"Прекращение трудового договора: комментарий к главе 13 Трудового кодекса РФ"
(Щур Д.Л., Щур-Труханович Л.В.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2008)
Официальная публикация в СМИ:
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ПРЕКРАЩЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА:
КОММЕНТАРИЙ К ГЛАВЕ 13 ТРУДОВОГО КОДЕКСА РФ
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 20 мая 2008 года
Д.Л.Щур, Л.В.Щур-Труханович
Щур Д.Л., начальник юридического отдела Издательско-консультационного центра "Дело и Сервис".
Щур-Труханович Л.В., специалист по трудовому праву и экономике труда, кандидат экономических наук.
Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Конфликты, возникающие между работниками, с одной стороны, и работодателями - с другой, в связи с прекращением трудовых отношений, составляют едва ли не самую многочисленную группу трудовых споров. В их основе не всегда умысел работодателя на нарушение трудовых прав работников.
Судебная и административная практика свидетельствует, что значительная часть конфликтов возникает по причине неверного понимания сторонами содержания норм Трудового кодекса РФ и иных актов трудового законодательства. При нынешнем правовом регулировании института прекращения трудового договора такое положение дел можно считать едва ли не закономерным: на регламентацию такого состояния трудовых отношений, как их прекращение, законодатель уделил в Трудовом кодексе РФ не более 25 статей (из 424), в 7 из которых просто перечисляются основания прекращения трудового договора; только для 4 оснований из 59 в Трудовом кодексе РФ посвящены специальные статьи (78, 79, 80, 278), описывающие порядок их применения. Внесение в Трудовой кодекс РФ изменений в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации)" <*>, в результате которого в Кодексе появилась статья 84.1, не исправило ситуацию. В связи с этим основным документом, которым при применении Трудового кодекса РФ вместе с судьями руководствуются работодатели, является Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" <**>. В остальном задачи решаются в соответствии с комментариями к Трудовому кодексу РФ, которые в силу своей задачи - разъяснить содержание всех норм Кодекса - уделяют институту прекращения трудового договора недостаточно внимания.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ.
<**> Далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".
В настоящем комментарии все внимание сосредоточено только на статьях главы 13 и корреспондирующих с ними статьях других глав Трудового кодекса РФ, регулирующих трудовые отношения в части прекращения трудового договора.
§ 1. Общие нормы об оформлении увольнения
1.1. Приказы (распоряжения) и записи о прекращении
трудового договора
В соответствии с частью первой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, включенной в Кодекс в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя.
В настоящее время для оформления прекращения трудового договора используются унифицированные формы № Т-8 (приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)) и № Т-8а (приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работниками (увольнении)) <*>, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2005 № 1.
--------------------------------
<*> Далее - приказ о прекращении трудового договора.
При заполнении этих форм необходимо руководствоваться следующими правилами:
1) в строке "Наименование организации" указывается наименование юридического лица, соответствующее наименованию, закрепленному в учредительных документах. Сокращенное наименование приводят только тогда, когда оно содержится в учредительных документах организации;
2) в графе "Код по ОКПО" проставляется код организации по Общероссийскому классификатору предприятий и организаций. Код по ОКПО переносится из справки, выдаваемой Росстатом и хранящейся в составе документации по созданию организации;
3) в графе "Дата" указывается дата подписания проекта приказа руководителем организации. Дату оформляют арабскими цифрами в последовательности: день месяца, месяц, год. День месяца и месяц оформляют двумя парами арабских цифр, разделенными точкой; год - четырьмя арабскими цифрами. Так, дата 2 февраля 2008 года оформляется следующим образом: "02.02.2008";
4) в графе "Номер документа" приводится номер, под которым зарегистрирован документ. Номер приказа состоит из его порядкового номера, который можно дополнять по усмотрению организации индексом дела по номенклатуре дел. Приказы по личному составу нумеруются в пределах календарного года отдельно от других приказов. Для них обычно применяются индексы: "-л/с", "-лс" или "-к";
5) в распорядительной части формы требуется произвести коррекцию путем зачеркивания одной из ее строк - "прекратить действие трудового договора" или "уволить". Поскольку оба распоряжения с юридической точки зрения аналогичны (за некоторыми незначительными особенностями), то при издании приказа о прекращении трудового договора по большинству оснований заполняются обе строки.
Зачеркивание первой строки - "прекратить действие трудового договора" - уместно в том случае, если трудовой договор с работником не был заключен в письменной форме, то есть работник был принят на работу до 06.10.1992 (даты, когда письменная форма трудового договора стала обязательной). Так как при оформлении увольнения такого работника указать реквизиты трудового договора невозможно (ввиду их отсутствия в принципе), можно зачеркнуть полностью всю первую строку либо только реквизиты, предназначенные для указания даты и номера трудового договора:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
------------T-------------¬
¦ Номер ¦ Дата ¦
¦ документа ¦ составления ¦
+-----------+-------------+
ПРИКАЗ (РАСПОРЯЖЕНИЕ) ¦ 213-к ¦ 13.10.2008 ¦
L-----------+--------------
о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)
Прекратить действие трудового договора от "__" _______ 20___ г. № ___
уволить "10" октября 2008 г.
-- ------- --
(ненужное зачеркнуть)
Вторую строку целесообразно зачеркивать в том случае, если оформить прекращение трудовых отношений действием по отношению к работнику неуместно или невозможно. Так, если трудовой договор прекращается в связи со смертью работника или в связи с признанием работника умершим или безвестно отсутствующим (пункт 6 части первой статьи 83 ТК РФ), обоснованным является зачеркивание слова "уволить" (см. § 6 главы VIII). Однако в этом случае должна приводиться дата прекращения трудовых отношений.
При оформлении прекращения трудовых отношений по указанному основанию с работником, с которым трудовой договор был заключен в устной форме до 06.10.1992, в распорядительной части приказа по форме № Т-8 обоснованным является зачеркивание в обеих строках (в первой реквизитов, начиная со слова "от", во второй - слова "уволить").
При оформлении прекращения трудовых отношений по иным основаниям зачеркивание в распорядительной части представляется необоснованным, поскольку может повлечь трудности с точки зрения учета кадровых операций;
6) в строке, предназначенной для указания даты прекращения трудового договора, приводится дата, определенная с учетом части третьей статьи 84.1 Трудового кодекса РФ. Согласно названной норме днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с данным Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность);
7) строки, содержащие сведения о работнике и занимаемой им должности, заполняются на основании личной карточки работника, которая заводится при приеме на работу по унифицированной форме № Т-2, утвержденной вышеназванным Постановлением Госкомстата России;
8) строка "Наименование структурного подразделения" также заполняется в соответствии с личной карточкой работника. Если работник не входит в состав какого-либо подразделения, то эта графа формы не заполняется;
9) в строке "Основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)" приводится основание увольнения, предусмотренное Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами. Порядок заполнения этой строки подробно разъясняется в комментариях к каждому основанию увольнения (см. соответствующие главы и параграфы). Поскольку приказ о прекращении трудового договора является источником информации для внесения записей в трудовую книжку, то при заполнении формы № Т-8 или Т-8а записи об основаниях и причинах увольнения, ссылки на федеральные законы и их названия должны приводиться без сокращений. Требование о том, что запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи данного Кодекса или иного федерального закона, закреплено в части пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ;
10) в строке "Основание (документ, номер, дата)" указываются наименования и реквизиты (дата, номер) документов, во исполнение которых или на основании которых принято решение о прекращении трудового договора с работником, а также документов, подтверждающих обстоятельства, имеющие значение для увольнения. При заполнении формы приказа рекомендуем перечислять все документы, на основании или во исполнение которых было принято решение об увольнении. Это нужно для того, чтобы впоследствии можно было оперативно установить, каким документом оформлялось то или иное решение, тот или иной факт;
11) приказ о прекращении трудового договора от имени работодателя подписывает руководитель организации. Поскольку наименование должности первого лица организации зависит от ее организационно-правовой формы и решения учредителей (участников, собственников имущества организации), в унифицированных формах приказов отводится строка для указания точного наименования должности - генерального директора, президента, пр. Правом подписи приказов может быть наделен и штатный заместитель руководителя организации. В этом случае в строке "Руководитель организации" указывается полное наименование должности этого сотрудника. Указывать "за генерального директора", а также проставлять косую черту перед должностью не допускается. Необходимо помнить, что документы с предлогом "за" или косой чертой в реквизите "подпись" считаются недействительными;
12) с приказом о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. Об этом в строке "С приказом (распоряжением) работник ознакомлен" проставляется подпись работника и дата ознакомления. В силу части второй статьи 84.1 Трудового кодекса РФ с приказом о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа. В случае, когда приказ о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (как правило, на обороте) производится соответствующая запись;
13) в строке "Мотивированное мнение выборного профсоюзного органа" реквизиты решения приводятся только в том случае, если Трудовым кодексом РФ или коллективным договором установлена обязательность получения согласия соответствующего профсоюзного органа на увольнение работника (работников) или необходимость учета мнения этого органа.
Приказ о прекращении трудового договора подлежит визированию в порядке, установленном локальными нормативными актами организации, например инструкцией по делопроизводству, положением о ведении документации по личному составу, пр. Как правило, первым свою визу ставит руководитель подразделения, подготовившего проект приказа, - в данном случае руководитель кадровой службы. Затем может быть предусмотрено визирование приказа непосредственным руководителем увольняемого работника. Приказ о прекращении трудового договора с материально ответственным лицом по общему правилу должен согласовываться с бухгалтерией; следовательно, свою визу должен поставить главный бухгалтер или иной уполномоченный сотрудник бухгалтерии.
При увольнении работников за дисциплинарные проступки крайне желательно, чтобы приказ был согласован с руководителем юридической службы организации (юристом), который по результатам правовой экспертизы проекта приказа и представленных документов должен подтвердить правомерность увольнения или же разъяснить, в чем заключаются допущенные ошибки.
В соответствии с положениями ГОСТа Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 03.03.2003 № 65-ст, визы на подлиннике приказа рекомендуется проставлять в нижней части оборотной стороны последнего листа. Возможно оформление виз документа на отдельном листе согласования. По усмотрению организации допускается полистное визирование документа. Если у визирующего есть замечания, то об этом указывается в составе визы, а сами замечания излагают на отдельном листе, подписывают и прилагают к приказу.
Целесообразность выпуска приказов в количестве более двух экземпляров зависит от того, какая система делопроизводства принята в организации. Обычно для учета кадровой операции достаточно одного подлинного экземпляра приказа, который остается на хранении в отделе кадров. В редких случаях и только если локальными нормативными актами предусмотрено, что бухгалтерия принимает к учету только подлинные документы, приказ о прекращении трудового договора составляется в двух подлинных экземплярах. Для подразделений, имеющих отношение к оформляемой операции, а также для работника достаточно копий, оформляемых кадровой службой. Для контроля за количеством экземпляров на подлиннике в левом нижнем углу или на обороте последнего листа делается отметка о количестве копий.
Что касается копий, то они печатаются в количестве, необходимом для учета (в том числе для передачи в соответствующие структурные подразделения). Кроме того, одна копия приказа готовится для работника. Все копии заверяются в установленном порядке.
Поскольку приказ о прекращении трудового договора является внутренним документом и не предназначен для передачи в иные организации, то оттиски печати организации в них не проставляются (исключение составляют копии приказов, выдаваемые работникам на руки).
На основании приказа о прекращении трудового договора сотрудник кадровой службы заполняет лицевую сторону записки-расчета при прекращении (расторжении) трудового договора (увольнении) по унифицированной форме № Т-61, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1. Помимо сведений из приказа в форму записки-расчета из личной карточки и текущего графика отпусков переносится информация об использованных работником отпусках. Заполненная записка-расчет передается в бухгалтерию для производства расчетов с увольняемым работником.
Соответствующие отметки об увольнении (дата прекращения трудового договора, реквизиты приказа) проставляются в личной карточке работника.
1.2. Трудовые книжки
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку - основной документ о трудовой деятельности и трудовом стаже работника - вносится соответствующая запись.
На основании Постановления Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 "О трудовых книжках" (с изм. на 01.03.2008) с 01.01.2004 введены трудовые книжки нового образца. Это не означает, что трудовые книжки ранее установленного образца должны быть заменены - они остаются действительными и, более того, обмену на новые не подлежат. Трудовые книжки нового образца должны заполняться только на лиц, впервые принимаемых на работу после 01.01.2004. И только в том случае, если работник утратил трудовую книжку, заведенную до 01.01.2004, или в трудовой книжке в одном из разделов не осталось места, дубликат и вкладыши должны оформляться на новых бланках.
В соответствии со статьей 66 Трудового кодекса РФ Правительство РФ вышеназванным Постановлением утвердило Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей <*>. В пункте 14 Правил повторено положение части шестой статьи 66 Трудового кодекса РФ, согласно которому записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора вносятся в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующую статью, пункт Кодекса или иного федерального закона.
--------------------------------
<*> Далее - Правила ведения трудовых книжек.
Записи об увольнении (прекращении трудового договора) в соответствии с пунктом 10 Правил ведения трудовых книжек производятся в день увольнения и должны точно соответствовать тексту приказа о прекращении трудового договора.
Пунктами 15 - 19 Правил ведения трудовых книжек установлена следующая схема внесения в трудовые книжки записей о прекращении трудового договора:
1) при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным статьей 77 Трудового кодекса РФ (за исключением случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (пункты 4 и 10 этой статьи)), в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт части первой указанной статьи;
2) при расторжении трудового договора по инициативе работодателя в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ;
3) при прекращении трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в трудовую книжку вносится запись об основаниях прекращения трудового договора со ссылкой на соответствующий пункт части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ;
4) при прекращении трудового договора по другим основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ (не указанным в статье 77 Трудового кодекса РФ) или иными федеральными законами, в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующие статью, пункт Трудового кодекса РФ или иного федерального закона;
5) при прекращении трудового договора с работником, осужденным в соответствии с приговором суда к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и не отбывшим наказание, в трудовую книжку вносится запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать (какой деятельностью лишен права заниматься).
Изложенные правила конкретизированы в Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69 <*>.
--------------------------------
<*> Далее - Инструкция по заполнению трудовых книжек.
