное понятие "следователь (дознаватель и др.)". Постановление, вынесенное дознавателем, органом дознания, следователем, руководителем следственной группы, начальником следственного отдела и прокурором, так же, как и судебное решение о производстве выемки в жилище (выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях), обязательно для лица, у которого производится выемка. Выемка - это специфическое следственное действие, у которого своя задача - изъятие из определенного места и у конкретного лица искомого объекта. Комментируемая статья так и начинается: "При необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка". В данной части комментируемой статьи закреплено четыре условия производства выемки, среди которых два общих с обыском и два отличающих выемку от обыска. Речь идет о следующих условиях: 1. Общие для обыска и выемки условия: а) изъятие должно быть необходимым, б) необходимо изъятие именно имеющих отношение к уголовному делу предметов и (или) документов; 2. Условия, отличающие выемку от обыска: а) точно известно, где находится подлежащий изъятию объект; б) точно известно, у кого он находится. Разберем каждое из условий в отдельности. Выемка производится при наличии "необходимости" изъятия (ч. 1 ст. 183 УПК РФ). "Необходимость" может быть обусловлена только одним обстоятельством - возможностью получения дополнительного по уголовному делу доказательства. Причем "необходимость" будет иметь место и тогда, когда имеется возможность получения данного носителя доказательственной информации иным путем. К примеру, в процессе допроса лица можно попробовать его убедить представить искомый предмет добровольно в порядке ч. 2 ст. 86 УПК РФ. И в этом случае, когда не отрицается возможность представления данного необходимого по делу объекта лицом добровольно, при наличии оснований и условий производства выемки изъятие данного носителя доказательственной информации может быть осуществлено в порядке, установленном ст. ст. 182 и 183 УПК РФ. В ч. ч. 1 и 5 комментируемой статьи законодатель говорит о необходимости "изъятия" предметов (документов и т.п.). Изъятие, о котором здесь идет речь, - это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия - выемки. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких элементов: а) извлечение предмета (документа и т.п.) из места его нахождения; б) предъявление предмета (документа и т.п.) понятым и другим участвующим в выемке лицам; в) наблюдение и закрепление в протоколе следственного действия места нахождения предмета (документа и т.п.) так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопроса, откуда именно он был извлечен; г) после упаковки, опечатывания объекта и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.), лица, у которого произведена выемка, и понятых приобщение предмета (документа и т.п.) отдельным доказательством к уголовному делу. В узком смысле слова изъятие - это извлечение предмета (документа и т.п.) из места его нахождения. В процессе изъятия первичных документов, учетных регистров, бухгалтерских отчетов и балансов у предприятий, учреждений с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут снять копии с изымаемых документов с указанием оснований и даты их изъятия. Если изымаются недооформленные тома документов (не подшитые, не пронумерованные и т.д.), то с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут дооформить эти тома (сделать опись, пронумеровать листы, прошнуровать, опечатать, заверить своей подписью, печатью) <*>. -------------------------------- <*> См.: Положение о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утверждено Министерством финансов СССР 29 июля 1983 г. // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1984. № 4. Изъятию подлежат не любые предметы и (или) документы. Согласно ч. 1 комментируемой статьи необходимо изъятие "определенных" объектов. Использованная законодателем в рассматриваемой части ст. 183 УПК РФ характеристика предметов и документов обращает внимание правоприменителя не на то обстоятельство, что они должны быть носителями доказательственной информации. Об этом сказано далее в тексте того же предложения. "Определенные" - это значит, во-первых, известны основные характеристики данных объектов. Это строго индивидуализированные предметы (документы и т.п.). И во-вторых, это те предметы и документы из числа имеющих отношение к делу, которые не только необходимо, но и возможно изъять чисто технически, и при этом нет вероятности несоблюдения тех прав и законных интересов вовлеченных в сферу уголовного процесса лиц, нарушение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом. К примеру, если у следователя (дознавателя и др.) нет возможности сохранить имеющие отношение к делу скоропортящиеся продукты, которые находятся в холодильной камере, то следует не изымать их, а при наличии такой возможности обеспечить их хранение там, где они находятся. Нет необходимости производить выемку всего шкафа, если можно ограничиться изъятием лишь одной его дверцы. Если для уголовного дела достаточна копия документа, а изъятие подлинника приведет к неоправданным для организации потерям, возможны отказ от выемки и замена этого следственного действия осмотром документа, в процессе которого будет составлена его копия. Можно привести и другие примеры, когда следователю (дознавателю и др.) известно, где и у кого находится имеющий отношение к уголовному делу предмет (документ и т.п.), но он не является "определенным" в значении, которое присвоил данному термину законодатель, и выемка такого предмета (документа и т.п.) не производится. В процессе выемки изымаются "предметы" и (или) "документы" <*>. О названных объектах выемки упоминается не только в ч. 1, но и в ч. ч. 3 - 5 комментируемой статьи. Причем в ч. ч. 1 и 5 ст. 183 УПК РФ говорится о всех возможных предметах и документах, которые могут быть изъяты, а в ч. 3 лишь о тех, которые содержат охраняемую федеральным законом тайну. В ч. 4 комментируемой статьи о предметах речи нет вообще, здесь закреплены особенности выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях. -------------------------------- <*> Некоторые авторы в своих разъяснениях периодически забывают о "документах" и пишут о выемке лишь "предметов". См.: Божьев В.П. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 364; Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 445; Цоколов И.А. § 3. Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 352; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 468; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 467; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 404. За исключением решения, урегулированного ч. 4 комментируемой статьи, законодатель не предусмотрел каких-либо различий между выемкой предметов и выемкой документов. Поэтому особой значимости нет в определении содержания того и другого понятия. Следует обратить внимание лишь на то, что под документами в ч. ч. 1 и 5 комментируемой статьи понимаются такие виды доказательств, как "иной документ" (ст. 84 УПК РФ) и часть вещественных доказательств (ст. 81 УПК РФ), которые по своей сути являются документами. Не подлежат выемке, хотя и являются документами в общежитейском смысле этого слова, заключения эксперта и специалиста (ст. 80 УПК РФ), а также протоколы следственных (судебных) действий (ст. 83 УПК РФ), проведенных по данному уголовному делу. Так же обстоят дела с документами, в которых должным образом оформлены процессуальные решения по уголовному делу (материалу осуществляемой в порядке ст. 144 УПК РФ проверки). Речь идет об уголовно-процессуальных документах властно-распорядительного характера: постановлениях, обвинительных заключениях, определениях, приговорах и т.п. следователей (дознавателей и др.) и судов (судей). Выемка данных носителей информации при определенных обстоятельствах возможна, но только по другому уголовному делу, где они будут выступать в качестве вещественного доказательства или иного документа, а не заключения эксперта (специалиста) или протокола следственного (судебного) действия. В этом случае их изъятие будет осуществлено в порядке, предусмотренном для выемки документов. Таким образом, документы, о которых идет речь в ч. ч. 1 и 5 ст. 183 УПК РФ, - это не являющиеся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера любые письменные или иным способом оформленные акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. Может возникнуть мнение, что в процессе выемки документа следователю (дознавателю и др.) необходимо обращать внимание на его реквизиты, фиксируя в протоколе выемки следующую информацию: когда, кем и где он составлен, выдан и др. Данная характеристика частично верна лишь по отношению к части выемок. Это требования к выемке документов, исходящих от официальных лиц и органов. В уголовном же процессе выемке могут подлежать не только такие документы. Уголовно-процессуальное значение могут иметь и неподписанные документы (фотографии, аудиозаписи, записки, анонимные письма и т.п.). И такого рода документы могут выступать объектом выемки. Выемка какого бы документа не осуществлялась, в протокол этого следственного действия всегда включаются только те сведения, которые непосредственно наблюдались производящим выемку лицом. В протоколе не должны содержаться показания и умозаключения присутствующих при выемке лиц. Показания являются содержанием протокола другого следственного действия - допроса или очной ставки. Выводы (умозаключения) обычно содержатся в заключении эксперта (специалиста) или протоколе следственного эксперимента. И еще об одном важном обстоятельстве. Законодатель особо выделил такую разновидность выемки документов, как выемка почтово-телеграфных отправлений, осуществляемая по решению суда о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, об их осмотре и выемке. О ней говорится в ч. ч. 2, 3 и 5 ст. 185 УПК РФ. Этот вид выемки осуществляется лишь после наложения ареста на почтово-телеграфные отправления и к тому же после их осмотра. Только когда в процессе осмотра арестованной корреспонденции будут получены достоверные данные о том, что в таковой содержатся сведения (предмет или документ), имеющие значение для дела, может быть произведена ее выемка. Задача, стоящая перед выемкой почтово-телеграфных отправлений, такая же, как и у любого другого вида выемки - изъятие из определенного места и у конкретного лица искомого объекта. Несколько иначе именует законодатель похожее по своей сути на выемку почтово-телеграфной корреспонденции предусмотренное ч. 6 ст. 186 УПК РФ действие следователя (дознавателя и др.) по "истребованию" от органа, осуществляющего контроль и запись телефонных и иных переговоров, фонограммы для осмотра и прослушивания. Хотя законодатель не употребляет в ст. 186 УПК РФ термина "выемка", думается, что истребование от органа, осуществляющего контроль и запись переговоров, изготовленной им фонограммы является одним из видов выемки документов. Истребование осуществляется не как часть следственного действия - контроля и записи переговоров, а как действие, которое может быть произведено одновременно с контролем и записью переговоров. Это самостоятельное средство собирания доказательств. А то обстоятельство, что его задачей также является изъятие из определенного места и у конкретного лица искомого объекта, причем без осуществления поисковых действий, позволяет говорить о такой разновидности выемки документов, как выемка фонограммы записанных переговоров. Итак, можно заключить, что применительно к выемке документов законодатель предусмотрел общие правила выемки любого документа и специальные правила, которые касаются выемки лишь определенной разновидности документов. Специальные правила предусмотрены для выемки следующих видов документов: - документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях; - документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну; - арестованных почтово-телеграфных отправлений; - фонограмм, полученных в результате производства следственных действий, именуемых контролем и записью переговоров. В комментируемой статье упоминается не только о выемке документов. Здесь также урегулирован порядок производства выемки предметов. Предметом следует именовать все остальные не являющиеся документом, заключением эксперта или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера неодушевленные, имеющие отношение к уголовному делу объекты реальной действительности, которые реально могут быть изъяты. Все они при наличии к тому оснований могут быть подвергнуты выемке в качестве предмета. Применительно к выемке предмета можно также выделить некоторые специфические ее разновидности. Речь идет о выемке предметов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну (ч. 3 ст. 183 УПК РФ), и выемке предметов, являющихся почтово-телеграфными отправлениями. Согласно ч. 2 комментируемой статьи выемка производится хотя и с изъятиями, предусмотренными ст. 183 УПК РФ, но все же в порядке, установленном ст. 182 УПК РФ. А в этой статье помимо предметов и документов говорится также об обнаружении орудий преступления, трупов и разыскиваемых лиц <*>. Могут ли орудия преступления, трупы и разыскиваемые лица выступать объектами выемки? Орудия преступления, а при определенных обстоятельствах и трупы, думается, могут быть объектами выемки. Против возможности выемки орудий преступления вряд ли кто возразит. А вот возможность проведения выемки трупа требует обоснования. Несомненно, извлечение трупа из места его правомерного (официального) захоронения - это не выемка, это эксгумация <**>. Но труп не обязательно может быть захоронен. Как показывает практика, трупы могут быть даже объектом, из которого изготавливаются "скульптуры". Вряд ли кто-либо станет возражать против возможности изъятия с "выставки" такого трупа-скульптуры путем производства следственного действия - выемки. -------------------------------- <*> О понятиях "орудие преступления", "труп" и "разыскиваемые лица" см. подробнее: Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе. Комментарий к ст. 182 УПК РФ. <**> Об эксгумации см. подробнее: Рыжаков А.П. Эксгумация и осмотр трупа. Комментарий к ст. 178 УПК РФ. Единственный объект, который может быть обнаружен при обыске, но не может быть изъят в ходе выемки - это живой человек. Иные же живые существа вполне могли бы быть объектом выемки (как и обыска). Выемку иных живых (помимо человека) существ и трупов рекомендуется производить по правилам выемки предмета <*>. -------------------------------- <*> В дальнейшем все объекты, которые могут быть изъяты в процессе выемки, для краткости будем именовать "предметы (документы)", если иное специально не оговорено. В ч. ч. 1 и 3 комментируемой статьи упоминается о выемке "предметов и документов". Хотя здесь, а также в большинстве комментариев к ст. 183 УПК РФ <*> и использован союз "и", не следует буквально толковать закрепленное в указанных частях положение. Не будет соответствовать замыслу законодателя утверждение, что выемка может производиться, только когда имеется необходимость изъятия как предмета, так одновременно и документа. Если есть необходимость изъятия одного предмета без документа или, напротив, одного документа, не изымая предмета, такая выемка может быть законной. Соответственно в ч. 1 комментируемой статьи правильнее было бы использовать сразу два союза "и (или)". Так же следовало поступить законодателю и при формулировании ч. 3 ст. 183 УПК РФ. Здесь тоже говорится о выемке предметов "и" документов. Буквальное толкование этой нормы также может привести правоприменителя к мысли, что с санкции прокурора следователем (дознавателем и др.) выемка производится лишь тогда, когда это следственное действие осуществляется в отношении одновременно предмета и документа, содержащих охраняемую федеральным законом тайну. На самом же деле следователь (дознаватель и др.) без санкции прокурора не вправе произвести выемку указанного рода документа и (или) предмета. -------------------------------- <*> См., к примеру: Шейфер С.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 261 - 262; Божьев В.П. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 364 - 365; Кучеров И.И. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 420 - 421; Баев О.Я. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 626 - 628; Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 237; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2004. С. 261; Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 272; Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 445; Цоколов И.А. § 3. Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 353; Коротков А.П. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 380; Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 301 - 302; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 333; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 333; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 468 - 469; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 467 - 468; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 403 - 404; Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 444; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 31 - 33; Трусов А.И. § 8. Обыск и выемка // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 341; Дьяченко М.С. § 2. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 397 - 398; Шадрин В.С. § 3. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. Контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под. ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 342 - 343; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 401 - 403 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны); Громов Н.А., Макридин С.Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 118; Скворцова С.А., Угольникова Н.В., Шуренкова С.С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 76. Выемке подлежат предметы и (или) документы, "имеющие значение для уголовного дела" (ч. 1 ст. 183 УПК РФ), а не "вероятно" имеющие доказательственное значение, как пишут некоторые авторы <*>. Словосочетание "имеющие значение для уголовного дела" означает, что изымаемые в ходе рассматриваемого следственного действия предметы и (или) документы должны быть носителями информации, характеризующей одно или несколько обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу. Причем полный перечень названных обстоятельств отражен в ст. 73 УПК РФ. Протокол же анализируемого следственного действия должен содержать в себе если не данные непосредственно об одном или нескольких элементах предмета доказывания, то как минимум ту информацию, которая в совокупности с другими аналогичного рода сведениями позволит следователю (дознавателю и др.) установить хотя бы одно из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 401 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). Изымаемые предметы и (или) документы (их свойства, признаки и содержащиеся на них следы) все без исключения должны быть хоть каким-то образом связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием. Проверяются и уточняются данные, имеющие значение "для уголовного дела". Данное обстоятельство обращает внимание правоприменителя на то, что уголовное дело на момент производства этого следственного действия уже есть. Иначе говоря, выемка может быть проведена только после возбуждения уголовного дела. Теперь обратимся к характеристике вышеперечисленных условий, отличающих выемку от обыска (точно известно, где находится подлежащий изъятию объект, и точно известно, у кого он находится). Для выемки это двуединое условие. Следователю (дознавателю и др.) должно быть точно известно, и где находится подлежащий изъятию объект, и у кого он находится. А не так, как пишут некоторые процессуалисты, рекомендующие производить выемку, когда точно известно, в каком месте "или" у кого находятся необходимые предметы (документы) <*>. Иначе говоря, для того чтобы убедиться в наличии фактического основания выемки, нужно иметь достоверную информацию, в какой квартире, в каком месте и у кого именно хранится определенная вещь. -------------------------------- <*> См.: Кучеров И.И. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 420; Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 301; Торбин Ю.Г. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д.ю.н., проф. А.Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 324 - 325; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 402 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). См. также: Шадрин В.С. § 3. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. Контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под. ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 342; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 366. Что значит "точно известно"? Это означает, во-первых, что следователь (дознаватель и др.) должен располагать доказательствами <*> того, что искомый предмет (документ) находится в определенном месте и у конкретного лица. Во-вторых, у следователя (дознавателя и др.) должно сформироваться внутреннее убеждение в истинности этого знания. В-третьих, "точно известно, где находится" - это значит, нет необходимости его искать. Таким образом, место нахождения рояля точно установлено, когда известно, в какой комнате он стоит. Но не точно установлено, где находится нож, если не известно, в каком кармане куртки его хранят, и т.п. <**>. -------------------------------- <*> На необходимость наличия определенного рода доказательств для того, чтобы можно было приступить к выемке, обращают внимание и другие ученые. См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 468; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 467; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 403; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 402 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). Торбин Ю.Г. утверждает, что "фактическим основанием принятия решения о производстве выемки служат сведения, полученные при производстве следственных действий". См.: Торбин Ю.Г. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д.ю.н., проф. А.Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 324. <**> Такого же мнения придерживаются и другие ученые. См.: Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 445; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 31; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 366. "Точно установлено у кого" - это когда не только следователь (дознаватель и др.) считает, что ему известно лицо, у которого находится предмет (документ), но и само это лицо не возражает против данного факта. Если же, к примеру, в квартире проживает несколько человек, из показаний свидетеля следователю (дознавателю и др.) стало известно, что в этой квартире на кухне в ящике стола находится пистолет, принесенный К., основания для вынесения судебного решения о производстве выемки могут иметь место. Но если К. в процессе выемки будет отказываться от принадлежности ему пистолета, выемка перерастает в обыск. Соответственно составляется протокол выемки, из которого следует, что изъятие в процессе выемки не имело места из-за неустановления лица, у которого находился объект. Затем выносится постановление о производстве неотложного следственного действия - обыска. И следователь (дознаватель и др.) приступает к производству обыска. В процессе такого обыска и изымается имеющий отношение к уголовному делу пистолет. Помимо этого в процессе данного следственного действия с пистолета будут сниматься отпечатки пальцев, а также производиться иные действия, которые помогут установить, "у кого находился" данный объект. В процессе выемки проведение измерений, изготовление слепков, фиксация следов и т.п. не производятся. Для наличия фактического основания производства выемки недостаточно знаний (доказательств) о предметах (документах), имеющих значение для уголовного дела, и об их расположении. Следователь (дознаватель) должен обладать доказательствами того, что они находятся у определенного лица. О последнем из названных обстоятельств забывают авторы некоторых работ, посвященных производству выемки <*>. -------------------------------- <*> См.: Баев О.Я. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 626; Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 237; Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 445; Шадрин В.С. § 3. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. Контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под. ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 342; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 333; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 333; Божьев В.П. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 364; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 468; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 467; Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 445; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 31 - 32; Цоколов И.А. § 3. Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 352; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2004. С. 261. Законодатель обращает внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) должен располагать информацией, у кого находится искомый предмет (документ), а не кому принадлежит. В литературе высказано и противоположное нашему суждение. Смирнов А.В. и Калиновский К.Б. убеждены, что для наличия фактических оснований производства выемки помимо других обстоятельств следователю (дознавателю и др.) должно быть известно, "в чьем" "владении" находится предмет (документ) <*>. Однако такая позиция ученых не может быть признана безупречной. Законодатель требует знать, "у кого" объект находится, а не кому принадлежит и не кто является его владельцем. С учетом того, что человек может не только не владеть предметом (документом), он может не знать, что у него в квартиру другой гражданин спрятал имеющий отношение к уголовному делу объект, последовательно было бы говорить, что для наличия фактических оснований производства выемки помимо других обстоятельств следователю (дознавателю и др.) должно быть известно, у кого (а не в чьем владении) находится предмет (документ). -------------------------------- <*> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 468; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 467; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 403. Причем для констатации наличия оснований производства выемки не имеет никакого значения, знает ли владелец вещи (тот, у кого она хранится) о том, где находится этот предмет (документ) и что он имеет отношение к уголовному делу. На наличие или отсутствие оснований производства выемки также не влияет обстоятельство, желает ли лицо отдавать вещь правоохранительным органам или нет, препятствует ли оно изъятию или добровольно выдает предмет (документ). В каждой из частей комментируемой статьи употребляется словосочетание "производить выемку". В ч. 2 комментируемой статьи говорится, что выемка производится в порядке, установленном ст. 182 УПК, с изъятиями, предусмотренными ст. 183 УПК РФ. Названные "изъятия" мы рассмотрим в ходе анализа использованных законодателем в ст. ст. 182 и 183 УПК РФ терминов. Каковы же общие правила производства выемки, вытекающие из содержания статьи, посвященной основаниям и порядку производства обыска? Анализ ст. 182 УПК РФ с учетом закрепленной в комментируемой статье специфики выемки как следственного действия позволяет обратить внимание правоприменителя на следующие моменты. По общему правилу, а также в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 182 и ч. 2 ст. 183 УПК РФ выемка производится на основании мотивированного постановления следователя (дознавателя и др.) (приложение № 77 к ст. 476 УПК РФ). По постановлению того же следователя (дознавателя и др.) производится выемка предметов и (или) документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну. Однако такое решение помимо обоснованности обязательно должно быть санкционировано прокурором. Из правила, согласно которому постановление о производстве выемки выносит следователь (дознаватель и др.), есть исключения. Решение о производстве выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях (п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), а также в случае выемки почтово-телеграфной корреспонденции, на которую наложен арест (п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), принимает только суд. В случае же необходимости производства выемки в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ) решение о производстве такой выемки по правилам ст. 165 УПК РФ может принять как суд, так и следователь (дознаватель и др.). Иначе говоря, если речь не идет о случаях, не терпящих отлагательства, решение о производстве выемки в жилище принимает суд (приложения № 8 и № 10 к ст. 477 УПК РФ) по ходатайству все того же следователя (дознавателя и др.) (приложения № 78, 81, 87 к ст. 476 УПК РФ). В исключительных же случаях, когда производство выемки в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя (дознавателя и др.) (приложение № 79 к ст. 476 УПК РФ) без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Причем во всех вышеизложенных ситуациях мотивировка любого из рассматриваемых постановлений должна включать в себя ссылку на доказательства, составляющие фактическое основание производства выемки. Исходя из содержания ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <*>, только по судебному решению может быть произведена выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности). Об этом обстоятельстве забывает большинство авторов <**>. -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102. <**> См., к примеру: Трусов А.И. § 8. Обыск и выемка // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 340; Шадрин В.С. § 3. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. Контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под. ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 342; Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 445; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 32; Цоколов И.А. § 3. Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 353; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 366, 367; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 404. Выемка - это уголовно-процессуальная мера, поэтому на территории муниципального образования она может быть применена к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления, и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления"). Когда в отношении должностного лица не возбуждено уголовное дело и оно не привлечено в качестве обвиняемого, судебные решения о производстве выемки в его жилище, выемки документов, содержащих информацию о его вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, а также о наложении ареста на его почтово-телеграфную корреспонденцию и о ее выемке принимаются: 1) в отношении члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы - с согласия коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ, и соответственно Совета Федерации или Государственной Думы; 2) в отношении Генерального прокурора РФ, судьи Конституционного Суда РФ, судьи Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, федерального арбитражного суда, окружного (флотского) военного суда - с согласия коллегии, состоящей из трех судей Верховного Суда РФ; 3) в отношении иных судей - с согласия коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, военного суда соответствующего уровня; 4) в отношении депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации - с согласия коллегии, состоящей из трех судей верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа (ч. 5 ст. 450 УПК РФ). Выемка в служебных либо жилых помещениях, занимаемых лицами, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, или выемка их почтово-телеграфной корреспонденции производятся лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ (ч. 2 ст. 3 УПК РФ). В отличие от обыска, выемка никогда не может быть произведена без вынесения специального постановления. В комментируемой статье не содержится требования производства выемки в жилище <*> лишь по судебному решению. Однако оно прямо закреплено в п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Помимо того, оно следует из правила ч. 2 комментируемой статьи при его анализе в совокупности с правилом, зафиксированным в ч. 3 ст. 182 УПК РФ. -------------------------------- <*> О понятии жилища см. подробнее: Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе. Комментарий к ст. 182 УПК РФ. Исходя из содержания ч. 3 ст. 182 УПК РФ, а также содержания ч. 2 ст. 12, п. 5 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ, можно выделить два вида выемки в жилище: а) выемка в жилище, когда она не носит неотложный характер, и б) осуществляемая в исключительных случаях выемка в жилище, когда ее производство не терпит отлагательства. По общему правилу, когда проведение выемки не потеряет своего смысла и по прошествию промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в жилище (приложение № 81 к ст. 476 УПК РФ). Если же производство выемки в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов. Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такой выемки достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве выемки в жилище. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов с момента начала выемки в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. Уведомление составляется с соблюдением формы, закрепленной в приложении № 85 к ст. 476 УПК РФ. К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве выемки в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. Постановление о проверке законности производства выемки в жилище <*> должно соответствовать требованиям, исходящим из содержания бланка, закрепленного приложением № 9 к ст. 477 УПК РФ. В случае, если судья признает выемку в жилище незаконной, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми. -------------------------------- <*> Так именует законодатель рассматриваемый процессуальный документ. В этой связи важно разобраться с тем, когда же выемка в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства для производства выемки, рекомендуется признавать следующие ситуации: 1) внезапно появились фактические основания проведения выемки в жилище; 2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов), могущих иметь отношение к уголовному делу; 3) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения выемки в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если выемка в жилище не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Такое следственное действие следователь (дознаватель и др.) не вправе производить без судебного решения. Несколько иными словами, но примерно так же, характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые <*>. -------------------------------- <*> См.: Божьев В.П. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 359; Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 437 - 438; Торбин Ю.Г. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д.ю.н., проф. А.Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 320 - 321; Шейфер С.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 260; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 331; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 331; Коротков А.П. Статья 182. Основания и порядок производства обыска // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 378; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 361. Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Частью 3 ст. 182 УПК РФ урегулирована обычная ситуация производства выемки. В этих (неисключительных) условиях выемка в жилище может быть осуществлена только после принятия судом решения, предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства выемки в жилище. Решение о производстве выемки в жилище не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства выемки в жилище. Судья не может принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве выемки в жилище. Для принятия судебного решения о производстве выемки в жилище недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о разрешении производства осмотра жилища. Постановление суда о разрешении производства выемки в жилище составляется с соблюдением всех правил процессуальной формы. Бланк этого документа закреплен приложением № 8 к ст. 477 к УПК РФ. Форма же рассматриваемого постановления судьи должна соответствовать не только реквизитам бланка, но и положениям, закрепленным в ст. 182 УПК РФ, общим правилам производства следственных действий и составления процессуальных документов. В этой связи рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства выемки в жилище указывать: а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство выемки в жилище; б) населенный пункт составления данного постановления; в) наименование суда, фамилия и инициалы судьи, которым постановление составлено; г) наименование органа прокуратуры, фамилия, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилия, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилия, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании; д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа прокуратуры, органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы); е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства выемки в жилище; ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.). Здесь же фиксируются фамилии, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чьи мнения по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом были заслушаны. Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова "установил". Здесь излагаются: а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, как предполагается, произошло; б) суть ходатайства прокурора, следователя (дознавателя и др.); в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства выемки в жилище; г) ссылка на ст. 165, ч. 5 ст. 182, ч. 2 ст. 183 УПК РФ. Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова "постановил". В ней фиксируются: а) собственно решение о производстве выемки в жилище с указанием индивидуальных признаков предмета (документа), который необходимо будет изъять; б) фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц с указанием, у кого из них находится предмет (документ); в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на выемку в котором дается, и указанием, где именно в этом помещении находится имеющий отношение к уголовному делу предмет (документ); г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения; д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано. Постановление подписывается судьей, его вынесшим. Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства. Исходя из структуры закрепленного в приложении № 81 к ст. 476 УПК РФ бланка, в постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в жилище необходимо указывать: - день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства; - населенный пункт составления постановления о возбуждении ходатайства по поводу производства выемки в жилище; - наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилия и инициалы должностного лица, которым оно составлено; - номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждения перед судом соответствующего ходатайства; - фактические основания выемки в жилище с указанием адреса расположения помещения; - ссылка на ст. 165 и ч. 3 ст. 182, ч. 2 ст. 183 УПК РФ; - собственно решение о возбуждении ходатайства о разрешении производства выемки в жилище; - наименование суда, к которому обращено ходатайство; - индивидуальные признаки предмета (документа), который необходимо будет изъять, полный адрес, по которому расположено помещение (жилище), для выемки в котором, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются основания, точное место нахождения предмета и у кого он находится. Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим. В верхней части постановления, кроме того, указываются наименование органа прокуратуры, классный чин, фамилия и инициалы прокурора, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства выемки в жилище, а также день, месяц, год, когда согласие прокурора получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет прокурор. Подписанное следователем (дознавателем и др.) и прокурором постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки в жилище вместе с материалами <*>, подтверждающими законность и обоснованность производства выемки в жилище, направляется в суд. -------------------------------- <*> О таких материалах упоминается в бланке постановления о разрешении производства выемки в жилище. В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должно быть рассмотрено единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного следствия (дознания) или производства выемки в жилище. Исходя из правил производства выемки, закрепленных в ч. 5 комментируемой статьи, ст. 182 УПК РФ, и общих правил производства следственных действий, обычно выемка начинается с последовательного осуществления следующих действий. 1. Принимается решение о необходимости и возможности выемки. 2. Выносится постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве выемки, а в предусмотренных законом случаях получается санкция на выемку у прокурора или же принимается судебное решение о ее производстве. 3. Приготавливаются необходимые для выемки видео-, кино-, фотоаппаратура и иные технические средства. 4. Приглашаются понятые, а при необходимости - специалист и другие необходимые для производства следственного действия лица. 5. Обеспечивается присутствие при производстве следственного действия лица, у которого производится выемка. 6. Участникам следственного действия разъясняются их права и обязанности (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственность и порядок производства выемки. 7. Непосредственно перед тем, как следователь (дознаватель и др.) собирается приступить к изъятию предметов (документов), он предъявляет постановление о производстве выемки, а в случаях производства выемки в жилище или выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в кредитных организациях (и в некоторых других случаях), - судебное решение, разрешающее ее производство. Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет, но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизирует. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности лицу, у которого производится выемка, зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная не противоречащая закону форма предъявления такового. После этого лицо, у которого производится выемка, удостоверяет своей подписью в протоколе следственного действия факт предъявления ему постановления о производстве выемки (судебного решения, разрешающего ее производство). Сразу же за этим следует сделать лицу, у которого производится выемка, предложение добровольно выдать искомый объект. Исходя из редакции ч. 5 ст. 183 УПК РФ, законодатель все действия, предшествующие предложению о выдаче предметов (документов), имеющих отношение к уголовному делу, выносит за пределы выемки. Законодатель здесь говорит о том, что "следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию" "до начала выемки". Выемка как бы "начинается" после этого предложения. Именно поэтому некоторые авторы также утверждают, что "следователь предлагает выдать предметы и документы" "перед производством выемки" <*>. Между тем, думается, в настоящем случае правоприменителю не следует ч. 5 комментируемой статьи трактовать буквально. Следственное действие все же начинается не с собственно изъятия предмета (документа). Выемка начинается гораздо раньше. Как минимум в ее содержание входит разъяснение права и обязанности (если есть в этом необходимость, участники производства выемки предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственности и порядка производства выемки участникам следственного действия, а также оглашение постановления и само предложение выдать предметы (документы). -------------------------------- <*> См.: Кучеров И.И. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 421. См. также: Божьев В.П. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 365; Коротков А.П. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 380; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 33; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 403 (авторы комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). И еще об одном значимом моменте. Буквальное толкование закрепленных в ч. 5 комментируемой статьи положений позволяет приступить к "началу" выемки через год или даже десятилетие после сделанного лицу предложения выдать искомый предмет (документ). Но будет ли такая практика соответствовать замыслу законодателя? Думается, нет. Предложение выдать необходимый объект рекомендуется делать не просто "до начала", а непосредственно перед началом изъятия предметов (документов), имеющих значение для уголовного дела. Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, имеющих отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель и др.) приступит к их изъятию, не отвечает идее, заложенной законодателем в ст. ст. 182 и 183 УПК РФ. Тем не менее при существующей редакции ст. 182 УПК РФ вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением лицу, у которого производится выемка) и началом выемки не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате выемки доказательства. В соответствии с ч. 5 ст. 182 и ч. ч. 2 и 5 ст. 183 УПК РФ, прежде чем приступить собственно к изъятию, следователь (дознаватель и др.) обязан предложить лицу, у которого производится это следственное действие, выдать конкретные предметы (документы), имеющие отношение к уголовному делу. Если они выданы добровольно и в полном объеме, то выемка будет ограничена принятием выданных предметов (документов). Предложение выдать объект - это активное действие. Недостаточно, чтобы указанное предложение всего лишь было отражено в протоколе выемки, как этого требует приложение № 80 к ст. 476 УПК РФ. "Предложение" выдать подлежащие изъятию объекты должно быть высказано в устной форме лицу, у которого производится выемка, в присутствии понятых и иных лиц, приглашенных для участия в выемке. Сделать это следователю (дознавателю и др.) надлежит сразу после завершения предъявления постановления о производстве выемки (соответствующего судебного решения). Данное предложение должно исходить от должностного лица, осуществляющего выемку. Таковым не обязательно является лицо, вынесшее постановление. Думается, в случае, когда выемка производится группой следователей (дознавателей и др.), данное предложение может исходить как от руководителя группы, так и от любого из ее членов. Согласно содержанию закрепленного в приложении № 80 к ст. 476 УПК РФ бланка протокола выемки, в названном документе отражается факт сделанного "предложения". В протоколе выемки следователь (дознаватель и др.) обязан отразить: кому именно было сделано предложение выдать предметы (документы) и какие именно, были ли таковые выданы, добровольно или нет. В ст. 182 УПК РФ четырежды законодатель употребляет термин "добровольно". Это понятие следует толковать в широком смысле слова, как осуществляемое без применения принуждения. Но применительно к конкретным словосочетаниям, как то: "добровольно выдано" и "добровольно открыто", - необходимо сделать некоторые уточнения. Эти уточнения в большей степени касаются самого действия (выдачи или открытия), а не его характера (добровольности). В ч. 5 ст. 182 УПК РФ речь идет о добровольной выдаче предметов (документов). Это уголовно-процессуальное, а не уголовно-правовое понятие. Оно отражает процедуру осуществления следственного действия и позволяет оценить наличие (отсутствие) оснований для применения в процессе производства выемки мер уголовно-процессуального принуждения. В уголовном праве используется очень близкое по наименованию понятие - понятие добровольной сдачи оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ (примечания к ст. ст. 222, 223, 228 УК РФ). Добровольная выдача при выемке и добровольная сдача в уголовном праве - это не одно и то же. У уголовно-правового института добровольной сдачи несколько иное назначение. "Добровольная сдача" в уголовном праве - это обстоятельство, освобождающее от уголовной ответственности по делам о незаконных приобретении, передаче, сбыте, хранении, перевозке или ношении оружия, его основных частей, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 222 УК РФ); о незаконном изготовлении оружия (ст. 223 УК РФ); о незаконных изготовлении, приобретении, хранении, перевозке, пересылке либо сбыте наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228 УК РФ). И об этом следует помнить. Смешение анализируемых понятий приводит к тому, что протокол выемки, в котором зафиксирован факт "добровольной выдачи" владельцем (лицом, хранящим объект), к примеру, огнестрельного оружия после предъявления ему соответствующего постановления и предложения выдать таковое, расценивается некоторыми правоприменителями как однозначно оправдательное доказательство. И что самое страшное, такая оценка рассматриваемого протокола выемки иногда исходит не только от стороны защиты, но и от следователя (дознавателя и др.) и даже от суда. Между тем указанная практика не соответствует разъяснениям высшего органа правосудия нашего государства. Исходя из содержания п. 19 Постановления Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 года № 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств" <*>, добровольная сдача огнестрельного оружия, его основных частей либо комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств имеет место, только когда у лица есть реальная возможность их дальнейшего хранения. Если же к нему пришли для производства выемки, то такой возможности у него нет. Соответственно, указание в протоколе выемки на добровольность выдачи лицом, у которого производится это следственное действие, оружия, его основных частей (комплектующих деталей), боеприпасов, взрывчатых веществ, взрывных устройств, наркотических средств или психотропных веществ, которые ему после предъявления постановления о производстве выемки (судебного решения) предложено выдать, не может быть признано бесспорным доказательством наличия в деле обстоятельства, освобождающего его от уголовной ответственности. На данный факт обращают внимание и другие ученые <**>. -------------------------------- <*> См.: Рос. газета. 