Согласно пункту 5 Инструкции запись об увольнении (прекращении трудового договора) в трудовой книжке работника производится в следующем порядке:
- в графе 1 ставится порядковый номер записи. Номер представляет собой арабские цифры, проставляемые в порядке очередности;
- в графе 2 указывается дата увольнения (прекращения трудового договора). Запись даты производится арабскими цифрами (число и месяц - двузначными, год - четырехзначными). Например, если работник принят на работу 5 июня 2008 года, в трудовой книжке делается запись: "05.06.2008" (в таком же порядке в графе 4 указывается дата издания приказа или иного решения работодателя);
- в графе 3 делается запись о причине увольнения (прекращения трудового договора). Правила внесения этой записи, а также ее примеры приводятся в комментариях к каждому основанию прекращения трудового договора (см. соответствующие главы и параграфы настоящего комментария);
- в графе 4 указывается наименование документа, на основании которого внесена запись, - приказ (распоряжение) или иное решение работодателя, его дата и номер. Это положение пункта 5.1 Инструкции расширяет перечень документов, на основании которых в трудовую книжку вносится запись о прекращении трудового договора, по сравнению с установленным Правилами ведения трудовых книжек. Напомним, что в соответствии с пунктом 10 Правил все записи о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу, квалификации, в том числе и об увольнении, вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа работодателя; записи об увольнении (прекращении трудового договора) должны точно соответствовать тексту приказа. Таким образом, вид документа, на основании которого заполняется трудовая книжка, определен вполне конкретно: приказ или распоряжение. Возможности внесения записей на основании иных документов Правила не предусматривают. Если же руководствоваться Инструкцией по заполнению трудовых книжек, то можно ссылаться и на иные решения работодателя.
Записи должны производиться без каких-либо сокращений. Например, не допускается писать "пр." вместо "приказ", "расп." вместо "распоряжение", "пер." вместо "переведен" и т.п. Исходя из положений Инструкции по заполнению трудовых книжек, сокращение "ТК РФ" вместо "Трудового кодекса Российской Федерации" и сокращение "РФ" вместо "Российской Федерации" также недопустимы.
Записи производятся аккуратно, перьевой или гелевой ручкой, ручкой-роллером (в том числе шариковой), световодостойкими чернилами (пастой, гелем) черного, синего или фиолетового цвета.
Согласно пункту 35 Правил ведения трудовых книжек при увольнении работника (прекращении трудового договора) все записи, внесенные в его трудовую книжку за время работы в данной организации, заверяются подписью работодателя или лица, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью организации (кадровой службы) и подписью самого работника.
В Инструкции по заполнению трудовых книжек не уточняется, как именно работодатель (ответственное за ведение трудовых книжек лицо) и работник должны подписывать трудовую книжку. Исходя из логики предложения пункта 35 Правил, сначала свою подпись ставит работодатель или лицо, ответственное за ведение книжек; эта подпись заверяется печатью. И только затем свою подпись ставит работник.
Обращаем внимание, что ни в Инструкции, ни в Правилах жестко не установлено, что подписи должны проставляться строго в графе 3 раздела "Сведения о работе". Также нет обязательного требования о том, что должно указываться наименование должности лица, чья подпись проставлена в трудовой книжке. И наконец, нет требования о том, что должна приводиться расшифровка подписи. Однако, учитывая сложившуюся практику, рекомендуем все же приводить наименование должности руководителя организации или лица, ответственного за ведение трудовых книжек. Что касается расшифровки подписи, то ее лицо, подписывающее трудовую книжку, может приводить по своему усмотрению.
Если у кадровой службы имеется своя печать, то подпись ее сотрудника, ответственного за ведение трудовых книжек, заверяется этой печатью. Во всех остальных случаях проставляется оттиск печати организации (на подписи руководителя организации, иного лица, ответственного за ведение трудовых книжек).
Оттиск печати по общему правилу проставляется так, чтобы он захватывал часть наименования должности подписавшего документ и начало личной подписи. Если наименование должности не указывается, то оттиск должен захватывать часть фамилии подписавшего.
Поскольку к подписи работника законодательство не предъявляет никаких особых правил, то она должна приводиться после заверенной печатью подписи представителя работодателя. Здесь, во избежание споров о подлинности подписи, следует попросить работника либо поставить разборчивую подпись (полностью воспроизводящую фамилию и выполненную в соответствии с правилами каллиграфии), либо, если подпись представляет собой графическое сокращение инициалов и фамилии работника, попросить привести ее расшифровку.
Проставляя свою подпись в трудовой книжке, работник одновременно проверяет, правильно ли указана причина увольнения. Если внесена неточная или неправильная запись (то есть не соответствующая приказу о прекращении трудового договора), то лицо, ответственное за ведение трудовых книжек, обязано внести соответствующие исправления. При выполнении этой операции следует помнить, что в разделе "Сведения о работе" не допускается зачеркивание или иное исправление записей. При необходимости изменения записи об увольнении (равно, как и иных записей) после последней записи в разделе указывается следующий порядковый номер, дата внесения записи, а в графе 3 приводится запись: "Запись за номером таким-то недействительна". После этого производится правильная запись, и в графе 4 повторяются дата и номер приказа или иного решения работодателя, запись из которого была неправильно внесена в трудовую книжку, либо указывается дата и номер приказа или иного решения работодателя, на основании которого вносится правильная запись.
Если работник отказывается поставить свою подпись в трудовой книжке, то этот отказ необходимо соответствующим образом оформить (составить акт об отказе от подписания трудовой книжки). Обычно отказ работника объясняется несогласием с причиной увольнения в целом, и нередко работник вовсе отказывается от получения трудовой книжки на руки. Такой отказ также необходимо актировать.
§ 2. Правила хранения и выдачи документов,
связанных с работой
В соответствии с частью четвертой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со статьей 140 данного Кодекса. По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой (копии приказа о приеме на работу, приказов о переводах на другую работу, приказа о прекращении трудового договора; выписки из трудовой книжки; справки о заработной плате, о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование, о периоде работы у данного работодателя и другое). Копии документов, связанных с работой, в силу части первой статьи 62 Трудового кодекса РФ, должны быть заверены надлежащим образом и предоставляться работнику безвозмездно.
В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, то работодатель во исполнение требования части шестой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.
Работодатель также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника по основанию, предусмотренному подпунктом "а" пункта 6 части первой статьи 81 или пунктом 4 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ (см. § 6 главы V и § 4 главы VIII настоящего комментария), и при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности в соответствии с частью второй статьи 261 Трудового кодекса РФ.
По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее 3 рабочих дней со дня обращения работника.
Все документы, оформляющие процедуры, предшествующие увольнению, необходимо хранить в течение времени, установленного Перечнем типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения, утвержденным Приказом Росархива от 06.10.2000 (таблица 1).
Таблица 1
---------T------------------------------------T------------------¬
¦№ статьи¦ Вид документа ¦ Срок хранения ¦
¦согласно¦ ¦ документов ¦
¦Перечню ¦ ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 189 ¦ Договоры о материальной ¦ 5 лет после ¦
¦ ¦ответственности ¦увольнения ¦
¦ ¦ ¦материально ¦
¦ ¦ ¦ответственного ¦
¦ ¦ ¦лица ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 333 ¦ Документы (доклады, сводки, ¦ Постоянно ¦
¦ ¦справки, сведения) о состоянии и ¦ ¦
¦ ¦проверке работы с кадрами ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 335 ¦ Документы (заявки, сведения, ¦ 5 лет ¦
¦ ¦переписка) о потребности в ¦ ¦
¦ ¦работниках, сокращении ¦ ¦
¦ ¦(высвобождении) работников ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 336 ¦ Записки, заменяющие приказы по ¦ 75 лет ЭПК ¦
¦ ¦личному составу ¦(о предоставлении ¦
¦ ¦ ¦очередных и ¦
¦ ¦ ¦учебных отпусков, ¦
¦ ¦ ¦дежурствах, ¦
¦ ¦ ¦взысканиях, ¦
¦ ¦ ¦краткосрочных ¦
¦ ¦ ¦внутрироссийских ¦
¦ ¦ ¦командировках - 5 ¦
¦ ¦ ¦лет) ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 337 ¦ Личные дела (заявления, ¦ ¦
¦ ¦автобиографии, копии приказов и ¦ ¦
¦ ¦выписки из них, копии личных ¦ ¦
¦ ¦документов, характеристики, листки ¦ ¦
¦ ¦по учету кадров, анкеты, ¦ ¦
¦ ¦аттестационные листы и др.): ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ ¦ а) руководителя организации; ¦ Постоянно ¦
¦ ¦членов руководящих, исполнительных, ¦ ¦
¦ ¦контрольных органов организации; ¦ ¦
¦ ¦работников, имеющих государственные ¦ ¦
¦ ¦и иные звания, премии, награды, ¦ ¦
¦ ¦ученые степени и звания; ¦ ¦
¦ ¦ б) работников ¦ 75 лет ЭПК ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 338 ¦ Трудовые договоры (контракты), ¦ 75 лет ЭПК ¦
¦ ¦трудовые соглашения, не вошедшие в ¦ ¦
¦ ¦состав личных дел ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 339 ¦ Личные карточки работников ¦ 75 лет ЭПК ¦
¦ ¦(в том числе временных работников) ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 340 ¦ Характеристики работников, не ¦ 75 лет ЭПК ¦
¦ ¦имеющих личных дел ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 342 ¦ Подлинные личные документы ¦ До ¦
¦ ¦(трудовые книжки, дипломы, ¦востребования (не-¦
¦ ¦аттестаты, удостоверения, ¦востребованные - ¦
¦ ¦свидетельства) ¦не менее 50 лет) ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 343 ¦ Документы (справки, докладные и ¦ 5 лет ¦
¦ ¦объяснительные записки, копии ¦ ¦
¦ ¦приказов, выписки из приказов, ¦ ¦
¦ ¦заявления, командировочные ¦ ¦
¦ ¦удостоверения и др.), не вошедшие в ¦ ¦
¦ ¦состав личных дел ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 344 ¦ Протоколы заседаний конкурсных ¦ Постоянно ¦
¦ ¦комиссий по замещению вакантных ¦ ¦
¦ ¦должностей, избранию на должность ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 345 ¦ Документы (выписки из протоколов,¦ 75 лет ЭПК ¦
¦ ¦списки трудов, отчеты) конкурсных ¦ ¦
¦ ¦комиссий по замещению вакантных ¦ ¦
¦ ¦должностей, избранию на должность ¦ ¦
¦ ¦лиц (работников), не имеющих личных ¦ ¦
¦ ¦дел ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 346 ¦ Переписка о замещении вакантных ¦ 3 года ¦
¦ ¦должностей, избрании на должности ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 348 ¦ Протоколы заседаний комиссии по ¦ 15 лет ¦
¦ ¦установлению трудового стажа для ¦(при отсутствии ¦
¦ ¦выплаты надбавки за выслугу лет ¦приказов - 50 лет)¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 357 ¦ Карточки, указатели к приказам по¦ 75 лет ¦
¦ ¦личному составу ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 358 ¦ Книги, журналы, карточки учета: ¦ ¦
¦ ¦ а) приема, перемещения ¦ 75 лет ¦
¦ ¦(перевода), увольнения работников; ¦ ¦
¦ ¦ б) работников, направленных в ¦ 5 лет ¦
¦ ¦командировки; ¦ ¦
¦ ¦ в) военнообязанных; ¦ 3 года ¦
¦ ¦ ¦(после увольнения)¦
¦ ¦ г) отпусков; ¦ 3 года ¦
¦ ¦ д) личных дел, личных карточек, ¦ 75 лет ¦
¦ ¦трудовых договоров (контрактов), ¦ ¦
¦ ¦трудовых соглашений; ¦ ¦
¦ ¦ е) выдачи трудовых книжек и ¦ 50 лет ¦
¦ ¦вкладышей к ним; ¦ ¦
¦ ¦ ж) выдачи справок о заработной ¦ 3 года ¦
¦ ¦плате, стаже, месте работы; ¦ ¦
¦ ¦ з) выдачи командировочных ¦ 5 лет ¦
¦ ¦удостоверений ¦ ¦
L--------+------------------------------------+-------------------
Если документ малозначительный, но тем не менее подтверждает тот или иной факт, имеющий значение для увольнения, рекомендуем хранить его до истечения сроков, указанных в частях первой и второй статьи 392 Трудового кодекса РФ. При этом, однако, нужно помнить, что истечение указанных в части первой названной статьи сроков не гарантирует работодателю, что работник не обратится с соответствующим заявлением в суд: напомним, что в соответствии с частью третьей статьи 392 Кодекса при пропуске по уважительным причинам сроков, установленных частями первой и второй данной статьи, они могут быть восстановлены судом.
Глава II. СОГЛАШЕНИЕ СТОРОН
(ПУНКТ 1 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 77 ТК РФ)
Соглашение сторон о расторжении трудового договора как общее основание прекращения трудового договора включено в часть первую статьи 77 Трудового кодекса РФ под пунктом 1. Оно в полном объеме отражает договорный характер отношений между работником и работодателем.
В Трудовом кодексе РФ вопросу расторжения трудового договора по соглашению сторон посвящена статья 78, состоящая из одного предложения, в котором законодатели выделили, что трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон. Тем самым подчеркивается, что по данному основанию можно расторгнуть и срочный трудовой договор, и договор, заключенный на неопределенный срок. Больше никаких правил ни для работника, ни для работодателя законодательством не установлено, а значит, сторонам предоставлена свобода действий.
Расторжение трудового договора по пункту 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ является достаточно выгодным для обоих субъектов трудовых отношений, а также относительно простым по оформлению.
Для работника, решившего расстаться с организацией и наметившего себе нового работодателя, 2-недельный срок отработки может показаться необоснованно большим. Ведь для того, чтобы получить новую работу, ему придется приходить на собеседования, выполнять различного рода тесты и участвовать в иных мероприятиях, предшествующих найму. Все эти процедуры проводятся в течение рабочего дня, и работнику нужно будет либо отпрашиваться с работы (на что работодатель редко соглашается по получении заявления об увольнении по собственному желанию), либо изыскивать иные способы правомерного освобождения от работы. Расторжение трудового договора по соглашению сторон дает работнику возможность освободиться от трудовых обязанностей без предупреждения в установленный Трудовым кодексом РФ срок и ожидания истечения такового.
"Мирная" запись в трудовой книжке - еще один положительный момент. Как правило, формулировка "Уволен по соглашению сторон" считается нейтральной, хотя и не свидетельствует о том, что между работником и его прежним работодателем не было разногласий.
Об изложенных преимуществах рассматриваемого основания прекращения трудового договора можно говорить только применительно к описанным ситуациям. При других обстоятельствах плюсы могут стать минусами для работника, и здесь уже следует вести речь о выгоде работодателя.
Если стороны достигли договоренности о прекращении трудового договора по соглашению сторон, то договор прекращается в срок, определенный сторонами, и аннулирование этой договоренности возможно лишь при взаимном согласии работника и работодателя (то есть при заключении соглашения о расторжении предыдущего соглашения). Таким образом, право работника отменить свое решение в одностороннем порядке ограничено (в отличие от расторжения трудового договора по инициативе работника). В пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" подчеркивается, что при прекращении трудового договора по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ) аннулирование договоренности относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника.
Если работодатель желает расстаться с неугодным ему работником, а оснований, предусмотренных статьей 81 Трудового кодекса РФ, в наличии не имеется, то с помощью соглашения о расторжении трудового договора на вполне законном основании можно предложить работнику компенсацию. Условие об определенной сумме в соглашении позволит бухгалтерии обосновать выплату работнику не предусмотренной законодательством компенсации. При увольнении работника по его инициативе это сделать сложнее.
Кто будет инициатором предложения о заключении соглашения - принципиального значения не имеет.
Поскольку ни порядок, ни форма оглашения или внесения предложения законодательно не урегулированы, то чаще всего оно озвучивается в устной форме. Формально этого достаточно, поскольку письменно свою волю стороны изъявят непосредственно в соглашении о расторжении трудового договора. Никаких письменных заявлений от работника или уведомлений (предложений) от работодателя не требуется. Однако на практике, казалось бы, самое не обремененное различными требованиями основание увольнения иногда необоснованно усложняется.
Прежде всего, обратим внимание на следующую весьма распространенную модель оформления. Кадровая служба предлагает работнику написать заявление о расторжении трудового договора. Такая модель оформления обычно объясняется желанием работодателя перестраховаться - чтобы можно было доказать, что предложение последовало именно от работника. При этом работнику в лучшем случае подсказывается следующий текст: "Прошу уволить меня по соглашению сторон" или "Прошу расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон". А бывает, что в заявлении содержится просьба о расторжении трудового договора без каких-либо пояснений - "Прошу расторгнуть со мной трудовой договор". Такой документ не только не подстрахует сотрудников кадровой службы, но и может привести к спору о том, что именно подразумевалось в заявлении - прекращение трудового договора по соглашению сторон или увольнение по инициативе работника. Для сторонников данной модели оформления напоминаем, что в заявлении должно быть предельно четко указано основание увольнения - "по соглашению сторон", и, кроме того, не будет лишней ссылка на пункт 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Поскольку работник не просит работодателя уволить его, а предлагает прекратить трудовой договор, документ, в котором работник выражает свою волю, правильно озаглавливать "предложение". Дату расторжения трудового договора работник может предложить как самостоятельно, так и оставить решение этого вопроса на усмотрение работодателя или для устного обсуждения.
Получив от работника документ с выражением его намерения, кадровая служба оформляет соглашение одним из двух способов:
1) путем проставления на указанном документе резолюции руководителя организации (этот документ впоследствии рассматривается как соглашение сторон);
2) путем составления отдельного документа, озаглавленного "соглашение".
Несмотря на то что первый способ часто применяется на практике, у него есть ряд недостатков. Если в заявлении работника не указаны реквизиты трудового договора (что случается очень часто), то кадровой службе сложно увязать заявление работника с последующим приказом о прекращении трудового договора. В том случае, если организация большая, то во избежание недоразумений с однофамильцами желательно, чтобы в заявлении помимо инициалов работника указывались его должность (профессия, специальность), наименование структурного подразделения, в котором он работает. Для этого способа оформления заявление, в котором не указана дата расторжения трудового договора, не подойдет. Резолюция руководителя организации, в которой будет определяться дата, может быть оспорена, поскольку дата, определенная работодателем, может не устроить работника, и он всегда может сослаться на то, что она не была с ним согласована (ведь свою подпись он поставил первым). Поэтому, если кадровая служба предпочитает эту схему оформления, желательно определить дату с работником изначально и попросить указать ее в заявлении.
Определенные проблемы возникают тогда, когда работник сам без консультаций с кадровой службой подает заявление, в котором указана дата увольнения. Если дата не устраивает работодателя, ситуация может зайти в тупик, результатом чего может стать конфликт и отказ работодателя от заключения соглашения. Если же стороны готовы к переговорам, то в итоге они все равно придут к решению о заключении отдельного соглашения.
Заявление с резолюцией о расторжении трудового договора с большой натяжкой можно рассматривать в качестве соглашения сторон о расторжении трудового договора. Этот документ скорее фиксирует намерения сторон, нежели принятое в результате договоренности решение.
С юридической точки зрения правильным является оформление отношений вторым способом, то есть подписанием отдельного документа, именуемого "Соглашение о расторжении трудового договора".
Под соглашением сторон в праве понимается документ, в котором отражается достижение ими договоренности, совместное и взаимное волеизъявление сторон о совершении определенных действий или о воздержании от их совершения. Договоренность может быть устной или письменной. Здесь необходимо обратить внимание на то, что статья 78 Трудового кодекса РФ не содержит требования о письменном оформлении соглашения. Это дает основания для сомнений: а нужно ли вообще составлять какие-то документы? Не означает ли названная статья Кодекса, что договоренность может быть достигнута устно и найти свое отражение непосредственно в приказе о прекращении трудового договора? Здесь следует исходить из части первой статьи 67 Кодекса, которой прямо установлено, что трудовой договор заключается в письменной форме. В соответствии с частью первой статьи 56 ТК РФ под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель и работник принимают на себя ряд обязательств. Следовательно, соглашение об отмене этих обязательств, то есть о прекращении трудового договора, также должно составляться в письменной форме.
Вместо того чтобы усложнять процедуру заявлениями, резолюциями, длительными переговорами, рекомендуем работодателям сразу перейти к обсуждению условий соглашения. Заранее подготовленная форма такого соглашения значительно упрощает процедуру. При этом не имеет значения, от кого поступило предложение о его заключении.
Как уже отмечалось, соглашение позволяет:
1) обеспечить полную идентификацию сторон (поскольку обычно оно составляется по образцу трудового договора, то в нем указываются реквизиты работодателя и сведения о работнике);
2) правомерно предложить работнику компенсацию (особенно если в увольнении заинтересован работодатель);
3) отразить иные условия.
Поскольку соглашение - это двусторонний документ, то оно должно составляться в двух экземплярах: один для работодателя, другой - для работника. Это еще одно преимущество договорной формы оформления увольнения по сравнению с резолюцией на заявлении.
В том случае, если одна из сторон заявляет о своем несогласии с расторжением трудового договора, работник не может быть уволен по пункту 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Объяснять причины отказа от заключения соглашения и тем более излагать их письменно ни одна из сторон не обязана. Если же кадровой службе требуется подтверждение, что стороны обсуждали возможность заключения соглашения о расторжении трудового договора, необходимо надлежащим образом оформить отказ одной из сторон.
Когда в организации делопроизводство поставлено на должном уровне, то заявления работника, как, впрочем, и иные документы, обязательно регистрируются соответствующим образом. Отрицательная резолюция руководителя организации на заявлении уже является письменным выражением отказа. В том случае, если работнику понадобится подтверждение, что он обращался к работодателю с такой просьбой, кадровая служба может подготовить соответствующую справку.
Если предложение о заключении соглашения о расторжении трудового договора исходило от работодателя, то процедура оформления зависит от того, прилагалось ли к проекту соглашения сопроводительное письмо (записка), или все пояснения были сделаны в устном порядке. В последнем случае можно составить акт, в котором указать, что работник отказался от заключения соглашения, и ознакомить с ним работника под роспись.
Если в сопроводительном письме, прилагаемом к проекту соглашения, было предельно ясно сформулировано предложение о расторжении трудового договора и приводились соответствующие пояснения, то отказ работника также можно зафиксировать в акте или ограничиться проставлением соответствующей отметки непосредственно на копии сопроводительного письма. В том случае, если вместо сопроводительного письма работодатель направил работнику письменное уведомление (предложение) и в нем были предусмотрены строки для отражения согласия или несогласия работника, то это же уведомление и будет являться документом, подтверждающим отказ последнего от заключения соглашения о расторжении трудового договора.
В основном причиной споров, связанных с применением пункта 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, являются заявления работников. Нередко, получив заявление с просьбой о расторжении трудового договора, в котором не конкретизируется, о каком основании увольнения идет речь (о соглашении сторон или о собственной инициативе работника), кадровые службы отказывают в расторжении трудового договора по пункту 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, но тем не менее увольняют работника по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ по истечении 2 недель после поступления от него заявления. При этом, как правило, объясняется, что поскольку работник выразил желание об увольнении, а работодатель не согласен заключить соглашение о расторжении трудового договора, то, следовательно, работник может быть уволен по собственному желанию. Такое увольнение может быть оспорено, действия работодателя признаны неправомерными, а аргументы - несостоятельными.
Споры возникают и тогда, когда в заявлении работника четко сформулировано предложение о заключении соглашения о расторжении трудового договора, а кадровая служба тем не менее, ввиду отказа от этого предложения, производит увольнение работника по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Опять же предложение работника рассматривается как его собственная инициатива расторгнуть трудовой договор. У работника, уволенного таким образом, еще больше шансов отстоять свою правоту: в данном случае он не заявлял о своем решении уволиться, а предложил организации заключить соответствующее соглашение и, возможно, рассчитывал, что при его заключении стороны обсудят материальные и другие вопросы.
Подписи обеих сторон в соглашении позволяют кадровой службе перейти к дальнейшему оформлению увольнения - составлению приказа и заполнению трудовой книжки.
В приказе о прекращении трудового договора (по форме № Т-8) в строке "Основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)" записывается: "по соглашению сторон, пункт 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации". В строке "Основание (документ, номер, дата)" указываются вид документа (соглашение о расторжении трудового договора) и его реквизиты.
На основании приказа о прекращении действия трудового договора в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦12 ¦ 21 ¦ 10 ¦2008¦Уволен по соглашению сторон,¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 1 части первой ¦от 20.10.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 77 Трудового кодекса ¦ № 63-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
Глава III. ИСТЕЧЕНИЕ СРОКА ДЕЙСТВИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
(ПУНКТ 2 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 77 ТК РФ)
В пункте 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ закреплено такое общее основание прекращения трудового договора, как истечение срока трудового договора.
Расторжение трудового договора в связи с истечением срока его действия возможно только в том случае, если договор является срочным, то есть в нем присутствует условие о сроке, на который между сторонами (работником и работодателем) были установлены трудовые отношения. Такое условие работодатель и работник могут включить в договор лишь при условии, что установить трудовые отношения на неопределенный срок невозможно ввиду характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами. Это правило закреплено в части второй статьи 58 Кодекса и получило свое развитие в его статье 59, в которой перечисляются случаи, при которых работник и работодатель могут заключить срочный трудовой договор. Напомним, что в соответствии с названной нормой срочный договор может быть заключен:
Согласно части второй статьи 58 Трудового кодекса РФ срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 данного Кодекса (таблица 2).
Таблица 2
----T------------------------------------------------------------¬
¦ № ¦ Случаи заключения срочного трудового договора, ¦
¦п/п¦ когда трудовые отношения не могут быть установлены ¦
¦ ¦ на неопределенный срок с учетом характера предстоящей ¦
¦ ¦ работы или условий ее выполнения ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 1 ¦Исполнение обязанностей отсутствующего работника, за которым¦
¦ ¦в соответствии с трудовым законодательством и иными¦
¦ ¦нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового¦
¦ ¦права, коллективным договором, соглашениями, локальными¦
¦ ¦нормативными актами, трудовым договором сохраняется место¦
¦ ¦работы ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 2 ¦Выполнение временных (до 2 месяцев) работ ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 3 ¦Выполнение сезонных работ, когда в силу природных условий¦
¦ ¦работа может производиться только в течение определенного¦
¦ ¦периода (сезона) ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 4 ¦Направление на работу за границу ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 5 ¦Проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности¦
¦ ¦работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и¦
¦ ¦другие работы), а также работ, связанных с заведомо¦
¦ ¦временным (до 1 года) расширением производства или объема¦
¦ ¦оказываемых услуг ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 6 ¦Работа в организации, созданной на заведомо определенный¦
¦ ¦период или для выполнения заведомо определенной работы ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 7 ¦Выполнение заведомо определенной работы в случаях, когда ее¦
¦ ¦завершение не может быть определено конкретной датой ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 8 ¦Выполнение работ, непосредственно связанных со стажировкой и¦
¦ ¦с профессиональным обучением работника ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 9 ¦Избрание на определенный срок в состав выборного органа или¦
¦ ¦на выборную должность на оплачиваемую работу, а также¦
¦ ¦поступление на работу, связанную с непосредственным¦
¦ ¦обеспечением деятельности членов избираемых органов или¦
¦ ¦должностных лиц в органах государственной власти и органах¦
¦ ¦местного самоуправления, в политических партиях и других¦
¦ ¦общественных объединениях ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦10 ¦Направление органами службы занятости населения на работы¦
¦ ¦временного характера и общественные работы ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦11 ¦Направление для прохождения альтернативной гражданской¦
¦ ¦службы ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦12 ¦Другие случаи, предусмотренные Трудовым кодексом РФ или¦
¦ ¦иными федеральными законами ¦
L---+-------------------------------------------------------------
В соответствии с той же частью второй статьи 58 Трудового кодекса РФ в случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 Кодекса (таблица 3), срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.