2002. 19 марта. <**> См.: Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 446; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 33. Выемка может быть добровольной и принудительной. Если лицо выдало предмет (документ), выемка считается добровольной. Если же отказалось выполнить требование следователя (дознавателя и др.), то выемка производится принудительно. Поэтому трудно согласиться с утверждением части авторов о том, что выемка состоит лишь в "принудительном изъятии" <*>, что это принудительное следственное действие <**>. Изъятие при производстве выемки может быть осуществлено и без применения принуждения. Но, как правильно замечает В.В. Кальницкий, оно обеспечено "государственным принуждением" <***>. -------------------------------- <*> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 468; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 467. <**> См.: Цоколов И.А. § 3. Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 352. <***> См.: Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 446; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 33. На это же обстоятельство обращают внимание и другие авторы. См., к примеру: Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 367. Между тем следует помнить, что и принудительные выемки не обязательно должны сопровождаться применением физической силы (вскрытием помещений и т.п.). Принудительный характер выемки может выражаться в одном лишь игнорировании возражений против производства выемки, исходящих от лица, у которого производится данное следственное действие. В одном из комментариев к ст. 183 УПК РФ сказано, что при отказе выдать требуемый объект и его принудительном изъятии "допускается принудительный поиск" предметов (документов) <*>. Автора не смущает даже то обстоятельство, что страницей позже, разъясняя содержание все той же статьи, он утверждает, что "при выемке предметы и документы, имеющие значение для дела, не разыскиваются, а лишь добровольно или принудительно изымаются у лиц, которые обладали ими" <**>. Если для изъятия предмета (документа) возникла необходимость осуществления поисковых действий, производится обыск, а не выемка. И в таком случае оформляется протокол обыска, а не выемки. -------------------------------- <*> Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 334; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 334. <**> Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 333; Шевчук А.Н. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 333. Как верно отмечает большинство авторов, при производстве выемки отсутствуют поисковые действия <1>. Следователь (дознаватель и др.) объект "не разыскивает" <2>. Поиск при выемке "не предполагается" <3>. При выемке "отпадает необходимость" в поиске <4>. -------------------------------- <1> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 468; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 467; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 403; Шадрин В.С. § 3. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. Контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под. ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 342; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 366. <2> См.: Дьяченко М.С. § 2. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 397. <3> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 237; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Изд-во "Проспект", 2004. С. 261. <4> См.: Торбин Ю.Г. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. д.ю.н., проф. А.Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 324. Исходя из правила, закрепленного в ч. 6 ст. 182 УПК РФ, при производстве выемки может быть вскрыто помещение, где, по данным следователя (дознавателя и др.), находится необходимый имеющий отношение к уголовному делу предмет (документ), если "владелец" отказывается добровольно его открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества. К вскрытию следователь (дознаватель и др.) может приступить сразу же после отказа лица, у которого производится следственное действие, добровольно выдать предмет (документ). Если предмет (документ) был добровольно выдан, то незачем производить и вскрытие. При производстве выемки помещения "могут вскрываться". Это значит, что даже при наличии к тому фактических оснований следователь (дознаватель и др.) не обязан вскрывать помещение. Ему предоставлено соответствующее право, обеспеченное государственным принуждением. Что же понимается под вскрытием помещения? Вскрыть - значит сделать возможным проникновение в помещение. Степень проникновения в помещение при выемке должна позволять следователю (дознавателю и др.) выполнить стоящую перед этим следственным действием задачу - изъять необходимый имеющий отношение к уголовному делу предмет (документ). Законодатель ограничивает формы вскрытия такими обязательными условиями осуществления данного процессуального действия, как отказ "владельца" добровольно открыть помещение и недопустимость не вызываемого необходимостью повреждения имущества. При соблюдении данных требований вскрытие может осуществляться любым не запрещенным законом способом. Интересен вопрос, касающийся того, что следователь (дознаватель и др.) вправе вскрыть? В ч. 4 ст. 170 УПК РСФСР 1960 года говорилось о праве следователя вскрывать помещения и хранилища, причем только запертые. Законодатель изменил формулировки. Для чего он это сделал, трудно сказать. Но теперь, если сравнить положения ч. 6 ст. 182 действующего УПК РФ с теми, которые регулировали данный вопрос ранее, и буквально их трактовать, можно сделать вывод, что в настоящее время следователь (дознаватель и др.), с одной стороны, не вправе вскрывать хранилища, с другой - помещения может вскрывать и не запертые. Думается, что такое буквальное толкование положений ч. 6 ст. 182 УПК РФ не отвечает интересам правосудия и самому назначению выемки как следственного действия. Поэтому предлагается несколько иное толкование анализируемой нормы права. В ч. 6 ст. 182 УПК РФ, действительно, не говорится о вскрытии хранилищ. Но данное обстоятельство не должно расцениваться правоприменителем как запрет осуществления такового. И вот почему. Не все действия следователя (дознавателя и др.), которые в своей совокупности составляют содержание выемки, детализированы в УПК РФ. Это сделать просто невозможно. В УПК РФ и, в частности, в комментируемой статье, а также в ст. 182 УПК РФ собраны наиболее значимые из них, те, которые в наибольшей степени способны затронуть права и законные интересы граждан, вовлеченных в сферу уголовного судопроизводства. Вот почему здесь специальное место отведено вопросу вскрытия именно помещений, имеющих своего "владельца". И хотя в ст. 182 УПК РФ речь идет не о жилище, а о более широком понятии - о помещении, тем не менее и в этой норме законодателем формулируется еще одна гарантия обеспечения конституционного права граждан на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ). Законодатель прямо ничего не говорит о праве следователя (дознавателя и др.) вскрывать хранилища. Но он и не запрещает делать этого. Следователю (дознавателю и др.) предоставлено право, при наличии к тому оснований, производить выемку. Исходя из общего подхода, все препятствия к осуществлению этого его полномочия могут быть устранены путем применения мер государственного (уголовно-процессуального) принуждения. Как следует из ч. 4 ст. 21 УПК РФ, требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах его полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Меры принуждения, в нашем случае направленные на вскрытие закрытых (запертых и т.п.) для доступа следователя (дознавателя и др.) объектов, служат гарантиями возможности реализации данного уголовно-процессуального правила. Более того, отказ лица добровольно открыть помещение (иной объект) вполне может быть расценен как факт неисполнения участником уголовного судопроизводства его процессуальной обязанности. Повторюсь, речь идет об обязанности, обусловленной закрепленным в ч. 4 ст. 21 УПК РФ правом следователя (дознавателя и др.). За это согласно ст. 117 УПК РФ на него может быть наложено денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда. О возможности вскрытия в процессе выемки следователем (дознавателем и др.) хранилищ пишут и другие ученые <*>. -------------------------------- <*> См.: Шейфер С.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 262; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 33; Шадрин В.С. § 3. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка. Контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под. ред. В.П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 343; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 367. Исходя из того, что вскрытие может быть не только помещений, ясно, что вскрытию подлежат не только двери. Даже вскрытие закрытого помещения не обязательно предполагает проникновение в него через дверь. Если, к примеру, дверь металлическая, то вполне возможно вскрытие окна, потолка или даже стены. Главное, чтобы сам процесс вскрытия минимизировал сопутствующее этому повреждение имущества и при этом не возникало опасности для жизни и здоровья лица, у которого производится выемка, и иных присутствующих при производстве следственного действия лиц. Согласно ч. 6 ст. 182 УПК РФ "помещения" следователь (дознаватель и др.) вскрывает, "если владелец отказывается добровольно их открыть". Для того чтобы иметь наиболее полное представление об изложенном в данном предложении замысле законодателя, следует определиться с терминами "владелец", "отказ" и "открытие". Понятие "добровольно" нами уже охарактеризовано. Исходя из общего подхода к выемке как следственному действию, думается, позволительна рекомендация максимально широкого толкования понятия "владелец", которым оперирует законодатель в ч. 6 ст. 182 УПК РФ. При отсутствии настоящего владельца помещения производство в нем выемки возможно, а это значит, что возможно и вскрытие "помещения". Данное обстоятельство указывает не только на то, что одной из форм отказа открытия помещения может быть признано игнорирование владельцем помещения требования следователя (дознавателя и др.) присутствовать при производстве выемки. Роль "владельца" (если можно так выразиться) при производстве выемки может реализовывать пользователь помещения (лицо, в правах которого распоряжаться помещением), а также совершеннолетние члены его семьи (представитель организации при производстве выемки в помещении организации и др.). Если указанные лица при отсутствии владельца отказываются добровольно открыть "помещение", налицо основания его вскрытия. Отказ открыть помещение может быть выражен как в действиях (запирание дверей и т.п.), так и в бездействии (собственно отказ открыть уже закрытое помещение). Любые действия (бездействие), следствием которых является возникновение препятствий в проникновении на объект (в объект), следует расценивать как "отказ добровольно его открыть". В такой ситуации при производстве выемки у следователя (дознавателя и др.) появляются основания вскрыть данный объект. Открытым, с позиций ч. 6 ст. 182 УПК РФ, помещение будет, только если у следователя (дознавателя и др.) есть возможность изъять из помещения необходимые для расследования объекты. Предоставление возможности, к примеру, ознакомиться с содержанием документа, после чего помещение его в сейф и запирание сейфа на ключ следует расценивать как отказ добровольно его открыть. Иначе говоря, "открыть помещение" - значит предоставить возможность следователю (дознавателю и др.) в присутствии других участников выемки изъять предметы (документы), о которых идет речь в постановлении, или изъятые из оборота. Исходя из содержания ч. 6 ст. 182 УПК РФ, не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества "при этом". "При этом" - значит при вскрытии объекта. Между тем данное требование не указывает на то, что в случае отказа следователя (дознавателя и др.) от вскрытия вызываемое необходимостью повреждение имущества может иметь место. Все следственное действие должно быть произведено так, чтобы исключить факты не вызываемого необходимостью повреждения имущества, вне зависимости от того, производилось ли в ходе такового вскрытие объектов или нет. Под повреждением, в том смысле, который заложен в данное понятие ч. 6 ст. 182 УПК РФ, следует понимать любое нарушение конструкции, изменение иных характеристик имущества, при котором существенно ухудшается его состояние, утрачивается значительная часть значимых для владельца свойств и оно, по мнению лица, у которого производилась выемка, становится частично (полностью) непригодным для его использования. Законодатель прямо не запрещает уничтожение имущества. Между тем, думается, наличие запрета на не вызываемое необходимостью повреждение имущества само собой предполагает наличие также запрета на не вызываемое необходимостью уничтожение имущества при вскрытии объекта (в процессе выемки). Что же означает повреждение, "не вызываемое необходимостью"? Нельзя повреждать имущество и в случае, когда имеется несколько возможных способов вскрытия объекта, хотя бы один из которых позволяет избежать повреждения (уничтожения) имущества. Иногда вскрытие объекта возможно через определенный промежуток времени, и в этом случае повреждения (уничтожения) имущества можно избежать. Если в такой ситуации нет опасности потери имеющей отношение к делу доказательственной информации, от повреждения (уничтожения) имущества следует отказаться. Исходя из редакции ч. 6 ст. 182 УПК РФ, не вызываемое необходимостью повреждение имущества при производстве выемки является незаконным. Если в процессе таких действий лицу причинен вред, согласно ч. 2 ст. 1070 ГК РФ он возвращается по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. 1069 ГК РФ. Когда же в действиях следователя (дознавателя и т.