Таблица 3
----T------------------------------------------------------------¬
¦ № ¦ Случаи, когда срочный трудового договор может быть заключен¦
¦п/п¦ по соглашению сторон ¦
¦ ¦ ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 1 ¦Поступление на работу к работодателям - субъектам малого¦
¦ ¦предпринимательства (включая индивидуальных¦
¦ ¦предпринимателей), численность работников которых не¦
¦ ¦превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового¦
¦ ¦обслуживания - 20 человек) ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 2 ¦Поступление на работу пенсионеров по возрасту, а также лиц,¦
¦ ¦которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским¦
¦ ¦заключением, выданным в порядке, установленном федеральными¦
¦ ¦законами и иными нормативными правовыми актами Российской¦
¦ ¦Федерации, разрешена работа исключительно временного¦
¦ ¦характера ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 3 ¦Поступление на работу в организации, расположенные в районах¦
¦ ¦Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это¦
¦ ¦связано с переездом к месту работы ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 4 ¦Проведение неотложных работ по предотвращению катастроф,¦
¦ ¦аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для¦
¦ ¦устранения последствий указанных и других чрезвычайных¦
¦ ¦обстоятельств ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 5 ¦Избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности,¦
¦ ¦проведенному в порядке, установленном трудовым¦
¦ ¦законодательством и иными нормативными правовыми актами,¦
¦ ¦содержащими нормы трудового права ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 6 ¦Поступление на работу в качестве творческих работников¦
¦ ¦средств массовой информации, организаций кинематографии,¦
¦ ¦театров, театральных и концертных организаций, цирков и¦
¦ ¦иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении¦
¦ ¦(экспонировании) произведений, в соответствии с Перечнем¦
¦ ¦работ, профессий, должностей этих работников, утвержденным¦
¦ ¦Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 № 252, с¦
¦ ¦учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по¦
¦ ¦регулированию социально-трудовых отношений ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 7 ¦Поступление на работу в качестве руководителей, заместителей¦
¦ ¦руководителей и главных бухгалтеров организаций, независимо¦
¦ ¦от их организационно-правовых форм и форм собственности ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 8 ¦Поступление на работу лиц, обучающихся по очной форме¦
¦ ¦обучения ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 9 ¦Поступление на работу по совместительству ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦10 ¦Другие случаи, предусмотренные Трудовым кодексом РФ или¦
¦ ¦иными федеральными законами ¦
L---+-------------------------------------------------------------
Приведенные перечни по своей сути являются исчерпывающими. Отсылка к иным федеральным законам незначительно увеличивает число случаев, когда может быть заключен срочный трудовой договор.
Если с работником заключен трудовой договор при отсутствии достаточных к тому оснований, то этот договор в силу части пятой статьи 58 Трудового кодекса РФ считается заключенным на неопределенный срок. Однако для этого необходимо вмешательство третьей стороны - суда, который должен установить, что оснований к заключению срочного трудового договора не имелось или что названные в трудовом договоре основания являются недостаточными.
Договор также будет считаться заключенным на неопределенный срок, если в его тексте будет отсутствовать условие о сроке действия - это следует из части третьей статьи 58 Трудового кодекса РФ.
При наличии этих обстоятельств работодатель не может воспользоваться своим правом на расторжение трудового договора в связи с истечением срока его действия (почему в данном случае речь идет о праве работодателя, а не работника, будет разъяснено далее).
Но этим ограничения на расторжение трудового договора по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ не исчерпываются - существует еще ряд обстоятельств и условий, при которых применение данной нормы становится невозможным или затруднительным.
Согласно части четвертой статьи 58 Трудового кодекса РФ, в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Следовательно, само по себе истечение срока действия договора не прекращает трудовые отношения - для этого необходимо волевое решение одной из сторон. Если же ни одна из сторон не выразит его в установленное законодательством время, то срочный трудовой договор фактически (но не автоматически) трансформируется в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, причем с сохранением неизменными всех других условий трудового договора.
Решение работодателя или работника о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия должно быть выражено в письменной форме. Однако для каждой стороны законодательство предусматривает особые способы и сроки его выражения.
1. Решение работодателя. Частью первой статьи 79 Трудового кодекса РФ установлено, что срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия, о чем работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за 3 календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.
Срок действия трудового договора может быть определен конкретной датой (например, 1 год), конкретным событием, с наступлением которого трудовые отношения должны быть прекращены (например, выход на работу работника, на время отсутствия которого был заключен срочный договор), или конкретной работой (действиями), по выполнении которой стороны освобождаются от взаимных обязательств по трудовому договору.
Если срок трудового договора определен конкретной датой, то он, а также срок уведомления работника о решении работодателя расторгнуть трудовой договор исчисляются по правилам статьи 14 Трудового кодекса РФ:
1) течение сроков, с которыми связано возникновение трудовых прав и обязанностей, начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей;
2) течение сроков, с которыми связано прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений;
3) сроки, исчисляемые годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее число последнего года, месяца или недели срока. В срок, исчисляемый в календарных неделях или днях, включаются и нерабочие дни;
4) если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.
Части вторая - четвертая статьи 79 Трудового кодекса РФ содержат правила, по которым определяется истечение срока действия трудового договора, если условие о нем определено как конкретное событие или выполнение определенной работы:
а) трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы, прекращается по завершении этой работы;
б) трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу;
в) трудовой договор, заключенный для выполнения сезонных работ в течение определенного периода (сезона), прекращается по окончании этого периода (сезона).
Для оперативного контроля за сроками действия трудовых договоров работодателю крайне желательно вести соответствующие регистрацию и учет. Книги или журналы регистрации (учета) позволят сотрудникам кадровой службы заблаговременно подготовить выписки по работникам, срок действия трудовых договоров с которыми истекает в ближайшие 2 недели. Если срочные трудовые договоры для выполнения определенной работы (в том числе сезонной) заключены с большой группой работников, кадровой службе удобнее вести списки работников и в своем рабочем плане отразить примерные сроки, когда в производственном подразделении или в отделе организации и оплаты труда будут примерно установлены сроки приема результата работы.
Несомненно, контроль за сроками действия трудовых договоров упростится, если вести регистрацию (учет) договоров с помощью специальных кадровых программ.
Не менее чем за 3 календарных дня до истечения срока действия трудового договора работнику, срок действия договора с которым истекает, должно быть направлено уведомление, в котором работодатель ставит его в известность о прекращении трудовых отношений ввиду истечения срока действия трудового договора.
Уведомление можно составить по любой форме, главное, чтобы в нем содержались следующие сведения:
1) решение работодателя расторгнуть трудовой договор в связи с истечением срока его действия (при этом обязательно должны быть указаны реквизиты договора (номер и дата));
2) дата увольнения.
Разумеется, работник должен поставить свою подпись на уведомлении. Если он не расписывается по мотиву несогласия с увольнением, ему следует пояснить, что в данном случае это несогласие не имеет юридического значения, а отказ от подписи нужно актировать соответствующим образом.
В соответствии с новой редакцией части первой статьи 79 Трудового кодекса РФ, введенной в действие с октября 2006 года Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, работодатель освобождается от обязанности уведомлять работника о прекращении трудового договора, в случаях, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.
Такое решение законодателя продиктовано теми сложностями, которые возникали на практике у работодателей, при попытке выполнить требование о предварительном уведомлении работника о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия: спланировать время выхода на работу отсутствующего работника можно только в исключительных случаях (в частности, когда отсутствие инициировано работодателем - в связи с отпуском, командировкой, пр.); в случае же заключения срочного трудового договора на время отпуска по беременности и родам, по уходу за ребенком работодатель может определить время выхода работника только ориентировочно (при первом требовании работников, изменяющем оговоренное время отсутствия, работодатель должен освободить его рабочее место).
Несмотря на внесенные в статью 79 Трудового кодекса РФ изменения, остаются нерешенными вопросы прекращения по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ срочного трудового договора, заключенного на время выполнения определенной работы. Обусловлено это тем, что при заключении трудового договора время выполнения работы может быть определено только приблизительно. Выполнение работы (ее завершение) должно подтверждаться соответствующим образом. Приемка результатов работ, выполненных по срочному трудовому договору, оформляется актом, составляемым по унифицированной форме № Т-73, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1. Акт подтверждает завершение работы, на время выполнения которой заключался трудовой договор, и является основанием для окончательного или поэтапного расчета сумм оплаты за работу. Он составляется сотрудником, ответственным за приемку выполненных работ, утверждается руководителем организации или уполномоченным им лицом и передается в бухгалтерию для расчета и выплаты исполнителю работ причитающейся суммы.
Составление и подписание такого акта означает, что работа завершена, а, следовательно, срок трудового договора истек. Если работник не будет предупрежден о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия не менее чем за 3 календарных дня до увольнения, то есть до подписания и утверждения такого акта, то статьи 58 и 79 Трудового кодекса РФ могут "заблокировать" право работодателя уволить работника по основанию, предусмотренному пунктом 2 части первой статьи 77 Кодекса. Об этом кадровая служба должна помнить и позаботиться о заблаговременном предупреждении работника (за 1 - 2 недели), тем более что часть первая статьи 79 ТК РФ устанавливает только крайний срок предупреждения - "не менее чем за 3 календарных дня до увольнения".
Пропуск установленного срока чреват тем, что в этом случае может быть применена часть четвертая статьи 58 Кодекса. Именно "может", а не "должна", поскольку у работодателя остается шанс убедить или уговорить работника сделать свое предложение о прекращении трудового договора.
2. Решение работника. Решение о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия может принять и работник. Вернее, в силу части четвертой статьи 58 Трудового кодекса РФ, он может потребовать расторжения срочного трудового договора.
Требование работника по общему правилу излагается в заявлении. Поскольку срок выдвижения работником требования о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия не определен, возникают сложности со временем, когда работник может подать заявление на имя руководителя организации. Применение статьи 80 Трудового кодекса РФ в данном случае проблематично, поскольку она устанавливает срок предупреждения работодателя о расторжении трудового договора по иному основанию - по инициативе работника.
Полагаем, что работник может подать заявление, выражающее его намерение расторгнуть трудовой договор по пункту 2 части первой статьи 77 ТК РФ, и за день до истечения срока действия трудового договора. Отказать работнику в данном случае работодатель не сможет. Более того, еще раз обращаем внимание на часть четвертую статьи 58 Трудового кодекса РФ: трудовой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок, если работник продолжает работу после истечения срока трудового договора. Если работник потребовал расторжения срочного трудового договора (подал заявление) в день истечения срока его действия, а на следующий день не вышел на работу, работодатель не вправе принудить работника к продолжению трудовых отношений, равно как и привлечь к дисциплинарной ответственности или расценить его действия как прогул.
Нужно отметить, что работники крайне редко требуют от работодателя расторжения срочного трудового договора по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ - большинство, напротив, затягивают процедуру увольнения больничными листками, отпусками по уважительным причинам и т.д.
Если же работник подает заявление об увольнении по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, необходимо проконсультировать его о том, что в заявлении должно быть изложено предложение расторгнуть срочный трудовой договор в связи с истечением срока его действия (а не просьба об увольнении по собственному желанию).
Не всегда работодатель стремится расторгнуть срочный трудовой договор в связи с истечением срока его действия. Зная о том, что срок действия трудового договора истекает в ближайшее время, он может намеренно проигнорировать свою обязанность по предупреждению работника о прекращении трудового договора (часть первая статьи 79 Кодекса) и тем самым перевести трудовые отношения из временных в постоянные, а может просто "забыть" о том, что с работником заключался срочный трудовой договор. В данном случае его бездействие по прекращению трудовых отношений в связи с истечением срока действия трудового договора выражает решение работодателя о придании отношениям с работником постоянного характера. Направлять работнику какое-либо уведомление о принятом решении работодатель не обязан - достаточно допустить работника к работе после истечения срока трудового договора, и с дня работы, следующего за моментом, которым было определено окончание срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утратит силу и трудовой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок.
Хотя законодательство не предусматривает обязанности работодателя по внесению изменений в трудовой договор, трансформированный из срочного в договор с неопределенным сроком (если только стороны не решат изменить его другие условия), кадровой службе все же целесообразно отразить изменение характера трудовых отношений. Обычно для этого достаточно отметки на последнем или первом листе договора (желательно на обоих экземплярах), а также в личной карточке работника. При этом данный трудовой договор в будущем уже не может быть расторгнутым по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Чаще всего конфликты с работником, который предупрежден о расторжении трудового договора в связи с его истечением (в порядке, установленном частью первой статьи 79 Трудового кодекса РФ), возникают на почве недопонимания смысла данного основания увольнения. Пункт 2 части первой статьи 77 Кодекса содержит самостоятельное основание увольнения и не увязывает его ни с инициативой работника, ни с инициативой работодателя: трудовые отношения прекращаются в связи с наступлением определенной даты или события (выполнения работы, выхода на работу отсутствующего работника). А, следовательно, работодатель не обязан приводить объяснения, почему отношения с работником прекращаются.
Самое большое количество споров связано с отказом работника от расторжения трудового договора. В этой связи сотрудникам кадровых служб нужно помнить о том, что подпись работника на договоре, заключенном с нарушением части пятой или шестой статьи 58 Трудового кодекса РФ либо при наличии в нем такого "порока", как отсутствие условия о сроке действия трудового договора (несмотря на то что из других условий следует срочный характер отношений), не гарантирует, что уволенный не воспротивится расторжению трудового договора, когда срок последнего истечет. Напротив, если с работником не будет найден общий язык по этому сомнительному договору, он может обратиться в суд, который признает заключенный между сторонами договор договором, заключенным на неопределенный срок.
В приказе о прекращении действия трудового договора по форме № Т-8 приводятся реквизиты трудового договора и, кроме того: если требование о расторжении трудового договора исходило от работодателя - реквизиты уведомления, если от работника - реквизиты заявления работника.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с истечением срока действия трудового договора,
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦12 ¦ 15 ¦ 08 ¦2008¦ Уволен в связи с истечением¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ срока действия ¦от 15.08.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ трудового договора, ¦ № 75-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 2 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
Трудовой кодекс РФ не устанавливает для работодателя какие-либо обязательства по выплате компенсаций или предоставлению иных гарантий работникам при расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия. Исключение предусмотрено только в отношении беременных женщин. Согласно части второй статьи 261 Кодекса в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности. Женщина, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но не чаще чем 1 раз в 3 месяца, предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности. Если при этом женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.
В силу части третьей статьи 261 Трудового кодекса РФ допускается увольнение женщины в связи с истечением срока трудового договора в период ее беременности, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации женщины, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую женщина может выполнять с учетом ее состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать ей все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Глава IV. ИНИЦИАТИВА РАБОТНИКА
(ПУНКТ 3 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 77 ТК РФ)
Самым распространенным общим основанием прекращения трудового договора является расторжение трудового договора по инициативе работника, закрепленное в пункте 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Порядок прекращения трудовых отношений в случае, если инициатива об этом исходит от работника, определен в статье 80 Трудового кодекса РФ.
Представляется важным выделить несколько следующих важных моментов правового регулирования увольнения работника по собственному желанию:
а) Трудовой кодекс РФ предоставляет работнику право расторгнуть по его инициативе любой трудовой договор - и срочный, и заключенный на неопределенный срок. Ограничение на расторжение срочного трудового договора по инициативе работника, предусматривавшееся ранее частью первой статьи 31 КЗоТ РФ, больше не существует. Если в срочных трудовых договорах, заключенных до вступления в силу Трудового кодекса РФ, или в локальных нормативных актах, принятых в организации до февраля 2002 года, содержатся запреты на расторжение срочных договоров по желанию работника, то их необходимо пересмотреть. Напомним, что в соответствии с частью четвертой статьи 8 Трудового кодекса РФ локальные нормативные акты, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством, не подлежат применению; в силу части второй статьи 9 Кодекса условия трудового договора, ограничивающие права или снижающие уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, также не подлежат применению;
б) споры и сомнения по поводу того, на какую норму Трудового кодекса РФ - пункт 3 части первой статьи 77 или статью 80 - должны даваться ссылки в приказах о прекращении трудового договора по инициативе работника и в трудовых книжках, решены Правительством РФ в пользу пункта 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. В Правилах ведения трудовых книжек (пункт 15), вступивших в силу 30.04.2003, предельно ясно указано, что при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным статьей 77 Трудового кодекса РФ (за исключением случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя (пункт 4 части первой этой статьи) и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (пункт 10 части первой этой статьи)), в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт части первой указанной статьи.
В части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ изложены два принципиальных условия прекращения трудовых отношений по пункту 3 части первой статьи 77:
1) работник имеет право расторгнуть трудовой договор, а, следовательно, решение об увольнении принимается им по собственному усмотрению; какое-либо понуждение работодателем работника воспользоваться этим правом недопустимо. Работодателям следует помнить о том, что работник может оспорить решение об увольнении по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ по мотиву того, что он был принужден работодателем подать заявление об увольнении. В этом случае суд должен будет проверить доводы истца (работника) и выяснить, являлась ли подача заявления об увольнении по собственному желанию добровольным волеизъявлением работника (подпункт "а" пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"); при этом обязанность доказать факт понуждения работника работодателем подать заявление об увольнении по собственному желанию будет возложена на работника;
2) о том, что работник принял решение об увольнении, работодатель должен узнать не в устном порядке - свое заявление работник обязан сделать в письменной форме. Этим заявлением работник предупреждает работодателя о своем намерении расторгнуть трудовой договор. Согласно части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ заявление должно быть подано работником в письменной форме не позднее чем за 2 недели, если иной срок не установлен данным Кодексом или иным федеральным законом.
Для отдельных категорий работников Трудовым кодексом РФ установлены иные сроки предупреждения работодателя о расторжении трудового договора (таблица 4).
Таблица 4
---------------------------T---------------------T---------------¬
¦ Категория работников ¦ Срок предупреждения ¦ Норма ТК РФ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Работник, проходящий ¦За 3 дня до ¦Часть четвертая¦
¦испытание, если он пришел ¦расторжения ¦статьи 71 ¦
¦к выводу, что предложенная¦трудового договора ¦ ¦
¦работа не является ¦ ¦ ¦
¦для него подходящей ¦ ¦ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Руководитель организации ¦Не позднее чем за 1 ¦Статья 280 ¦
¦ ¦месяц до расторжения ¦ ¦
¦ ¦трудового договора ¦ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Работник, заключивший ¦За 3 календарных дня ¦Часть первая ¦
¦трудовой договор на срок ¦до расторжения ¦статьи 292 ¦
¦до 2 месяцев ¦трудового договора ¦ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Работник, занятый на ¦За 3 календарных дня ¦Часть первая ¦
¦сезонных работах ¦до расторжения ¦статьи 296 ¦
¦ ¦трудового договора ¦ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Работник, работающий ¦В срок, определенный ¦Часть вторая ¦
¦по трудовому договору у ¦в трудовом договоре ¦статьи 307 ¦
¦работодателя - физического¦ ¦ ¦
¦лица ¦ ¦ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Спортсмен, тренер ¦Не позднее чем за 1 ¦Часть первая ¦
¦ ¦месяц (за исключением¦статьи 348.12 ¦
¦ ¦случаев, когда ¦ ¦
¦ ¦трудовой договор ¦ ¦
¦ ¦заключен на срок ¦ ¦
¦ ¦менее 4 месяцев) ¦ ¦
L--------------------------+---------------------+----------------
Течение срока предупреждения, в силу части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ, начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.
Предупреждение о том, что работник принял решение о расторжении трудового договора, необходимо работодателю для того, чтобы подыскать замену выбывающему работнику. Но вместе с тем стороны в соответствии с частью второй статьи 80 Трудового кодекса РФ могут прийти к соглашению о расторжении трудового договора и до истечения срока предупреждения об увольнении (например, работодатель может подыскать замену раньше или работнику нужно срочно выйти на новое место работы). Это соглашение ни в коем случае нельзя путать с соглашением о прекращении трудового договора, предусмотренным статьей 78 Трудового кодекса РФ и являющимся основанием для прекращения трудовых отношений по пункту 1 части первой статьи 77 Кодекса (см. главу II настоящего комментария). В части второй статьи 80 Кодекса имеется в виду достижение сторонами договоренности о сокращении сроков ожидания, то есть об удовлетворении просьбы работника об увольнении по собственному желанию до истечения установленного законом срока предупреждения.
Вряд ли есть особая необходимость в составлении отдельного документа. На наш взгляд, достаточно еще на уровне консультаций сторон в устном порядке определиться с возможностью скорейшего увольнения: в этом случае работник в заявлении указывает желаемую дату увольнения, а руководитель организации своей положительной резолюцией соглашается с предложением работника. Если в заявлении дата увольнения не указана или определена с учетом установленного законом срока предупреждения (2 недели, 3 календарных дня, пр.), а стороны договорились расторгнуть трудовой договор раньше установленного срока предупреждения, то на обороте заявления можно зафиксировать сущность достигнутой договоренности и заверить ее подписями работника и представителя работодателя.
Получив заявление от работника, работодатель не может отказать в удовлетворении просьбы работника (в данном случае согласие или несогласие работодателя с решением работника юридического значения не имеет), и увольнение должно быть произведено в установленные сроки.
Вместе с тем есть случаи, когда работодатель обязан удовлетворить просьбу работника в указанный работником срок, невзирая на установленные сроки предупреждения. Эти случаи указаны в части третьей статьи 80 Трудового кодекса РФ, согласно которой работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника, если:
1) заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы в связи:
- с зачислением в образовательное учреждение;
- с выходом на пенсию;
- с другими обстоятельствами.
Указанные случаи "невозможности продолжения работы" определены настолько неконкретно, что положением части третьей статьи 80 Трудового кодекса РФ могут воспользоваться как работники, зачисленные в образовательные учреждения по очной форме обучения, так и по заочной и очно-заочной; как работники, достигшие пенсионного возраста и использующие свое право на выход на пенсию впервые, так и работающие пенсионеры, уже получающие пенсию по возрасту, но только сейчас решившие оставить работу (причем такое решение, возможно, принимается не впервые). Формулировка "другие случаи" еще более расплывчата, и, следовательно, работодатель не застрахован от обвинений в неисполнении обязанности, предусмотренной частью третьей статьи 80 Трудового кодекса РФ. Ему самостоятельно предстоит определить, делает ли обстоятельство, указанное работником, невозможным продолжение работы;
2) установлено нарушение работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора.
В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" отмечено, что названные нарушения могут быть установлены, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом.
Самостоятельно уволить работника до истечения срока предупреждения о расторжении трудового договора по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ работодатель не вправе (еще раз напоминаем, что это возможно только по соглашению сторон). Это означает, что при отсутствии взаимной заинтересованности в скорейшем увольнении работник обязан отработать предусмотренный законом срок. В это время он обязан выполнять свои трудовые обязанности, в том числе подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. Исключение составляют случаи, когда заявление о расторжении трудового договора по собственному желанию работника подано им во время нахождения в отпуске или перед отпуском, в период временной нетрудоспособности, а также в иных случаях правомерного и санкционированного его отсутствия на работе.
В соответствии с частью пятой статьи 80 ТК РФ работник имеет право прекратить работу только по истечении срока предупреждения об увольнении. Во всех иных случаях он обязан своевременно приходить на работу и выполнять свою трудовую функцию в обычном режиме. Оставление работником работы без уважительной причины до истечения 2-недельного срока предупреждения квалифицируется как прогул со всеми вытекающими отсюда последствиями (подпункт "в" пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). Если во время исполнения своих трудовых обязанностей работник совершит дисциплинарный проступок, то, несмотря на наличие заявления об увольнении, работодатель может применить к работнику дисциплинарное взыскание, вплоть до увольнения. Такие действия работодателя в соответствии с абзацем третьим пункта 33 названного Постановления Пленума Верховного Суда РФ будут признаны правомерными, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении.
Следует отметить, что законодательством не предусмотрено приостановление течения срока предупреждения и это создает значительные сложности при увольнении ответственных работников. В течение указанного в заявлении срока увольняющийся работник должен передать дела своему преемнику. Если он заболел и представил листок нетрудоспособности, работодатель все равно должен будет произвести увольнение в установленные сроки. В таком правовом регулировании есть и определенная выгода для работодателя: поскольку инициатива увольнения исходит от работника, то в том случае, если он заболел и на момент увольнения находится на больничном, работодатель все равно может уволить его по истечении срока предупреждения.
Если работодатель по каким-либо причинам не расторгнул трудовой договор по истечении срока предупреждения об увольнении и работник не настаивает на увольнении, то в соответствии с частью шестой статьи 80 Трудового кодекса РФ действие трудового договора продолжается. Исходя из этого, работодателю следует надлежащим образом регистрировать и учитывать заявления работников, а также отслеживать сроки, в которые должен быть уволен каждый конкретный работник.
Часть шестая статьи 80 Трудового кодекса РФ используется в кадровой практике очень редко. Как правило, к ней прибегают работодатели, которые по тем или иным причинам намерены затянуть процедуру увольнения (например, для сдачи дел, проведения инвентаризаций (если увольняется материально ответственное лицо) и т.д.). Эта норма работает в пользу работодателя только в том случае, если на следующий день после истечения срока предупреждения об увольнении работник выходит на работу и приступает к исполнению своей трудовой функции. При этом следует обратить внимание на то, что трудовым законодательством не определено, в какой форме работник должен настоять на своем увольнении - в письменной или устной. Также не установлена обязанность работодателя повторно уточнять, не изменились ли намерения работника расторгнуть трудовой договор. Если же по истечении срока предупреждения об увольнении (то есть в день предполагаемого увольнения) работодателем не будет издан приказ о прекращении трудового договора и работник, зная об этом, добровольно продолжает исполнять свои обязанности по трудовому договору, то это дает работодателю право считать, что трудовой договор с работником продолжается; если же работник в дальнейшем еще раз обратится с просьбой расторгнуть трудовой договор, то ему придется выполнить требование части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ о подаче заявления в установленный срок. Справедливости ради отметим, что чаще всего работодателя беспокоит возможность отзыва работником своего заявления, а не собственная "забывчивость".
Основные сложности с расторжением трудового договора по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, как правило, связаны с заявлениями работников. Рассмотрим их подробно:
1) в заявлении не указано, что работник намерен расторгнуть трудовой договор по его собственному желанию. Такую ошибку работники допускают крайне редко, но если она все же допущена, необходимо попросить работника переписать заявление, в котором бы предельно точно содержалась просьба: "Прошу уволить меня по собственному желанию" или "Прошу расторгнуть трудовой договор по моей инициативе". Если такое уточнение не сделать, в последующем работник может настаивать на том, что он имел в виду прекращение трудового договора по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 ТК РФ), а кадровая служба неправомерно уволила его по пункту 3 части первой статьи 77 ТК РФ;
2) в заявлении дата увольнения определена позднее установленного законом срока (например, в заявлении, датированном 1 октября 2008 года, содержится просьба расторгнуть трудовой договор 9 октября 2008 года); при этом работник не ссылается на невозможность продолжения работы. Если работодатель считает, что увольнение в эти сроки нецелесообразно (работник должен передать свои дела) или невозможно (ввиду сложности поиска замены), то сотрудникам кадровой службы необходимо пояснить работнику, что в эти сроки его просьба удовлетворена не будет. Если работник не соглашается переписать заявление и настаивает на своем, кадровая служба должна принять заявление работника и передать его на резолюцию руководителю организации. В резолюции (при отказе в удовлетворении просьбы работника) дается не только отрицательное заключение, но и указание кадровой службе определить срок увольнения с учетом правил, предусмотренных Трудовым кодексом РФ. Однако все же следует приложить усилия, чтобы убедить работника переписать заявление;
3) в заявлении вообще не указана дата планируемого увольнения. До введения в действие Трудового кодекса РФ отсутствие даты предполагаемого увольнения не считалось особой проблемой - кадровая служба отсчитывала от даты составления (подачи) заявления 2 недели и производила увольнение в рассчитанный ею срок. Первая редакция Трудового кодекса РФ не внесла в эту практику существенных изменений.
При этом юристы по-разному трактовали ситуацию, при которой в заявлении отсутствует дата предполагаемого увольнения. Преобладающей можно назвать точку зрения, что в том случае, "если предполагаемая дата увольнения в заявлении работника не указана, работодатель должен уточнить пожелания работника, поскольку определить эту дату самостоятельно и уволить работника через две недели после подачи им заявления он не вправе" <*>. С точки зрения принципа равенства сторон трудового договора это несколько не согласуется с позицией Пленума Верховного Суда РФ, выраженной в Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", которая заключается в том, что поведение работника, оставившего работу после истечения двухнедельного срока предупреждения, является правомерным (при этом указана в заявлении дата предполагаемого увольнения или нет, принципиального значения не имеет - работник самостоятельно отсчитывает от даты подачи заявления 2 недели и по их истечении может оставить работу (подпункт "в" пункта 39)). Право работника поступить таким образом закреплено в части пятой статьи 80 Трудового кодекса РФ, согласно которой по истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу.
--------------------------------
<*> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. С.А. Панина. М.: МЦФЭР, 2002. С. 267.