п.) усматривается состав преступления, последний подлежит уголовной ответственности. Под имуществом в ч. 6 ст. 182 УПК РФ понимаются любые принадлежащие кому-либо предметы (иного рода объекты), наличие, состояние и свойства которых препятствуют проникновению следователя (дознавателя и др.) и всех остальных участников следственного действия к месту, где должно быть осуществлено изъятие, составляющее суть выемки. В соответствии с правилами ч. 7 ст. 182 УПК РФ следователь (дознаватель и др.) обязан принять меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе выемки обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого было произведено следственное действие, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. Таким образом гарантируется соблюдение при выемке закрепленного в ч. 1 ст. 23 Конституции РФ права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. В ст. 182 УПК РФ не определен круг мер, которые должен принять следователь (дознаватель и др.). Тем не менее следует иметь в виду, что данными мерами могут быть лишь действия, прямо предусмотренные законом. Основными из этих мер следует признать предупреждение лиц, участвующих в следственном действии, о недопустимости без разрешения разглашать ставшие им известными в связи с участием в выемке сведения и отобрание у них подписки с предупреждением об ответственности по ст. 310 УК РФ. Бланк такой подписки предусмотрен приложением № 50 к ст. 476 УПК РФ. Следователь (дознаватель и др.) принимает меры к тому, чтобы не были оглашены вышеуказанные обстоятельства, или, иначе, сведения о них. Следователь (дознаватель и др.) принимает меры к неразглашению не только сведений, которые содержались в документах. Подобного рода информация присутствующим при выемке лицом может быть почерпнута и из обстановки места производства выемки и др. Следователь (дознаватель и др.) вправе предупредить участвующих в выемке лиц о недопустимости без разрешения оглашать (разглашать) и эти сведения, а также отобрать у них соответствующие подписки. Под оглашением сведений в данном случае понимается любая форма их распространения, как с указанием источника осведомленности, так и без таковой. Оглашение может быть устным, письменным, а также с применением технических средств: магнитофона, видеомагнитофона, радио, рации, компьютера (через интернет) и др. Следователь обязан принять все возможные меры, чтобы указанная в ч. 7 ст. 182 УПК РФ информация не была оглашена (без его на то разрешения) никаким возможным способом. Частная жизнь, о которой идет речь в ч. 7 ст. 182 УПК РФ, - это то времяпрепровождение, которое гражданин осуществляет вне службы, вне производственной обстановки, а также вне общественной жизни и общественного окружения. Она включает в себя общение между людьми на неформальной основе в сферах семейной жизни, родственных, дружеских, товарищеских связей, интимных и других личных отношений, привязанностей, симпатий и антипатий. Частная жизнь также проявляется в состоянии здоровья лица (его физических и психических недостатках и т.п.), образе его мыслей, отношении к религии, сексу, в политическом и социальном мировоззрении, увлечениях, творчестве и т.п. <*>. -------------------------------- <*> См. подробнее: Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе. Комментарий к ст. 182 УПК РФ. Следователь (дознаватель и др.) должен принять меры, препятствующие оглашению выявленных в ходе выемки обстоятельств частной жизни лица и иных граждан, вне зависимости от того, может или нет данное оглашение причинить вред правам и законным интересам последних. У граждан есть право не иметь следствием проведенной выемки оглашение даже той информации об их частной жизни, которая способствует поднятию их авторитета либо никак не может отразиться на их имидже и причинить вред их конституционным правам. Можно или нет распространять такого рода сведения, вправе решать сам гражданин. И напротив, такое право отсутствует у лица, которому данные стали известны в связи с его привлечением к участию в производстве выемки. Гражданину же должна быть предоставлена возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, а тем более интимного характера <*>. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Л.А. Окунькова. М.: Издательство БЕК, 1996. Часть 8 ст. 182 УПК РФ предоставляет право следователю (дознавателю и др.) запрещать лицам, присутствующим в месте, где производится выемка, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания следственного действия. Назначение данного полномочия - поддержание порядка, необходимого для решения стоящей перед выемкой задачи. За игнорирование соответствующего требования лицо, присутствующее при выемке, может быть подвергнуто наложению денежного взыскания в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 117 УПК РФ). Процедура применения данной меры процессуального принуждения урегулирована ст. 118 УПК РФ. Следователь (дознаватель и др.) вправе, а не обязан осуществить действия, о которых упоминается в п. 8 ст. 182 УПК РФ. Запрет обычно бывает устным. Но и в этом случае факт того, что он имел место, фиксируется в протоколе следственного действия. Следователь (дознаватель и др.) не лишается возможности изложить запрет на отдельном листе бумаги, огласить его и дать расписаться лицам, поведения которых запрет касается. Такой документ не снимает со следователя (дознавателя и др.) обязанности отразить в протоколе выемки, когда и в отношении кого данное действие было осуществлено. Сам же письменный документ рекомендуется подшивать в уголовное дело. В уголовном процессе он является частью протокола следственного действия со всеми вытекающими из этого обстоятельства последствиями. Законодатель дважды в ст. 182 УПК РФ говорит о лицах, присутствующих в месте, где производится следственное действие. Сначала в ч. 8 позволяет запретить им покидать место его производства, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания следственного действия. Затем в ч. 10 требует предъявлять им изъятые предметы, документы и ценности. Между тем в каждом из этих случаев в содержание данного понятия законодатель вкладывает разное значение. В ч. 8 ст. 182 УПК РФ под "лицами, присутствующими в месте, где производится" выемка <*>, подразумеваются не только лица, участвующие в производстве следственного действия. Любое участвующее в выемке лицо одновременно является присутствующим на месте производства выемки. Но не наоборот. Некоторые из присутствующих при выемке лиц могут не обладать правовым статусом участника следственного действия. Тем не менее и в такой ситуации им может быть запрещено покидать место, где производится выемка, общаться друг с другом или иными лицами до окончания следственного действия. -------------------------------- <*> В ст. 182 УПК РФ слово "выемка" не употребляется. Однако ч. 2 ст. 183 УПК РФ определила ст. 182 УПК РФ как место, где закреплен порядок производства выемки. Соответственно большинство использованных в ст. 182 УПК РФ признаков и критериев, касающихся обыска, одновременно характеризуют и выемку. Поэтому считаем последовательным там, где это возможно, осуществлять замену термина "обыск" на понятие "выемка" в используемом в настоящем комментарии тексте ст. 182 УПК РФ. Иное, чем в ч. 8 ст. 182 УПК РФ, содержание присуще понятию "лица, присутствующие при" производстве следственного действия, использованному законодателем в ч. 10 ст. 182 УПК РФ. Всем присутствующим при выемке лицам не обязательно предъявлять изъятые предметы (документы). Такие предметы (документы) следователь (дознаватель и др.) обязан предъявить лишь принимающим участие в выемке лицам. И вряд ли законодатель считал необходимым, к примеру, предъявлять изъятые при выемке в квартире предметы (документы) неожиданно зашедшему туда во время производства следственного действия соседу. Использованная в ч. 10 ст. 182 УПК РФ формулировка лишь демонстрирует несовершенство редакции данной нормы права. Она ни в коей мере не может расцениваться как возложение на следователя (дознавателя и др.) обязанности предъявлять не являющимся участниками следственного действия лицам изъятые при выемке предметы (документы). Исходящий от следователя (дознавателя и др.) запрет может касаться как только вопроса отлучки лица с места производства выемки или же только общения с другим лицом (лицами), так и одновременного запрещения и того, и другого действий. Запрет покидать место производства выемки предполагает воспрещение лицу выходить (выезжать и т.п.) за пределы помещения, где намечено произвести, производилась и (или) производится выемка. Если запрет имел место, то лицо не вправе даже временно покидать место производства выемки, пока не будет завершено составление протокола выемки или пока следователь (дознаватель и др.) сам не разрешит лицу покинуть указанное место. Если лицу воспрещено общение, значит, нарушением с его стороны данного требования будут любые (устные, письменные, с помощью знаков, средств связи или без таковых; непосредственные и опосредованные, а также др.) передача и принятие от другого лица информации. Запрет общаться может касаться общения с конкретным человеком (конкретными людьми). Однако таковой может быть высказан и неопределенно - в отношении всех, как присутствующих при производстве следственного действия, так и иных лиц. Соответственно, такое лицо не будет иметь права даже позвонить по телефону, пока запрет не будет снят согласно закону (по окончанию выемки) или по распоряжению (с согласия) лица, выемку осуществляющего. Окончанием выемки в том значении, которое в него вложено в ч. 8 ст. 182 УПК РФ, следует признавать завершение оформления протокола следственного действия на месте производства выемки. Если же протоколирование осуществляется не на месте производства выемки, то как минимум запрет покидать место производства выемки теряет свою силу сразу после удаления с места следователя (дознавателя и др.), изъявшего и упаковавшего необходимые предметы (документы). Думается, с этого же времени стоит разрешить присутствовавшим при выемке лицам общение друг с другом, если таковое следователем (дознавателем и др.) было запрещено. Редакция ч. 9 ст. 182 УПК РФ в единстве с положениями ч. 2 ст. 183 УПК РФ позволяют утверждать, что при производстве выемки могут быть изъяты не только те предметы (документы), о которых идет речь в соответствующем постановлении о производстве выемки, но и случайно попавшие на глаза следователю (дознавателю и др.) предметы (документы), изъятые из оборота. Как пишет законодатель, такие предметы и документы "во всяком случае изымаются". "Во всяком случае" означает обязательно. Как минимум при обнаружении эти вещи подлежат изъятию. Изъятие данных предметов (документов) - обязанность, а не право следователя (дознавателя и др.). Эта обязанность у следователя (дознавателя и др.) возникает сразу, как только были выявлены предметы (документы), обладающие признаками предметов (документов), изъятых из оборота. Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.) не обязан доказывать, что обнаруженный им, к примеру, предмет точно является наркотическим веществом, взрывным устройством. Если ему на глаза попал предмет, обладающий признаками, которые позволяют предположить, что это наркотическое вещество или взрывное устройство, следователь (дознаватель и др.) не имеет права оставить его на месте производства выемки и не изъять. Закон не содержит требования вынесения специального постановления о производстве выемки анализируемых предметов (документов). Такое изъятие вполне возможно осуществить в рамках уже производящейся выемки. Но не всегда следователь (дознаватель и др.) вправе это сделать. Если ему попались на глаза изъятые из оборота предметы (документы), но не известна их принадлежность (у кого они находятся), выемка перерастает в обыск. В процессе обыска, а не выемки данные предметы (документы) и будут изъяты. К числу изъятых из свободного обращения (оборота) относятся предметы, приобретаемые только по особым разрешениям (их перечень определен законодательством РФ), а также все иные предметы, изготовление, приобретение, хранение, сбыт и распространение которых запрещены законом. Довольно полный перечень таковых приведен в работе Калиновского К.Б. <*>. -------------------------------- <*> См.: Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 466. Изъятые при выемке предметы (документы) должны быть предъявлены понятым <*> и всем другим лицам, участвующим в следственном действии. В случае необходимости они упаковываются и опечатываются на месте производства выемки. Факт изъятия и, если таковая имела место, упаковки (опечатывания) предметов (документов) удостоверяется подписями указанных лиц. Данное утверждение общего характера почти дословно повторяет редакцию ч. 10 ст. 182 УПК РФ, на которую ссылается законодатель в комментируемой статье. В редакцию данной нормы внесена некоторая корректировка, и она касается не только замены понятия "обыск" на термин "выемка". -------------------------------- <*> О понятии, правовом статусе понятых см. подробнее: Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе. Комментарий к ст. 182 УПК РФ. Проанализируем данное правило, касающееся порядка производства выемки, закрепленное в УПК РФ. В законе говорится о необходимости предъявления понятым изъятых предметов (документов). Между тем не только эти объекты в ходе производства выемки должны быть продемонстрированы участникам следственного действия. Предъявлять следует также каждое из мест, где предметы (документы) хранились (находились) и соответственно откуда они были извлечены. Понятым и лицу, у которого производится выемка (при отсутствии такового - присутствующему совершеннолетнему члену его семьи, представителю организации при выемке в помещении организации), вообще "предъявляется" весь ход выемки от начала и до конца, каждое ее составляющее действие следователя (дознавателя и др.). Предъявление участникам производства выемки предметов (документов) не ограничивается указанием на таковые. Понятые и другие участвующие в производстве выемки лица должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе выемки характеристики изъятых предметов (документов). Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем и др.) измерений, взвешиваний и т.п. изъятых предметов (документов). Кроме того, лица, участвующие в производстве выемки, должны видеть сам процесс изъятия предметов (документов), которые имеют значение для уголовного дела. Требование предъявления изъятых предметов (документы) понятым прямо закреплено в ч. 10 ст. 182 УПК РФ. Согласно правилам ч. 1 ст. 170 УПК РФ выемка производится с участием не менее двух понятых (за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ). Понятие и правовой статус понятых при производстве выемки закреплен в ст. ст. 18, 21, 60, 131, 166, 167, 170, 182 и ч. 3 ст. 184 УПК РФ <*>. -------------------------------- <*> О понятии, правовом статусе понятых см. подробнее: Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе. Комментарий к ст. 182 УПК РФ. Понятые участвуют в производстве выемки непосредственно от ее начала до полного завершения следственного действия. Им должна быть предоставлена возможность полной реализации своего процессуального статуса. Понятой как минимум присутствует при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют выемку, наблюдает за их совершением, непосредственно осматривает все изымаемые предметы (документы), а также место их нахождения, может делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола выемки и содержимого упаковки, если таковая имела место. Понятые участвуют не при любой выемке. В случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК РФ, выемка может быть произведена без участия понятых. Речь идет о ситуации проведения выемки: 1) в труднодоступной местности (в тайге, пустыне и т.п. при большой отдаленности от населенных пунктов и т.п.); 2) при отсутствии надлежащих средств сообщения с местом, где производится выемка (во время паводка, схода снежной лавины и др.); 3) когда производство выемки связано с опасностью для жизни и здоровья людей (в помещениях, находящихся в аварийном состоянии, у кратера действующего вулкана и т.п.). Если выемку предполагается проводить без участия понятых, следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для того, чтобы закрепление результатов проведения данного следственного действия сопровождалось применением таких технических средств, как фотоаппарат, видеокамера, кинокамера и (или) иных технических средств фиксации хода и результатов выемки. В протоколе выемки должно быть указано, какие технические средства применены, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК РФ). Следователь (дознаватель и др.) отражает в протоколе следственного действия и то обстоятельство, что у него нет возможности применить фотографирование (кино-, видеосъемку и др.). Помимо самого факта невозможности применения технических средств фиксации хода и результатов выемки, в протоколе следственного действия должны быть зафиксированы причины, в связи с наличием которых не может быть применено фотографирование, кино-, видеосъемка и т.