Тем не менее в условиях нового правового регулирования порядка подачи работником заявления об увольнении по собственному желанию, введенного уточненной в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ редакцией части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ, отсутствие в заявлении работника даты предполагаемого увольнения создает серьезные проблемы. С октября 2006 года часть первая статьи 80 Кодекса не жестко определяет срок подачи заявления об увольнении по собственному желанию - строго за 2 недели до увольнения, а устанавливает минимальный срок, в который работник должен сделать соответствующее предупреждение - не позднее чем за 2 недели. Таким образом, работодатель, по сути, не может, основываясь только лишь на просьбе работника об увольнении и дате подписания заявления, самостоятельно определить срок увольнения. Однако нельзя не обратить внимания на то, что дополнение части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ правилом об определении начала течения срока предупреждения вносит некоторую неясность, которая, впрочем, толкуется в пользу работника. Из названной нормы следует, что течение срока предупреждения начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. Отсюда можно сделать вывод, что вне зависимости от того, указана ли дата увольнения в заявлении или нет, работодатель ведет отсчет срока предупреждения с момента получения работником заявления. Полагаем, что данное правило рассчитано только на отдельные случаи, например, когда работник в заявлении просит уволить его по собственному желанию по истечении 2 недель - в данной ситуации отсчет 2-недельного срока будет вестись не с момента датирования работником своего заявления, а с даты получения такого заявления работодателем, которая может не совпадать с датой составления заявления (например, в случае направления заявления по почте).
Подытоживая сказанное, рекомендуем работодателям при получении заявления, из которого нельзя сделать вывод о сроке, в который работник желает уволиться, требовать от работника уточнения своего заявления (при этом ему не обязательно писать новое заявление - уточненная просьба может быть изложена в том же заявлении и заверена подписью работника). При отказе работника вносить какие-либо исправления в свое заявление после разъяснения кадровой службой последствий неправильно составленного заявления кадровая служба может актировать устно выраженное работником уточнение даты увольнения;
4) заявление составлено на трафаретном бланке. В одних организациях принято, чтобы заявления об увольнении работники писали от руки (от начала до конца), в других применяются трафаретные бланки (формы) заявлений. Споры между кадровыми службами и другими структурными подразделениями предприятия (отделом организации и оплаты труда, бухгалтерией, расчетно-кассовым отделом) по поводу того, можно и нужно ли применять трафаретные бланки, в основном возникают из-за того, что кадровой службе необходимо иметь полноценное доказательство, что работник собственноручно изложил свое желание в заявлении (без подсказок и принуждения), а отделу оплаты и организации труда или бухгалтерии некогда разбирать почерк работника, и они нуждаются в структурированном и точно составленном документе.
Как именно должно составляться заявление - от руки и в произвольной форме или на трафаретном бланке - должно устанавливаться в локальном нормативном акте организации, например в инструкции о делопроизводстве или в положении о ведении документации по личному составу. Этот вопрос находится вне сферы регулирования нормативными правовыми актами;
5) вместо заявления направлена телеграмма. Настоящие сложности с формой предупреждения работодателя об увольнении по собственному желанию возникают тогда, когда работник, принявший решение о расторжении трудового договора, находится вне места работы (например, в отпуске или на больничном). Ранее уже отмечалось, что законодательство не запрещает правомерно отсутствующему на работе работнику принять решение об увольнении по собственному желанию. Каким способом он должен предупредить об этом решении работодателя? Только тем, который позволяет работодателю достоверно установить, что инициатива о расторжении трудового договора исходит от работника, а не от сторонних лиц (например, недоброжелателей). Телеграмма в данном случае может расцениваться как предварительное уведомление - производить увольнение только на основании этого документа, по нашему мнению, нельзя. От работника, направившего телеграмму, в которой содержится просьба об увольнении, следует затребовать представления письменного заявления, заверенного его личной подписью. Каким способом оно поступит к работодателю - по почте или будет передано непосредственно в службу кадров - не важно. Принципиальное значение в этом случае будут иметь сроки. По общему правилу срок предупреждения работодателя начинает исчисляться не с момента составления заявления, а с момента его получения работодателем. В случае с телеграммой кадровая служба может пойти навстречу работнику и вести отсчет не с момента получения заявления, а с момента получения телеграммы (в этом случае желательно получить письменное подтверждение от работника, что именно он направил эту телеграмму, а саму телеграмму приобщить к материалам личного дела).
Как уже отмечалось выше, в соответствии с частью четвертой статьи 80 Трудового кодекса РФ до истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Напомним, что этот срок истекает в день увольнения, а, следовательно, работник может передумать за день до увольнения и даже в день увольнения (поскольку, как можно сделать вывод из системного толкования части первой и четвертой статьи 80 Кодекса, день увольнения входит в срок предупреждения, являясь его последним днем). Именно по той причине, что работнику предоставляется время подумать над своим решением, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор до истечения срока предупреждения. Если работник изменил свои планы об увольнении и не намерен расторгать трудовой договор по собственной инициативе, работодатель не вправе уволить его и после истечения срока предупреждения, если только на его место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора. Так, согласно части четвертой статьи 64 Трудового кодекса РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя.
Поскольку порядок отзыва работником заявления об увольнении законодательством не регламентирован, данная процедура на практике осуществляется по-разному. Так, она может строиться по следующей схеме:
1) работник в письменной форме уведомляет работодателя о своем решении отозвать заявление об увольнении путем подачи соответствующего заявления;
2) на его основании на заявлении работника об увольнении проставляется отметка "Аннулировано" или "Отозвано", указывается дата аннулирования и реквизиты уведомления; эта запись заверяется подписью сотрудника кадровой службы. Хотя заявление работника и аннулировано, его следует оставить в личном деле. Выдав его работнику на руки, кадровая служба, во-первых, нарушит правила хранения документации, во-вторых, останется без доказательства, что работник обращался с заявлением об увольнении (особенно если заявление об отзыве заявления в данном случае не содержит необходимой информации). На заявлении об отзыве также делается соответствующая отметка "Заявление об увольнении от "___" ________ 200__ г. аннулировано (или отозвано)" (с указанием даты и подписи сотрудника кадровой службы), после чего оно тоже помещается в личное дело работника. Принимая заявление об отзыве, сотрудникам кадровой службы следует предупредить работника о том, что это уведомление не подлежит отзыву, и если работник повторно решит расторгнуть трудовой договор, то вся процедура должна будет осуществляться по общеустановленным правилам, если стороны не придут к соглашению о расторжении трудового договора до истечения срока предупреждения.
Документ, посредством которого работник может отозвать свое заявление об увольнении, можно озаглавить "заявление" или "уведомление".
Утверждать, что возможность отзыва заявления об увольнении по собственному желанию выгодна только работнику, было бы неправильно. Нередко решение о своем увольнении работник принимает под влиянием различных неблагоприятных обстоятельств (конфликт с коллегами или руководителем, неприятности в личной жизни и т.д.). За срок предупреждения конфликт может быть исчерпан, неприятности устранены, и, так как работодатель не нашел замены работнику или не хочет прекращать трудовые отношения с этим работником, отзыв заявления становится оптимальным решением для обеих сторон. Правда, чаще всего в таких случаях заявления аннулируются в буквальном смысле слова (уничтожаются или выдаются работникам на руки). Еще раз предостерегаем сотрудников кадровых служб от такого способа "оформления".
В приказе о прекращении действия трудового договора по форме № Т-8 необходимо дать ссылку на заявление работника.
<*> Инициалы и фамилия работника могут не приводиться.
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦12 ¦ 22 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен по собственному ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ желанию, пункт 3 части ¦от 21.10.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ первой статьи 77 Трудового ¦ № 89-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦кодекса Российской Федерации¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
При расторжении трудового договора по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ по уважительным причинам, с которыми законодательство связывает предоставление определенных преимуществ и льгот, эти причины должны указываться и в приказе о прекращении трудового договора, и в трудовой книжке. Например: "Уволена по собственному желанию в связи с переводом мужа на другую работу в другую местность, пункт 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации" или "Уволена по собственному желанию в связи с необходимостью осуществления ухода за ребенком в возрасте до 14 лет, пункт 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации".
Действующим законодательством предусмотрено не так много гарантий и льгот, предоставляемых работникам, уволенным по собственному желанию в связи с уважительными причинами <*>. В частности, пунктом 1 статьи 29 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (с изм. на 18.10.2007) <**> для работников, уволенных по собственному желанию, однако в связи с такими уважительными причинами, как переезд на новое место жительства в другую местность; болезнь, препятствующая продолжению работы или проживанию в данной местности; необходимость ухода за инвалидами I группы или больными членами семьи; уход за детьми возрасте до 14 лет, в течение 12 месяцев, предшествовавших началу обучения, и имевших в этот период оплачиваемую работу не менее 26 календарных недель на условиях полного рабочего дня (полной рабочей недели) или на условиях неполного рабочего дня (неполной рабочей недели) с пересчетом на 26 календарных недель с полным рабочим днем (полной рабочей неделей) в период профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации по направлению органов службы занятости выплачивается соответствующая стипендия. Согласно статье 11 Федерального закона от 17.12.2001 № 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" (с изм. на 01.12.2007) <***> в страховой стаж гражданина, которому назначается пенсия, наравне с периодами работы и (или) иной деятельности засчитываются период ухода, осуществляемого трудоспособным лицом за инвалидом I группы, ребенком-инвалидом или за лицом, достигшим возраста 80 лет (при условии, что этим периодам предшествовали и (или) за ними следовали периоды работы и (или) иной деятельности (независимо от их продолжительности)).
--------------------------------
<*> Основная гарантия, связываемая с уважительностью причины увольнения работника по собственному желанию, заключающаяся в сохранении непрерывного стажа, необходимого для исчисления пособия по временной нетрудоспособности, с 01.01.2007 не применяется в связи с введением Федеральным законом от 29.12.2006 № 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" нового порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности.
<**> Далее - Закон РФ "О занятости населения в Российской Федерации".
<***> Далее - Федеральный закон "О трудовых пенсиях в Российской Федерации".
В соответствии с Приказом Минобороны России от 11.07.2002 № 265 "О выплате женам военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, выходного пособия в случаях расторжения ими трудового договора в связи с перемещением военнослужащих к новому месту военной службы в другую местность" увольнение работницы в связи с переездом в другую местность в связи с перемещением (переводом, прикомандированием) мужа-военнослужащего к новому месту военной службы в другую местность Российской Федерации или бывшего Союза ССР дает ей право такую льготу, как выплата соответствующего пособия (в размере 2-месячной средней заработной платы). Кроме того, согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" (с изм. на 04.12.2007) <*> супругам военнослужащих - граждан, проходящих военную службу по контракту, в общий трудовой стаж, необходимый для установления пенсии, засчитывается весь период проживания с супругами до 1992 года вне зависимости от мест дислокации воинских частей, с 1992 года - в местностях, где они не могли трудиться по специальности в связи с отсутствием возможности трудоустройства и были признаны в установленном порядке безработными, а также период, когда супруги военнослужащих - граждан были вынуждены не работать по состоянию здоровья детей, связанному с условиями проживания по месту военной службы супругов, если по заключению учреждения здравоохранения их дети нуждались в постороннем уходе.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О статусе военнослужащих".
Ссылки работника на указанные обстоятельства как причины увольнения по собственному желанию должны подтверждаться соответствующими документами (справками с места службы супруга, проездными билетами, документами, подтверждающими социально-правовой статус (например, инвалидность) или возраст, другими).
Учитывая, что в соответствии с частью четвертой статьи 80 Трудового кодекса РФ работник может в любое время до истечения срока предупреждения об увольнении отозвать свое заявление, рекомендуем издавать приказ о прекращении действия трудового договора не ранее чем за день до дня увольнения. Если же работник издал приказ о прекращении трудового договора, внес запись в трудовую книжку, а работник воспользовался своим правом и подал заявление об отзыве своего решения об увольнении, кадровая служба должна удовлетворить просьбу работника и отменить (аннулировать) изданные документы.
Следует отметить, что с 30.03.2008 введены специальные правила для расторжения трудового договора спортсменами и тренерами. Согласно нормам статьи 348.12, включенной в Трудовой кодекс РФ в соответствии с Федеральным законом от 28.02.2008 № 13-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", если в трудовой договор со спортсменом включено условие об обязанности спортсмена произвести в пользу работодателя денежную выплату в случае расторжения трудового договора по инициативе спортсмена (по собственному желанию) без уважительных причин, то работник-спортсмен обязан произвести в пользу работодателя денежную выплату в размере, определенном в трудовом договоре, в 2-месячный срок со дня расторжения трудового договора по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, если иное не предусмотрено трудовым договором.
Глава V. ИНИЦИАТИВА РАБОТОДАТЕЛЯ
(ПУНКТ 4 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 77 ТК РФ)
Процедура расторжения трудовых договоров по инициативе работодателя довольно жестко регламентирована трудовым законодательством. Сделано это с целью защиты работников от произвола работодателей, от необоснованного лишения их рабочих мест и возможности трудиться.
Обратим внимание сотрудников кадровых служб, отделов организации и оплаты труда, иных структурных подразделений, отвечающих за увольнение работников, на ряд общих правил, установленных Кодексом и иными федеральными законами:
1. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя является его правом, а не обязанностью: решение об увольнении работников работодатель принимает самостоятельно и по своему усмотрению, исходя из сложившихся обстоятельств. Вместе с тем возможность реализации этого права строго ограничена основаниями увольнения, предусмотренными соответствующими статьями Трудового кодекса РФ.
2. Трудовые договоры с отдельными категориями работников могут быть расторгнуты по инициативе работодателя только в исключительных случаях, а с отдельными - только при определенных условиях (таблица 5).
Таблица 5
----T------------------T---------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Категории ¦ Исключение из правила ¦ Норма ¦
¦п/п¦ работников, ¦ о запрете расторжения ¦федерального ¦
¦ ¦ трудовые договоры¦ трудовых договоров ¦ закона ¦
¦ ¦ с которыми не ¦по инициативе работодателя ¦ ¦
¦ ¦ могут быть ¦ ¦ ¦
¦ ¦ расторгнуты по ¦ ¦ ¦
¦ ¦ инициативе ¦ ¦ ¦
¦ ¦ работодателя ¦ ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 1 ¦Беременные женщины¦За исключением увольнения ¦Часть первая ¦
¦ ¦ ¦в связи с ликвидацией ¦статьи 261 ТК¦
¦ ¦ ¦организации либо ¦РФ ¦
¦ ¦ ¦прекращением деятельности ¦ ¦
¦ ¦ ¦индивидуальным ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателем (пункт 1 ¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ) ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 2 ¦Женщины, имеющие ¦За исключением увольнения: ¦Часть ¦
¦ ¦детей в возрасте ¦- в связи с ликвидацией ¦четвертая ¦
¦ ¦до 3 лет ¦организации либо ¦статьи 261 ТК¦
¦ ¦ ¦прекращением деятельности ¦РФ ¦
¦ ¦ ¦индивидуальным ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателем (пункт 1 ¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за неоднократное ¦ ¦
¦ ¦ ¦неисполнение работником ¦ ¦
¦ ¦ ¦без уважительных причин ¦ ¦
¦ ¦ ¦трудовых обязанностей, ¦ ¦
¦ ¦ ¦если он имеет ¦ ¦
¦ ¦ ¦дисциплинарное взыскание ¦ ¦
¦ ¦ ¦(пункт 5 части первой ¦ ¦
¦ ¦ ¦статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за однократное грубое ¦ ¦
+---+------------------+нарушение работником своих +-------------+
¦ 3 ¦Одинокие матери, ¦обязанностей, указанное в ¦Часть ¦
¦ ¦воспитывающие ¦пункте 6 части первой ¦четвертая ¦
¦ ¦ребенка в возрасте¦статьи 81 ТК РФ (по ¦статьи 261 ТК¦
¦ ¦до 14 лет ¦соответствующему подпункту ¦РФ ¦
¦ ¦(ребенка-инвалида ¦пункта 6 части первой ¦ ¦
¦ ¦до 18 лет) ¦статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за совершение виновных ¦ ¦
¦ ¦ ¦действий работником, ¦ ¦
¦ ¦ ¦непосредственно ¦ ¦
¦ ¦ ¦обслуживающим денежные или ¦ ¦
¦ ¦ ¦товарные ценности, если ¦ ¦
¦ ¦ ¦эти действия дают ¦ ¦
¦ ¦ ¦основание для утраты ¦ ¦
¦ ¦ ¦доверия к нему со стороны ¦ ¦
¦ ¦ ¦работодателя (пункт 7 ¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за однократное грубое ¦ ¦
¦ ¦ ¦нарушение руководителем ¦ ¦
+---+------------------+организации (филиала, +-------------+
¦ 4 ¦Другие лица, ¦представительства), его ¦Часть ¦
¦ ¦воспитывающие ¦заместителями своих ¦четвертая ¦
¦ ¦детей, указанных в¦трудовых обязанностей ¦статьи 261 ТК¦
¦ ¦пунктах 2 - 3 ¦(пункт 10 части первой ¦РФ ¦
¦ ¦настоящей таблицы ¦статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- представления работником ¦ ¦
¦ ¦ ¦работодателю подложных ¦ ¦
¦ ¦ ¦документов при заключении ¦ ¦
¦ ¦ ¦трудового договора (пункт ¦ ¦
¦ ¦ ¦11 части первой статьи 81 ¦ ¦
¦ ¦ ¦ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за применение, в том ¦ ¦
¦ ¦ ¦числе однократное, методов ¦ ¦
¦ ¦ ¦воспитания, связанных с ¦ ¦
¦ ¦ ¦физическим и (или) ¦ ¦
¦ ¦ ¦психическим насилием над ¦ ¦
¦ ¦ ¦личностью обучающегося, ¦ ¦
¦ ¦ ¦воспитанника (пункт 2 ¦ ¦
¦ ¦ ¦статьи 336 ТК РФ) ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 5 ¦Работники в период¦За исключением увольнения ¦Часть шестая ¦
¦ ¦их временной ¦в связи с ликвидацией ¦статьи 81 ТК ¦
¦ ¦нетрудоспособности¦организации либо ¦РФ ¦
¦ ¦ ¦прекращением деятельности ¦ ¦
¦ ¦ ¦индивидуальным ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателем (пункт 1 ¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ) ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 6 ¦Работники в период¦За исключением увольнения ¦Часть шестая ¦
¦ ¦пребывания их в ¦в связи с ликвидацией ¦статьи 81 ТК ¦
¦ ¦отпуске ¦организации либо ¦РФ ¦
¦ ¦ ¦прекращением деятельности ¦ ¦
¦ ¦ ¦индивидуальным ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателем (пункт 1 ¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ) ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 7 ¦Работники, ¦Полный запрет на ¦Статья 415 ТК¦
¦ ¦участвующие в ¦увольнение указанных ¦РФ ¦
¦ ¦коллективном ¦работников по инициативе ¦ ¦
¦ ¦трудовом споре или¦работодателя в процессе ¦ ¦
¦ ¦в забастовке ¦урегулирования ¦ ¦
¦ ¦ ¦коллективного трудового ¦ ¦
¦ ¦ ¦спора, включая проведение ¦ ¦
¦ ¦ ¦забастовки - локаут ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 8 ¦Работники, ¦Полный запрет на ¦Пункт 5 ¦
¦ ¦зарегистрированные¦увольнение во время ¦статьи 42 ¦
¦ ¦в качестве ¦участия в избирательной ¦Федерального ¦
¦ ¦кандидатов на ¦кампании (со дня ¦закона "О ¦
¦ ¦должность ¦регистрации в качестве ¦выборах ¦
¦ ¦Президента РФ ¦кандидата до опубликования ¦Президента ¦
¦ ¦ ¦результатов выборов) ¦Российской ¦
¦ ¦ ¦ ¦Федерации" ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 9 ¦Журналисты, иные ¦Запрет на увольнение в ¦Пункт 6 ¦
¦ ¦творческие ¦период избирательной ¦статьи 46 ¦
¦ ¦работники, ¦кампании по выборам ¦Федерального ¦
¦ ¦должностные лица ¦Президента РФ и в течение ¦закона "О ¦
¦ ¦организации, ¦1 года после окончания ¦выборах ¦
¦ ¦осуществляющей ¦этой избирательной ¦Президента ¦
¦ ¦выпуск средств ¦кампании (за исключением ¦Российской ¦
¦ ¦массовой ¦случая, когда на них в ¦Федерации" ¦
¦ ¦информации, ¦соответствии с трудовым ¦ ¦
¦ ¦участвовавшие в ¦законодательством было ¦ ¦
¦ ¦деятельности по ¦наложено взыскание, не ¦ ¦
¦ ¦информационному ¦оспоренное в судебном ¦ ¦
¦ ¦обеспечению ¦порядке либо признанное в ¦ ¦
¦ ¦выборов Президента¦судебном порядке законным ¦ ¦
¦ ¦РФ ¦и обоснованным) ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦10 ¦Работники, ¦Полный запрет на ¦Пункт 2 ¦
¦ ¦зарегистрированные¦увольнение во время ¦статьи 47 ¦
¦ ¦в качестве ¦участия в избирательной ¦Федерального ¦
¦ ¦кандидатов в ¦кампании (со дня ¦закона "О ¦
¦ ¦депутаты ¦регистрации кандидата ¦выборах ¦
¦ ¦Государственной ¦соответствующей ¦депутатов ¦
¦ ¦Думы РФ ¦избирательной комиссией до ¦Государствен-¦
¦ ¦ ¦дня официального ¦ной Думы ¦
¦ ¦ ¦опубликования общих ¦Федерального ¦
¦ ¦ ¦результатов выборов) ¦Собрания ¦
¦ ¦ ¦ ¦Российской ¦
¦ ¦ ¦ ¦Федерации" ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦11 ¦Журналисты, иные ¦Запрет на увольнение в ¦Пункт 5 ¦
¦ ¦творческие ¦период избирательной ¦статьи 51 ¦
¦ ¦работники, ¦кампании по выборам ¦Федерального ¦
¦ ¦должностные лица ¦Государственной Думы РФ и ¦закона "О ¦
¦ ¦организации, ¦в течение 1 года после ¦выборах ¦
¦ ¦осуществляющей ¦окончания этой ¦депутатов ¦
¦ ¦выпуск средств ¦избирательной кампании (за ¦Государствен-¦
¦ ¦массовой ¦исключением случая, когда ¦ной Думы ¦
¦ ¦информации, ¦на них в соответствии с ¦Федерального ¦
¦ ¦участвовавшие в ¦трудовым законодательством ¦Собрания ¦
¦ ¦деятельности по ¦было наложено взыскание, ¦Российской ¦
¦ ¦информационному ¦не оспоренное в судебном ¦Федерации" ¦
¦ ¦обеспечению ¦порядке либо признанное в ¦ ¦
¦ ¦выборов депутатов ¦судебном порядке законным ¦ ¦
¦ ¦Государственной ¦и обоснованным) ¦ ¦
¦ ¦Думы в ¦ ¦ ¦
¦ ¦соответствии с ¦ ¦ ¦
¦ ¦законодательством ¦ ¦ ¦
¦ ¦Российской ¦ ¦ ¦
¦ ¦Федерации о ¦ ¦ ¦
¦ ¦выборах ¦ ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦12 ¦Работники, ¦Полный запрет на ¦Пункт 19 ¦
¦ ¦являющиеся членами¦увольнение в период ¦статьи 29 ¦
¦ ¦избирательной ¦избирательной кампании, ¦Федерального ¦
¦ ¦комиссии с правом ¦кампании референдума ¦закона от ¦
¦ ¦решающего голоса ¦ ¦12.06.2002 ¦
¦ ¦до окончания срока¦ ¦№ 67-ФЗ "Об ¦
¦ ¦своих полномочий ¦ ¦основных ¦
¦ ¦или членами ¦ ¦гарантиях ¦
¦ ¦комиссии с правом ¦ ¦избирательных¦
¦ ¦совещательного ¦ ¦прав и права ¦
¦ ¦голоса ¦ ¦на участие в ¦
¦ ¦ ¦ ¦референдуме ¦
¦ ¦ ¦ ¦граждан ¦
¦ ¦ ¦ ¦Российской ¦
¦ ¦ ¦ ¦Федерации" ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦13 ¦Работники, ¦Полный запрет на ¦Пункт 2 ¦
¦ ¦зарегистрированные¦увольнение во время ¦статьи 41 ¦
¦ ¦в качестве ¦избирательной кампании ¦Федерального ¦
¦ ¦кандидатов на ¦ ¦закона от ¦
¦ ¦замещаемую ¦ ¦12.06.2002 ¦
¦ ¦посредством прямых¦ ¦№ 67-ФЗ "Об ¦
¦ ¦выборов должность ¦ ¦основных ¦
¦ ¦или на членство в ¦ ¦гарантиях ¦
¦ ¦органе (палате ¦ ¦избирательных¦
¦ ¦органа) ¦ ¦прав и права ¦
¦ ¦государственной ¦ ¦на участие в ¦
¦ ¦власти или органе ¦ ¦референдуме ¦
¦ ¦местного ¦ ¦граждан ¦
¦ ¦самоуправления ¦ ¦Российской ¦
¦ ¦ ¦ ¦Федерации" ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦14 ¦Журналисты, иные ¦Запрет на увольнение в ¦Пункт 6 ¦
¦ ¦творческие ¦период соответствующей ¦статьи 45 ¦
¦ ¦работники, ¦избирательной кампании, ¦Федерального ¦
¦ ¦должностные лица ¦кампании референдума и в ¦закона от ¦
¦ ¦организации, ¦течение 1 года после ¦12.06.2002 ¦
¦ ¦осуществляющей ¦окончания соответствующей ¦№ 67-ФЗ "Об ¦
¦ ¦выпуск средств ¦избирательной кампании, ¦основных ¦
¦ ¦массовой ¦кампании референдума, за ¦гарантиях ¦
¦ ¦информации, ¦исключением случая, когда ¦избирательных¦
¦ ¦участвовавшие в ¦на них было наложено в ¦прав и права ¦
¦ ¦деятельности по ¦соответствии с трудовым ¦на участие в ¦
¦ ¦информационному ¦законодательством ¦референдуме ¦
¦ ¦обеспечению ¦взыскание, не оспоренное в ¦граждан ¦
¦ ¦выборов, ¦судебном порядке либо ¦Российской ¦
¦ ¦референдума в ¦признанное в судебном ¦Федерации" ¦
¦ ¦соответствии с ¦порядке законным и ¦ ¦
¦ ¦законодательством ¦обоснованным ¦ ¦
¦ ¦Российской ¦ ¦ ¦
¦ ¦Федерации о ¦ ¦ ¦
¦ ¦выборах и ¦ ¦ ¦
¦ ¦референдумах ¦ ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦15 ¦Работники, ¦Полный запрет на увольнение¦п. 3 ст. 12 ¦
¦ ¦являющиеся ¦в период осуществления ими ¦Федерального ¦
¦ ¦народными ¦правосудия ¦закона от ¦
¦ ¦заседателями ¦ ¦02.01.2000 ¦
¦ ¦ ¦ ¦№ 37-ФЗ "О ¦
¦ ¦ ¦ ¦народных ¦
¦ ¦ ¦ ¦заседателях ¦
¦ ¦ ¦ ¦федеральных ¦
¦ ¦ ¦ ¦судов общей ¦
¦ ¦ ¦ ¦юрисдикции ¦
¦ ¦ ¦ ¦в Российской ¦
¦ ¦ ¦ ¦Федерации" ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦16 ¦Работники, ¦Полный запрет на увольнение¦ч. 8 ст. 12 ¦
¦ ¦являющиеся членами¦в период избирательной ¦Федерального ¦
¦ ¦избирательной ¦кампании ¦закона от ¦
¦ ¦комиссии ¦ ¦26.11.1996 ¦
¦ ¦(образованные для ¦ ¦№ 138-ФЗ "Об ¦
¦ ¦проведения выборов¦ ¦обеспечении ¦
¦ ¦депутатов ¦ ¦конститу- ¦
¦ ¦представительных ¦ ¦ционных прав ¦
¦ ¦органов местного ¦ ¦граждан ¦
¦ ¦самоуправления и ¦ ¦Российской ¦
¦ ¦выборных ¦ ¦Федерации ¦
¦ ¦должностных лиц ¦ ¦избирать ¦
¦ ¦местного ¦ ¦и быть ¦
¦ ¦самоуправления) ¦ ¦избранными ¦
¦ ¦с правом решающего¦ ¦в органы ¦
¦ ¦голоса, ¦ ¦местного ¦
¦ ¦освобожденные в ¦ ¦самоуправле- ¦
¦ ¦период подготовки ¦ ¦ния ¦
¦ ¦и проведения ¦ ¦ ¦
¦ ¦выборов от ¦ ¦ ¦
¦ ¦основной работы ¦ ¦ ¦
L---+------------------+---------------------------+--------------
3. Расторжение трудовых договоров с отдельными категориями работников предполагает обязательное участие третьего субъекта (таблица 6) и проведение дополнительных процедур.