п. Как требует закон, изъятые при производстве выемки предметы (документы) предъявляются не только понятым. Они должны быть показаны всем участникам этого следственного действия. Иными, помимо понятых, участниками могут быть: лицо, у которого производится выемка (владелец объекта, совершеннолетние члены его семьи, представитель организации при производстве выемки в помещении организации и др.), защитник (адвокат), специалист, переводчик, обвиняемый, подозреваемый, потерпевший и др. Изъятые предметы (документы) "упаковываются и опечатываются" "в случае необходимости" (ч. 10 ст. 182 УПК РФ). Соответственно, в отличие от осмотра, в процессе которого упаковываются и опечатываются все изымаемые объекты (ч. 3 ст. 177 УПК РФ), при выемке, так же как и при обыске, часть предметов (документов) может не упаковываться и не опечатываться. Необходимо или нет производить упаковку и опечатывание предметов (документов), определяет следователь (дознаватель и др.). Упаковка и опечатывание производятся для того, чтобы не могло возникнуть сомнений, что именно искомый предмет (документ) был изъят при производстве выемки и, более того, выявленные свойства и признаки изъятого объекта были присущи ему на момент его изъятия, а не возникли после этого. Если же названные цели могут быть достигнуты путем одного лишь описания изъятого предмета (документа) в протоколе выемки и по этому описанию он бесспорно может быть идентифицирован, предмет (документ) можно не упаковывать и соответственно не опечатывать. Упаковка, о которой идет речь в законе, предполагает помещение в пакет, коробку, емкость и т.п., исключающее возможность повреждения изъятого объекта и обеспечивающее сохранность присущих ему имеющих значение для уголовного дела признаков, свойств и (или) следов. Упаковка снабжается биркой с удостоверительной надписью и подписями лица, у которого произведено изъятие, понятых, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 8; Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15, утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости <*>. -------------------------------- <*> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. № 34/15, утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, Первым заместителем Председателя КГБ СССР. Под опечатыванием, о котором идет речь в статье, регламентирующей порядок производства выемки, подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (начальник следственного отдела, руководитель следственной группы), или прокуратуры подписи следователя (дознавателя и др.), а также подписей понятых, поставленных на упаковку предмета (документа) или прикрепленную к ней бирку. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку не представлялось возможности. О произведенном опечатывании в протоколе выемки должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе выемки отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность печати определенному учреждению) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие удостоверено. Согласно требованиям ч. 10 ст. 182 УПК РФ упаковка и опечатывание изъятых при выемке предметов (документов) должны быть осуществлены на месте производства следственного действия. Однако законодатель не требует на месте выемки каждую вещь упаковывать и опечатывать отдельно. В мешок, коробку и т.п. может быть помещено сразу несколько предметов (документов). Все изъятые предметы (документы) могут быть помещены даже в одну упаковку, которая снабжается биркой с удостоверительной надписью и соответствующими подписями. Согласно статье УПК РФ, регламентирующей порядок производства выемки, упаковка и опечатывание изъятых предметов (документов) удостоверяются подписями "присутствующих" при производстве выемки лиц. Законодателю правильнее было бы говорить не о присутствующих, а об участвующих в выемке лицах. К тому же, думается, не обязательно удостоверять указанные действия подписями всех участвующих в выемке лиц. Достаточно подписей понятых, лица, у которого произведена выемка, и следователя (дознавателя и др.). А если при производстве выемки присутствовал защитник и (или) адвокат, то и его подписью. Хотя, несомненно, нельзя признать недопустимым доказательством предмет (документ), упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.), понятыми и лицом, у которого произведена выемка, но и другими участвующими в выемке лицами. Исходя из содержания ч. 11 ст. 182 УПК РФ, с учетом правил ч. 2 комментируемой статьи при производстве выемки участвуют лицо, в помещении которого производится выемка (а не "лицо, в помещении которого производится обыск", как, бесспорно, неточно пишет Трусов А.И. <*>), либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве выемки вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится выемка. -------------------------------- <*> См.: Трусов А.И. § 8. Обыск и выемка // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 340. Лицо, в помещении которого производится выемка, либо совершеннолетние члены его семьи "участвуют" в выемке - это значит, у них есть возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют выемку, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при выемке предметы (документы), а также место, откуда они были изъяты, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола выемки и содержимого упаковки, если таковая имела место. Лицом, в помещении которого производится выемка, прежде всего является его владелец. При отсутствии и невозможности обеспечения участия в выемке владельца правовым статусом лица, в помещении которого производится выемка, обладают: - совершеннолетние члены его семьи; - пользователи помещением; - совершеннолетние члены семьи пользователя; - лица, в чьем распоряжении находится помещение, и их совершеннолетние члены семьи; - представители организации при выемке в помещении организации. В выемке должно быть обеспечено участие лица, у которого производится это следственное действие. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол выемки может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений <*>. -------------------------------- <*> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 8. Исходя из положений ст. 2 СК РФ, в качестве члена семьи могут выступать супруг лица, в помещении которого производится выемка, один из родителей (усыновителей) или его совершеннолетний ребенок (усыновленный). Если же руководствоваться также ст. 53 Жилищного кодекса РСФСР, то, помимо указанных лиц, членами семьи следует признавать других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, а в исключительных случаях и иных лиц, если они проживают совместно с лицом, в помещении которого производится выемка, и ведут с ним общее хозяйство. В законе (ч. 11 ст. 182 УПК РФ) закреплено право защитника, а также адвоката лица, в помещении которого производится выемка, присутствовать при производстве этого следственного действия. Защитник (адвокат) вправе, а не обязан присутствовать при выемке. Решать будет он, реализовывать ли ему эту свою возможность. Следователь (дознаватель и др.) не имеет права не удовлетворить заявленное защитником (адвокатом) соответствующее ходатайство. Наличие у защитника (адвоката) права участвовать при производстве выемки служит тому, чтобы у лица, в помещении которого производится выемка, появилась гарантия того, что его права и законные интересы в ходе выемки не будут нарушены. Между тем это право не лишает следователя (дознавателя и др.) возможности пригласить защитника (адвоката) лица, в помещении которого производится выемка, для участия в следственном действии по собственной инициативе. В случае такого приглашения у защитника (адвоката) появляется обязанность явиться в назначенное время в определенное место. Отказ явиться может быть расценен как неисполнение его процессуальных обязанностей, о котором идет речь в ст. 117 УПК РФ. Обязанность же явиться для участия в следственном действии у него возникает в связи с закрепленным в ч. 4 ст. 21 УПК РФ правом следователя (дознавателя и др.) предъявлять обязательные для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами требования. В статье, регламентирующей порядок производства выемки, упоминается не об участии в этом следственном действии защитника, а также адвоката того лица, в помещении которого производится выемка, а о его присутствии. Данное обстоятельство не дает права следователю (дознавателю и др.) чинить какие-либо препятствия защитнику (адвокату) в реализации его уголовно-процессуального назначения. Так же как и его подзащитный (представляемый), защитник (адвокат) должен иметь возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, наблюдать их от начала и до конца, непосредственно осматривать все изымаемые при выемке предметы (документы), а также место, откуда они были изъяты, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола выемки. В законе говорится о защитнике и адвокате, а не о защитнике "либо" адвокате. Такая редакция статьи предполагает вероятность допуска к участию в выемке не только защитника, но и не являющегося таковым адвоката. Причем возможна ситуация, когда защитником будет не адвокат <*>. -------------------------------- <*> Об обосновании возможности существования такой ситуации см.: Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. 3-е изд., изм. и доп. М.: Издательство НОРМА, 2003. С. 203. Защитник, как известно, может быть у обвиняемого, подозреваемого, а также у лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера. Лицом же, в помещении которого производится выемка, вполне может быть и иной участник уголовного судопроизводства. Интересы данного лица и будет представлять адвокат. Его процессуальное положение так и должно значиться - адвокат в уголовном процессе. Если же этот адвокат одновременно является представителем лица, в помещении которого производится выемка, то он обладает более широким правовым статусом. Представитель у лица, в помещении которого производится выемка, может быть, если следственное действие производится у гражданского ответчика, потерпевшего или гражданского истца. Несмотря на различия в правовом положении защитника, представителя и адвоката, при производстве выемки каждому из них должны быть предоставлены равные права. Конечно же, не за счет ограничения прав защитника, а за счет распространения комплекса прав защитника при выемке на правовой статус адвоката. Как минимум у адвоката должно быть право, предусмотренное ч. 2 ст. 53 УПК РФ, - право давать лицу, в помещении которого производится выемка, в присутствии следователя (дознавателя и др.) краткие консультации, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. При производстве выемки составляется протокол в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ (ч. 12 ст. 182 УПК РФ). Составляется протокол выемки, а не протокол обыска. Хотя, к примеру, Трусов А.И. пишет о занесении в протокол обыска хода производства выемки <*>. Что, несомненно, не соответствует букве закона. -------------------------------- <*> См.: Трусов А.И. § 8. Обыск и выемка // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 340. Закон гласит, что протокол составляется "при производстве" выемки. Соответственно в данной части ст. 182 УПК РФ перечислены не все случаи, когда может быть составлен протокол выемки. Ведь ч. 1 ст. 166 УПК РФ позволяет оформлять протокол следственного действия не только в ходе следственного действия, но и непосредственно после его окончания. Протокол выемки, о какой бы выемке ни шла речь, оформляется с соблюдением общих требований к протоколу следственного действия. Эти требования закреплены в ст. 166 УПК РФ. Исходя из положений, содержащихся в данной норме права, протокол выемки может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств. Протокол выемки должен содержать в себе следующие сведения: 1) населенный пункт, день, месяц и год производства выемки; 2) время его начала и окончания в часах и минутах; 3) должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы лица, производившего выемку и соответственно составившего протокол; 4) фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в производстве выемки, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и эксперты органов внутренних дел) - и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т.п.). Данное требование прямо закреплено в п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ. Оно должно соблюдаться, несмотря на то что в закрепленном приложением № 80 к ст. 476 УПК РФ бланке протокола выемки говорится лишь о фамилии и инициалах участвующих в выемке лиц. Исключением из правила отражения в протоколе выемки полных сведений об участниках этого следственного действия признаются случаи, о которых идет речь в ч. 9 ст. 166 УПК РФ. В названной части ст. 166 УПК РФ приведены дополнительные уголовно-процессуальные гарантии безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц. Когда возникает необходимость обеспечения таковой, следователь (дознаватель и др.) вправе в протоколе выемки, в которой участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данных об их личности. В такой ситуации следователь (дознаватель и др.) с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне указанных сведений, фиксируется псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которой он будет удостоверять различные факты в протоколе выемки. Постановление следователя (дознавателя и др.) помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится в нем. С содержимым данного конверта никто, кроме лица, производящего предварительное расследование, а также суда, не знакомится. Ознакомится с данным постановлением может еще только начальник следственного отдела, которому подчиняется вынесший постановление (производящий предварительное следствие по данному уголовному делу) следователь, и надзирающий прокурор; 5) дата вынесения постановления, явившегося юридическим основанием производства данного следственного действия; 6) указание на ст. ст. 182, 183 УПК РФ, в соответствии с положениями которых произведена выемка; 7) точное место (по возможности адрес) производства выемки; 8) какие предметы (документы) предполагается изъять и у кого; 9) перечень прав и обязанностей (фраза о разъяснении ответственности и порядка производства следственного действия) каждой из категорий участвующих в следственном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав, обязанностей, ответственности и порядка производства выемки (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166 УПК РФ); 10) затем в протоколе должно быть отмечено, что перед применением технических средств все лица, участвующие в выемке, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.) при производстве следственного действия технических средств (каких именно и кем именно). Если же технические средства не применяются, в этом месте протокола выемки рекомендуется фиксировать и это обстоятельство. Факт уведомления о применении (неприменении) технических средств удостоверяется подписями каждого из участников следственного действия. Требование о том, что лица, участвующие в производстве выемки, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале следственного действия, а до его начала. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства следственного действия, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия); 11) затем по порядку в протоколе фиксируются действия следователя (дознавателя и др.), которые обязательно предшествуют началу производства выемки: - предъявление постановления о производстве выемки (судебного решения) с указанием даты данного документа; - кому адресовалось предложение выдать могущие иметь значение для уголовного дела предметы (документы) и какие именно; - как отреагировало лицо, в помещении которого производится выемка, на сделанное ему предложение, то есть выданы ли были эти объекты им добровольно либо были изъяты принудительно; 12) все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе выемки в том порядке, в каком они производились. Требование отражать в протоколе данные сведения закреплено в ч. 4 ст. 166 УПК РФ, на которую ссылается законодатель в ч. 12 ст. 182 УПК РФ. Именно поэтому данная информация обязательно должна отражаться в протоколе выемки, даже несмотря на то что соответствующего раздела в закрепленном приложением № 80 к ст. 476 УПК РФ бланке протокола выемки нет; 13) описание изъятых предметов (документов). В протоколе или в прилагаемой к нему описи отражаются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также место, откуда они были изъяты. По возможности в протоколе также должна фиксироваться предполагаемая стоимость изъятых объектов <*>. Здесь же указывается, каким образом они были упакованы, если упаковка предметов (документов) производилась. Именно на это нацеливает содержание ч. 13 ст. 182 УПК РФ. -------------------------------- <*> Об этом см. подробнее: Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе. Комментарий к ст. 182 УПК РФ. Часть же 14 той же статьи требует делать в протоколе выемки соответствующую запись, если в ходе выемки были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы (документы). В этом случае в рассматриваемом документе отражаются также меры, которые приняты следователем (дознавателем и др.) в целях пресечения данной попытки и недопущения такой возможности в будущем <*>; -------------------------------- <*> Об этом см. подробнее: Рыжаков А.П. Обыск в современном уголовном процессе. Комментарий к ст. 182 УПК РФ. 14) если при производстве выемки применялись фотографирование, кино- или видеосъемка, то в протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из примененных технических средств, условия (освещенность, состояние погоды и др.) и порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование, и др.), объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты; 15) протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве выемки, одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. В протокол выемки подлежат также занесению сделанные в процессе производства следственного действия заявления участвовавших в нем лиц. Протокол подписывается следователем (дознавателем и др.) и всеми другими принимавшими в нем участие лицами; 16) исходя из содержания бланка протокола выемки, а также во исполнение требований, закрепленных в ч. 15 ст. 182 УПК РФ, в этом документе также делается запись о том, кто (фамилия, имя, отчество лица) и когда (день, месяц и год) получил копию протокола выемки. В ст. 167 УПК РФ, на которую законодатель ссылается в ч. 12 ст. 182 УПК РФ, закреплены правила, как должен поступать следователь (дознаватель и др.) в случае отказа от подписания или невозможности подписания кем-либо из участников протокола следственного действия (в нашем случае - протокола выемки). Исходя из содержания данной нормы права, можно сделать вывод, что отказ кого-либо из участвующих в производстве выемки подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний (заявлений) по содержанию протокола и ходатайств о его дополнении и уточнении. Согласно ч. 1 ст. 167 УПК РФ, если подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в выемке, отказываются подписать протокол следственного действия, протокол из-за этого не теряет своей юридической силы. Вместо подписи отказавшегося подписать протокол участника следственного действия в месте, где он должен был поставить свою подпись, следователем (дознавателем и др.) вносится запись о том, что данное лицо отказалось подписать протокол. Закрепленное таким образом в протоколе указанное обстоятельство удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.), а также подписями понятых, защитника (адвоката), законного представителя или представителя, если они участвуют в производстве выемки. В ситуации, когда имеют место обстоятельства, перечисленные в ч. 3 ст. 170 УПК РФ, помимо лица, отказывающегося подписать протокол следственного действия, на месте производства выемки может присутствовать всего лишь один следователь (дознаватель и др.). В этом случае отказа лица, у которого производится выемка, подписать протокол в конце протокола ставятся две подписи следователя (дознавателя и др.), одна из которых удостоверяет указанный факт отказа от подписи, вторая - правильность содержания протокола следственного действия. Если же при производстве выемки присутствует еще хотя бы один понятой или иной участник следственного действия, факт отказа от подписи удостоверяется также и этим лицом. По общему правилу объяснения лица, отказавшегося подписать протокол, должны быть занесены в протокол. Однако если лицо, у которого производится выемка, или иной участник следственного действия пожелает отразить свои объяснения на отдельном листе бумаги, ему не следует учинять препятствия в этом. Составленные на отдельном листе объяснения лица, отказавшегося от подписи, приобщаются к уголовному делу и подшиваются сразу за протоколом выемки. При производстве рассматриваемого следственного действия обязательно участие лица, у которого производится выемка, и понятых (за исключением случаев, перечисленных в ч. 3 ст. 170 УПК РФ). Прямого запрета привлечения в качестве понятых лиц, которые по состоянию своего здоровья не смогут подписать протокол следственного действия, УПК РФ не содержит. Однако правила ч. 3 ст. 167 УПК РФ нацеливают на это. Поэтому в практике и не встречается случаев, когда бы понятой был не в состоянии подписать протокол выемки. Другое дело - лицо, у которого производится выемка. Оно вполне может быть лицом, которое в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол. Именно на него, а также на все другие случаи участия в выемке обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего и свидетеля распространяются правила ч. 3 ст. 167 УПК РФ. Исходя из данных правил, когда "подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель" в силу физических недостатков или состояния здоровья не могут подписать протокол, ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя (адвоката) или понятых. Указанные лица подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем. В ч. 3 ст. 167 УПК РФ упоминается только об обвиняемом, подозреваемом, потерпевшем и свидетеле. Между тем не только они иногда не в состоянии подписать протокол. На момент, когда лицо приглашается для участия в производстве выемки, у него может быть нормальное состояние здоровья. К моменту же окончания следственного действия здоровье указанного человека может резко ухудшиться. Если такое лицо в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол, его ознакомление с текстом данного документа рекомендуется производить в присутствии понятых, которые смогут подтвердить своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания. Понятыми, которые подтверждают своими подписями содержание протокола выемки и факт невозможности его подписания одним из участников следственного действия, могут быть лица, которые не принимали участия в самой выемке с самого ее начала. Понятые, участвующие в выемке, и понятые, приглашенные для подтверждения содержания протокола выемки и факта невозможности его подписания одним из участников следственного действия, - это разные субъекты. За лицо, которое в силу физических недостатков лишено возможности подписать протокол, расписываются защитник, законный представитель, представитель (адвокат) или два понятых. Они своей подписью удостоверяют не то, что содержание протокола соответствует ходу, последовательности и результатам производства выемки, а то, что в их присутствии определенному лицу зачитали содержание протокола следственного действия, и указанное лицо заявило о том, что: 1) оно участвовало в этом следственном действии, 2) в протоколе правильно отражены ход, последовательность и результаты проведенного следственного действия, 3) оно (данное лицо) в силу имеющихся у него физических недостатков или своего состояния здоровья не может подписать протокол следственного действия, в котором оно принимало участие. Настало время продолжить дословный анализ содержания ч. 3 ст. 183 УПК РФ. Здесь закреплены особенности принятия решения о производстве выемки предметов (документов <*>), содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, когда эти предметы не находятся в жилище <**> и не содержат в себе информации о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях <***>. -------------------------------- <*> А не только документов, как иногда пишут некоторые авторы. См., к примеру: Божьев В.П. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; научн. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 365; Цоколов И.А. § 3. Обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись переговоров // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 353; Дьяченко М.С. § 2. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 398; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 118. <**> На данное обстоятельство обращают внимание и другие авторы. См.: Баев О.Я. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 627. <***> Далее в характеристике выемки предметов (документов), содержащих охраняемую федеральным законом тайну, уточнение, касающееся их выемки в порядке ст. 165 УПК РФ, для краткости будет упущено. Предметы (документы) "содержат" определенного рода информацию, не только когда в них (на них) она записана. Само строение, состав, а равно иные характеристики предмета (документа) могут составлять государственную тайну. Иначе говоря, если ознакомление с какими-либо признаками (свойствами) предмета (документа) может раскрыть охраняемую федеральным законом тайну, данный предмет (документ) считается "содержащим" эту тайну. Согласно ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне" государственную тайну составляют защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. В частности, это: 1) сведения в военной области: - о содержании стратегических и оперативных планов, документов боевого управления по подготовке и проведению операций, стратегическому, оперативному и мобилизационному развертыванию Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов, предусмотренных Федеральным законом "Об обороне", об их боевой и мобилизационной готовности, о создании и об использовании мобилизационных ресурсов; - о планах строительства Вооруженных Сил РФ, других войск Российской Федерации, о направлениях развития вооружения и военной техники, о содержании и результатах выполнения целевых программ, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию и модернизации образцов вооружения и военной техники; - о разработке, технологии, производстве, об объемах производства, о хранении, об утилизации ядерных боеприпасов, их составных частей, делящихся ядерных материалов, используемых в ядерных боеприпасах, о технических средствах и (или) методах защиты ядерных боеприпасов от несанкционированного применения, а также о ядерных энергетических и специальных физических установках оборонного значения; - о тактико-технических характеристиках и возможностях боевого применения образцов вооружения и военной техники, о свойствах, рецептурах или технологиях производства новых видов ракетного топлива или взрывчатых веществ военного назначения; - о дислокации, назначении, степени готовности, защищенности режимных и особо важных объектов, об их проектировании, строительстве и эксплуатации, а также об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов; - о дислокации, действительных наименованиях, об организационной структуре, о вооружении, численности войск и состоянии их боевого обеспечения, а также о военно-политической и (или) оперативной обстановке; 2) сведения в области экономики, науки и техники: - о содержании планов подготовки Российской Федерации и ее отдельных регионов к возможным военным действиям, о мобилизационных мощностях промышленности по изготовлению и ремонту вооружения и военной техники, об объемах производства, поставок, о запасах стратегических видов сырья и материалов, а также о размещении, фактических размерах и об использовании государственных материальных резервов; - об использовании инфраструктуры Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства; - о силах и средствах гражданской обороны, о дислокации, предназначении и степени защищенности объектов административного управления, о степени обеспечения безопасности населения, о функционировании транспорта и связи в Российской Федерации в целях обеспечения безопасности государства; - об объемах, о планах (заданиях) государственного оборонного заказа, о выпуске и поставках (в денежном или натуральном выражении) вооружения, военной техники и другой оборонной продукции, о наличии и наращивании мощностей по их выпуску, о связях предприятий по кооперации, о разработчиках или об изготовителях указанных вооружения, военной техники и другой оборонной продукции; - о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, об опытно-конструкторских, о проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства; - о запасах платины, металлов платиновой группы, природных алмазов в Государственном фонде драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, Центральном банке РФ, а также об объемах запасов в недрах, добычи, производства и потребления стратегических видов полезных ископаемых Российской Федерации (по списку, определяемому Правительством Российской Федерации); 3) сведения в области внешней политики и экономики: - о внешнеполитической, внешнеэкономической деятельности Российской Федерации, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства; - о финансовой политике в отношении иностранных государств (за исключением обобщенных показателей по внешней задолженности), а также о финансовой или денежно-кредитной деятельности, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства; 4) сведения в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности: - о силах, средствах, об источниках, о методах, планах и результатах разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения; - о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими разведывательную, контрразведывательную и оперативно-розыскную деятельность; - об организации, о силах, средствах и методах обеспечения безопасности объектов государственной охраны, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения; - о системе президентской, правительственной, шифрованной, в том числе кодированной и засекреченной связи, о шифрах, о разработке, об изготовлении шифров и обеспечении ими, о методах и средствах анализа шифровальных средств и средств специальной защиты, об информационно-аналитических системах специального назначения; - о методах и средствах защиты секретной информации; - об организации и о фактическом состоянии защиты государственной тайны; - о защите Государственной границы Российской Федерации, исключительной экономической зоны и континентального шельфа Российской Федерации; - о расходах федерального бюджета, связанных с обеспечением обороны, безопасности государства и правоохранительной деятельности в Российской Федерации; - о подготовке кадров, раскрывающие мероприятия, проводимые в целях обеспечения безопасности государства (ст. 5 Закона РФ "О государственной тайне"). Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. № 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне". К иной охраняемой законом тайне следует отнести: - тайну следствия и судопроизводства (п. 1 ч. 3 ст. 56, ст. 161 УПК РФ, ст. 310 УК РФ, п. 2 Перечня сведений конфиденциального характера <*> и др.); -------------------------------- <*> См.: Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера: Указ Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 // СЗ РФ. 1997. № 10. Ст. 1127. - личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ, ст. 137 УК РФ); - тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ "О связи" <*>, ст. 138 УК РФ и др.); -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895. - тайну совещания судей (к примеру, ст. 298 УПК РФ); - тайну голосования при осуществлении гражданином своих избирательных прав или права на участие в референдуме (ст. 141 УК РФ); - тайну усыновления (удочерения) (ст. 139 СК РФ, ст. 155 УК РФ); - аудиторскую тайну (ч. 4 ст. 82 НК РФ, п. 4.6.4 Кодекса этики аудиторов России <*>); -------------------------------- <*> См.: Аудиторские ведомости. 2003. № 11. - врачебную тайну - информацию о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении (ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан <*>, ст. 52 Федерального закона от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" <**>, ч. 4 п. 11 Положения о военно-врачебной экспертизе <***> и др.); -------------------------------- <*> См.: Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 33. Ст. 1318. <**> См.: СЗ РФ. 1999. № 14. Ст. 1650. <***> См.: Об утверждении Положения о военно-врачебной экспертизе: Постановление Правительства РФ от 25 февраля 2003 г. № 123 // СЗ РФ. 2003. № 10. Ст. 902. - нотариальную тайну (ч. 2 ст. 16, ч. 3 ст. 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, п. 4 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти <*>, ст. 47 Консульского устава СССР <**> и др.); -------------------------------- <*> См.: Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ. 1996. № 6. <**> См.: Об утверждении Консульского устава СССР: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1976 г. // Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. № 27. Ст. 404. - адвокатскую тайну (ст. 8, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, ст. 6, ч. 4 ст. 19 Кодекса профессиональной этики адвоката <*> и др.); -------------------------------- <*> См.: Рос. юстиция. 2003. № 10. - тайну исповеди (Федеральный закон от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях" <*>, п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ); -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4465. - служебную тайну (ст. 139 ГК РФ, п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера); - тайну страхования (ст. 946 ГК РФ); - редакционную тайну средств массовой информации (ст. 41 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 "О средствах массовой информации" <*>); -------------------------------- <*> См.: Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 7. Ст. 300. - депутатскую тайну (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ) <*>; -------------------------------- <*> О наличии данного вида охраняемой законом тайны пишут и другие ученые. См., к примеру: Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 273; Цоколов И.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 447. - коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК РФ). Банковская тайна к тому же гарантируется положениями ч. 4 комментируемой статьи и ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 "О банках и банковской деятельности" <*>. Положения ч. 4 ст. 183 УПК РФ мы рассмотрим ниже. Согласно же ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация, Центральный банк РФ, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492. Центральный банк РФ, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, не вправе разглашать сведения о счетах, вкладах, а также сведения о конкретных сделках и об операциях из отчетов кредитных организаций, полученные ими в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Аудиторские организации не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях, о счетах и вкладах кредитных организаций, их клиентов и корреспондентов, полученные в ходе проводимых ими проверок, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную от кредитных организаций в соответствии с Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем", за исключением случаев, предусмотренных указанным Федеральным законом. За разглашение банковской тайны Центральный банк РФ, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, кредитные, аудиторские и иные организации, уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, а также их должностные лица и их работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом <*>. -------------------------------- <*> Подробнее о банковской тайне см.: Меркулов В.В., Кравченко А.В. Институт банковской тайны: понятие и проблемы его практического применения // Банковское право. 2003. № 1. Некоторыми учеными к охраняемым законом тайнам относятся и некоторые иные явления: - "тайна архива"; - "тайна завещания"; - "тайна персональных данных работника" <*>. -------------------------------- <*> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 470; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 469; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 405. Мотивировка вычленения данных самостоятельных охраняемых федеральным законом тайн нам представляется не вполне убедительной. Действительно, могут иметь место сведения, которые одновременно подпадают и под признаки, к примеру, "тайны персональных данных работника", и под признаки охраняемой законом "личной тайны". В этом случае выемка предметов (документов), содержащих такого рода информацию, осуществляется с санкции прокурора. Но если предмет (документ) содержит персональные данные работника, но в нем отсутствуют сведения, касающиеся нами перечисленных охраняемых федеральным законом тайн, производство его выемки без получения на то согласия прокурора представляется возможным. Так же, думается, обстоят дела с "тайной архивов". Тайна же завещания - это подвид нотариальной тайны. В нотариальную тайну помимо тайны завещания входит также тайна совершения всех остальных нотариальных действий (ч. 3 ст. 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате). Для изъятия предметов (документов), которые могут содержать сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, требуется санкция прокурора. Это дополнительная процессуальная гарантия соблюдения прав и законных интересов личности в уголовном процессе. Под прокурором, о котором идет речь в ч. 3 комментируемой статьи, понимается надзирающий за деятельностью следователя (дознавателя и др.) прокурор. Таким прокурором могут быть Генеральный прокурор РФ, прокурор республики, края, области, прокурор города, действующий на правах прокурора области, прокурор автономной области, автономного округа, районный и городской прокурор, военный, транспортный и любой другой прокурор, приравненный к прокурорам областей, районным или городским прокурорам, и его заместитель (п. 31 ст. 5 УПК РФ). Санкция - это разрешение (согласие) прокурора на производство следователем (дознавателем и др.) соответствующей выемки (п. 39 ст. 5 УПК РФ). Определенного рода согласие иногда необходимо и для проведения некоторых иных выемок. Так, выемка предметов (документов) у лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, производится лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ (ч. 2 ст. 3 УПК РФ). Согласно ч. 4 комментируемой статьи выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. Под понятием "вклад" понимаются денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, размещаемые физическими лицами в целях хранения и получения дохода в банке (ч. ч. 1 и 2 ст. 36 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"). Денежные средства во вкладах могут размещаться на основании договора банковского вклада или договора банковского счета, включая капитализированные (причисленные) проценты на сумму вклада (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" <*>). -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 2003. № 52 (ч. 1). Ст. 5029. Причем, исходя из редакции ст. 1128 ГК РФ, "вклад" - это разновидность "счета". В комментируемой статье речь идет о вкладах и счетах граждан. Между тем согласно п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ только суд правомочен принимать решение о производстве выемки предметов (документов), содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях. В данной норме законодатель не ограничивает круг принимаемых судом решений только теми, которые выносятся в отношении граждан. Соответственно к компетенции суда и только суда законодатель отнес принятие рассматриваемых решений и в отношении юридических лиц <*> . -------------------------------- <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 469; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 468. Банк, о котором идет речь в ч. 4 комментируемой статьи, - это кредитная организация. Согласно же ст. 1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация - это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Банк - это разновидность кредитной организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц. Небанковская кредитная организация - это кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом "О банках и банковской деятельности". Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России. Законодатель пишет, что выемка перечисленных в ч. 4 комментируемой статьи документов "производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке" ст. 165 УПК РФ. Данное положение следует трактовать буквально - выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах физических и юридических лиц в банках и иных кредитных организациях, не может быть произведена на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения даже в исключительных случаях. Правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ нераспространимы на выемку документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в кредитных организациях. Как следует из редакции ч. 5 ст. 165 УПК РФ, в исключительных случаях на основании постановления следователя без получения судебного решения могут быть произведены лишь не терпящие отлагательства осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск. В перечне следственных действий, на которые распространимо правило ч. 5 ст. 165 УПК РФ, нет выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в кредитных организациях. Поэтому мы не можем согласиться с противоположным утверждением Кальницкого В.В. <*>, а также с мнением Шейфера С.А., которые считают, что порядок, установленный для выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, "такой же", как и для выемки "в жилище граждан" <**>. -------------------------------- <*> См.: Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 445; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 32. Аналогичное Кальницкому В.В. мнение высказано и другими учеными. См.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт"; Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 302. <**> См.: Шейфер С.А. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 261. Процедура получения судебного решения о производстве выемки в жилище, предметов (документов), содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, или в отношении адвоката (кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления на территории муниципального образования), а также для выемки корреспонденции, на которую наложен арест, следующая. Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия (в случае с выемкой корреспонденции возбуждается одно ходатайство сразу на наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, производство их осмотра и выемки), о чем выносится постановление (приложения № 78 и 81 к ст. 476 УПК РФ). Рассмотрев указанное ходатайство, судья вправе вынести постановление о разрешении его производства (ч. ч. 1 и 4 ст. 165 УПК РФ). Анализ содержания ст. 183 УПК РФ в комплексе с положениями, содержащимися в ст. ст. 3, 5, 29, 165 - 167, 170, 182, 450, 476, 477 УПК РФ, позволяет в заключение сформулировать основания, условия и порядок производства выемки. Фактическое основание выемки - это наличие достоверных данных (доказательств <*>) о том, что в определенном месте у конкретного человека хранится конкретно индивидуализированный предмет (документ), имеющий значение для уголовного дела. -------------------------------- <*> Некоторые ученые считают, что фактическим основанием производства выемки могут быть и сведения, полученные из "непроцессуальных источников (материалы ОРД)". См.: Баев О.Я. Статья 183. Основания и порядок производства выемки // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. начальника Следственного комитета при МВД России В.В. Мозякова, начальника ВНИИ МВД России, генерал-майора милиции, кандидата юридических наук, профессора Г.В. Мальцева, директора Научно-информационного центра РАГС, доктора юридических наук И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 626. См. также: Кальницкий В.В. Глава 25. Обыск. Выемка. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления. Контроль и запись переговоров // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В.И. Радченко; научн. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 445; Кальницкий В.В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 31; Сереброва С.П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереброва; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 366. Юридическим основанием выемки является мотивированное постановление следователя (дознавателя и др.), иногда согласованное с определенным должностным лицом (органом), а в случае производства выемки в жилище или предметов (документов), содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, либо в отношении адвоката (кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления, кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления на территории муниципального образования), а также в случае выемки корреспонденции, на которую наложен арест, - судебное решение. Условия производства выемки. 1. Выемка может быть произведена только после принятия решения о возбуждении уголовного дела. 2. Сведения, послужившие основанием для производства выемки, должны содержаться в доказательствах. 3. При производстве выемки обязательно присутствие понятых. 4. При производстве выемки необходимо также присутствие лица, у которого производится выемка, либо совершеннолетних членов его семьи. Выемка в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями, производится в присутствии представителя администрации данного предприятия, учреждения, организации. 5. Выемке подлежат лишь предметы (документы), имеющие значение для уголовного дела либо изъятые из оборота. 6. Должно быть точно установлено, что при выемке не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в ней, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом. 7. Не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих. 8. Не ставится под угрозу здоровье и жизнь лица, у которого производится выемка, а также других граждан. Обычный порядок производства выемки состоит из следующих элементов. 1. Принятие решения о необходимости и возможности выемки. 2. Вынесение постановления, а в предусмотренных законом случаях - его согласование (санкционирование) или принятие судебного решения о производстве выемки. 3. Приготовление необходимых для выемки видео-, кино-, фотоаппаратуры и иных технических средств. 4. Приглашение понятых, а при необходимости - специалиста и других необходимых для производства следственного действия лиц. 5. Обеспечение присутствия лица, у которого производится выемка. 6. Разъяснение участвующим в производстве выемки лицам их прав и обязанностей (если есть в этом необходимость, предупреждение их о неразглашении данных предварительного следствия), ответственности и порядка производства выемки. 7. Оглашение постановления о производстве выемки лицу, у которого она производится. Предложение ему выдать искомый предмет (документ). 8. Разрешение вопроса о возможности присутствия при выемке защитника (адвоката). 9. Запрещение в случае необходимости лицам, присутствующим в месте, где производится выемка, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания следственного действия. 10. Изъятие предметов (документов), если есть необходимость - принудительное, и предъявление их понятым (иным участникам следственного действия). 11. Производство (в необходимых случаях) фотографирования, кино-, видеосъемки, составление планов и схем. 12. Составление описи изъятых или передаваемых на особое хранение предметов (документов) с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости. 13. Принятие мер к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе выемки обстоятельства частной жизни лица, у которого была произведена выемка, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц. 14. Завершение протоколирования результатов данного следственного действия по правилам настоящей статьи, а также ст. ст. 166, 167, 182, приложения № 80 к ст. 476 УПК РФ. 15. Вручение под расписку лицу, у которого была произведена выемка, или совершеннолетним членам семьи копии протокола выемки. Если выемка производилась в помещении, принадлежащем предприятию, учреждению, организации, вручение под расписку копии протокола соответствующему должностному лицу. ------------------------------------------------------------------ -------------------- Автор сайта - Сергей Комаров, scomm@mail.ru