Таблица 6
----T------------------T----------------------------T------------¬
¦ № ¦ Категории ¦ Дополнительные процедуры ¦ Норма ТК ¦
¦п/п¦ работников ¦ ¦ РФ ¦
+---+------------------+----------------------------+------------+
¦ 1 ¦Представители ¦Получение от органа, ¦Часть третья¦
¦ ¦работников, ¦уполномочившего работников ¦статьи 39 ¦
¦ ¦участвующие в ¦на представительство, ¦ ¦
¦ ¦коллективных ¦предварительного согласия на¦ ¦
¦ ¦переговорах в ¦увольнение (за исключением ¦ ¦
¦ ¦период их ведения ¦расторжения трудового ¦ ¦
¦ ¦ ¦договора за совершение ¦ ¦
¦ ¦ ¦проступка, за который в ¦ ¦
¦ ¦ ¦соответствии с ТК РФ, иным ¦ ¦
¦ ¦ ¦федеральным законом ¦ ¦
¦ ¦ ¦предусмотрено увольнение ¦ ¦
¦ ¦ ¦(см. соответствующие ¦ ¦
¦ ¦ ¦параграфы настоящей главы)) ¦ ¦
+---+------------------+----------------------------+------------+
¦ 2 ¦Работники в ¦Получение согласия ¦Статья 269 ¦
¦ ¦возрасте до ¦соответствующей ¦ ¦
¦ ¦18 лет ¦государственной инспекции ¦ ¦
¦ ¦ ¦труда и комиссии по делам ¦ ¦
¦ ¦ ¦несовершеннолетних и защите ¦ ¦
¦ ¦ ¦их прав (за исключением ¦ ¦
¦ ¦ ¦случая ликвидации ¦ ¦
¦ ¦ ¦организации или прекращения ¦ ¦
¦ ¦ ¦деятельности индивидуальным ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателем) ¦ ¦
+---+------------------+----------------------------+------------+
¦ 3 ¦Работники, ¦Получение мотивированного ¦Часть вторая¦
¦ ¦являющиеся ¦мнения выборного органа ¦статьи 82 ¦
¦ ¦членами ¦первичной профсоюзной ¦ ¦
¦ ¦профсоюза ¦организации в случае ¦ ¦
¦ ¦ ¦увольнения: ¦ ¦
¦ ¦ ¦- в связи с сокращением ¦ ¦
¦ ¦ ¦численности или штата ¦ ¦
¦ ¦ ¦работников организации, ¦ ¦
¦ ¦ ¦индивидуального ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателя (по пункту 2¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- в связи с несоответствием ¦ ¦
¦ ¦ ¦работника занимаемой ¦ ¦
¦ ¦ ¦должности или выполняемой ¦ ¦
¦ ¦ ¦работе вследствие ¦ ¦
¦ ¦ ¦недостаточной квалификации, ¦ ¦
¦ ¦ ¦подтвержденной результатами ¦ ¦
¦ ¦ ¦аттестации (пункт 3 части ¦ ¦
¦ ¦ ¦первой статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за неоднократное ¦ ¦
¦ ¦ ¦неисполнение работником без ¦ ¦
¦ ¦ ¦уважительных причин трудовых¦ ¦
¦ ¦ ¦обязанностей, если он имеет ¦ ¦
¦ ¦ ¦дисциплинарное взыскание ¦ ¦
¦ ¦ ¦(пункт 5 части первой статьи¦ ¦
¦ ¦ ¦81 ТК РФ) ¦ ¦
¦ +------------------+----------------------------+------------+
¦ ¦Примечание: согласно части четвертой статьи 82 Трудового¦
¦ ¦кодекса РФ коллективным договором в организации может быть¦
¦ ¦установлен иной порядок обязательного участия выборного¦
¦ ¦органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении¦
¦ ¦вопросов, связанных с расторжением трудового договора по¦
¦ ¦инициативе работодателя ¦
+---+------------------T----------------------------T------------+
¦ 4 ¦Работники, ¦Получение предварительного ¦Часть первая¦
¦ ¦являющиеся ¦согласия соответствующего ¦статьи 374 ¦
¦ ¦руководителями ¦вышестоящего органа в случае¦ ¦
¦ ¦(их заместителями)¦увольнения: ¦ ¦
¦ ¦выборных ¦- в связи с сокращением ¦ ¦
¦ ¦коллегиальных ¦численности или штата ¦ ¦
¦ ¦органов первичных ¦работников организации, ¦ ¦
¦ ¦профсоюзных ¦индивидуального ¦ ¦
¦ ¦организаций, ¦предпринимателя (по пункту 2¦ ¦
¦ ¦выборных ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦коллегиальных ¦РФ); ¦ ¦
¦ ¦органов ¦- в связи с несоответствием ¦ ¦
¦ ¦профсоюзных ¦работника занимаемой ¦ ¦
¦ ¦организаций ¦должности или выполняемой ¦ ¦
¦ ¦структурных ¦работе вследствие ¦ ¦
¦ ¦подразделений ¦недостаточной квалификации, ¦ ¦
¦ ¦организаций (не ¦подтвержденной результатами ¦ ¦
¦ ¦ниже цеховых и ¦аттестации (пункт 3 части ¦ ¦
¦ ¦приравненных к ¦первой статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ним), не ¦- за неоднократное ¦ ¦
¦ ¦освобожденными от ¦неисполнение работником без ¦ ¦
¦ ¦основной работы ¦уважительных причин трудовых¦ ¦
¦ ¦ ¦обязанностей, если он имеет ¦ ¦
¦ ¦ ¦дисциплинарное взыскание ¦ ¦
¦ ¦ ¦(пункт 5 части первой статьи¦ ¦
¦ ¦ ¦81 ТК РФ) ¦ ¦
¦ +------------------+----------------------------+------------+
¦ ¦Примечание. При отсутствии вышестоящего выборного органа¦
¦ ¦профсоюзной организации увольнение производится в порядке,¦
¦ ¦указанном в пункте 3 настоящей таблицы ¦
+---+------------------T----------------------------T------------+
¦ 5 ¦Работники, ¦Получение предварительного ¦Статья 376 ¦
¦ ¦являвшиеся ¦согласия соответствующего ¦ ¦
¦ ¦руководителями ¦вышестоящего органа в случае¦ ¦
¦ ¦выборного органа ¦увольнения указанных ¦ ¦
¦ ¦первичной ¦работников в течение 2 лет ¦ ¦
¦ ¦профсоюзной ¦после окончания срока их ¦ ¦
¦ ¦организации, ¦полномочий и при увольнении:¦ ¦
¦ ¦заместителями ¦- в связи с сокращением ¦ ¦
¦ ¦руководителей ¦численности или штата ¦ ¦
¦ ¦выборного органа ¦работников организации, ¦ ¦
¦ ¦первичной ¦индивидуального ¦ ¦
¦ ¦профсоюзной ¦предпринимателя (по пункту 2¦ ¦
¦ ¦организации ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- в связи с несоответствием ¦ ¦
¦ ¦ ¦работника занимаемой ¦ ¦
¦ ¦ ¦должности или выполняемой ¦ ¦
¦ ¦ ¦работе вследствие ¦ ¦
¦ ¦ ¦недостаточной квалификации, ¦ ¦
¦ ¦ ¦подтвержденной результатами ¦ ¦
¦ ¦ ¦аттестации (пункт 3 части ¦ ¦
¦ ¦ ¦первой статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за неоднократное ¦ ¦
¦ ¦ ¦неисполнение работником без ¦ ¦
¦ ¦ ¦уважительных причин трудовых¦ ¦
¦ ¦ ¦обязанностей, если он имеет ¦ ¦
¦ ¦ ¦дисциплинарное взыскание ¦ ¦
¦ ¦ ¦(пункт 5 части первой статьи¦ ¦
¦ ¦ ¦81 ТК РФ) ¦ ¦
¦ +------------------+----------------------------+------------+
¦ ¦Примечание. При отсутствии вышестоящего выборного органа¦
¦ ¦первичной профсоюзной организации увольнение производится в¦
¦ ¦порядке, указанном в пункте 3 настоящей таблицы ¦
+---+------------------T----------------------------T------------+
¦ 6 ¦Работники, ¦Получение предварительного ¦Часть вторая¦
¦ ¦являющиеся ¦согласия органа, ¦статьи 405 ¦
¦ ¦представителями ¦уполномочившего этих ¦ ¦
¦ ¦работников, их ¦работников на ¦ ¦
¦ ¦объединений, ¦представительство ¦ ¦
¦ ¦участвующие в ¦ ¦ ¦
¦ ¦разрешении ¦ ¦ ¦
¦ ¦коллективного ¦ ¦ ¦
¦ ¦трудового спора ¦ ¦ ¦
L---+------------------+----------------------------+-------------
4. При расторжении трудового договора по инициативе работодателя по отдельным основаниям работнику должны быть предоставлены все предусмотренные трудовым законодательством гарантии и компенсации (подробно об этом рассказывается в соответствующих параграфах настоящей главы).
§ 1. Неудовлетворительный результат испытания
(часть первая статьи 71 ТК РФ)
Согласно части первой статьи 71 Трудового кодекса РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником <*>. До октября 2006 года относимость данного основания увольнения к основаниям прекращения трудового договора по инициативе работодателя была спорной. С момента введения в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ новой редакции статьи 77 Трудового кодекса РФ данное основание увольнения причислено к основаниям расторжения трудового договора по инициативе работодателя (пункт 4 части первой статьи 77 ТК РФ).
--------------------------------
<*> Порядок проведения испытания и установления его результатов подробно см.: Испытание при приеме на работу. Конкурс на замещение должности // Библиотека журнала "Кадры предприятия". Выпуск 4. М.: Изд-во "Финпресс", 2003.
В силу части первой статьи 70 Трудового кодекса РФ в целях проверки соответствия работника поручаемой работе в трудовой договор при его заключении по соглашению сторон может быть включено условие об испытании работника.
Отсутствие в трудовом договоре такого условия в соответствии с частью второй статьи 70 Кодекса означает, что работник принят на работу без испытания. Исключение составляют случаи, когда работник был фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 ТК РФ) и условие об испытании до начала работы было оформлено в виде отдельного соглашения.
Таким образом, трудовой договор может быть расторгнут по основанию, предусмотренному частью первой статьи 71 Трудового кодекса РФ, в случаях, если:
1) в трудовом договоре содержится условие об испытании (испытательном сроке);
2) сторонами подписано соглашение об испытании (в ситуации, когда трудовой договор в нарушение статьи 67 Трудового кодекса РФ не был оформлен надлежащим образом).
Проверка соответствия работника поручаемой работе начинается с изучения документа об образовании (если для ее выполнения требуются специальные знания) и трудовой книжки, показывающей опыт работы по той или иной должности (профессии). Испытание имеет своей целью проверить соответствие действительности изложенных в документах фактов и, кроме того, установить, имеются ли необходимые и достаточные навыки и умения для практического выполнения поставленных перед работником задач.
Расторгнуть трудовой договор работодатель может только в том случае, если результат испытания окажется неудовлетворительным. Прежде чем сделать выводы относительно успешности прохождения работником испытания, кадровая служба совместно с руководителем структурного подразделения, в которое принят работник, должны определить критерии оценки результатов испытания. Так, необходимо определить:
1) справляется ли служащий с объемом возложенных на него обязанностей, а рабочий - с установленными нормами выработки, производственными заданиями. Это первый критерий оценки соответствия работника порученной работе. Для того чтобы им можно было воспользоваться, необходимо установить единицы измерения (штуки, проценты, пр.);
2) своевременно ли исполняет работник обязанности по должности или работы по профессии. Данный критерий непосредственно увязан с предыдущим, особенно при испытании рабочего, поскольку выполнение норм выработки напрямую увязано с нормами времени на выполнение конкретной операции. В отношении руководящих должностей параметр "своевременность" имеет несколько размытый характер, поскольку не каждая руководящая и иная организационно-административная функция может быть нормирована по времени. Что касается специалистов и технических исполнителей, то по ненормируемым функциям своевременность выполнения обязанностей проверяется посредством установления руководителем работника заданий и контрольных сроков их выполнения;
3) насколько правильно и качественно выполняются обязанности или работы. В деятельности служащего оценка правильности исполнения должностных обязанностей основывается на соблюдении требований законодательства, нормативных, методических и рекомендательных материалов. Результатом работы рабочего является выпуск продукции (оказание услуг), соответствующей требованиям технических регламентов, положениям стандартов и технических условий;
4) самостоятельно ли работник выполняет свои обязанности или работы. Если участие непосредственного руководителя в выполнении работником его обязанностей будет самым непосредственным, то в итоге испытания могут быть сделаны ошибочные выводы о соответствии работника порученной работе - основную часть функций работника может (неумышленно или умышленно (по субъективным причинам)) выполнять другое лицо. Как только это лицо будет отстранено от испытания и работник будет считаться выдержавшим испытание, окажется, что он не в состоянии выполнять порученную ему работу в полном объеме.
Перечисленные критерии являются основными для определения соответствия работника поручаемой работе. В зависимости от группы работников (рабочих или служащих) они конкретизируются и дополняются.
Объективность результатов испытания может быть подвергнута сомнению (в том числе и в суде), если работодатель в период прохождения работником испытания не выполнит требования статьи 163 Трудового кодекса РФ, то есть не обеспечит нормальные условия для выполнения норм выработки.
Одним из важнейших процедурных условий увольнения по статье 71 Трудового кодекса РФ является обязанность работодателя в письменной форме предупредить работника о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания не позднее чем за 3 дня до увольнения с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.
В документе, которым работник предупреждается о расторжении трудового договора (он может называться "предупреждение" или "уведомление"), в обязательном порядке должны указываться причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание (если ход и результаты испытания оформлялись надлежащим образом, проблем с указанием причин возникнуть не должно). Если работник отказывается от получения предупреждения (уведомления), то его отказ либо актируется соответствующим образом, либо фиксируется непосредственно в предупреждении (уведомлении). Отметки об отказе в получении документа на руки указываются либо в конце лицевой страницы, либо на обороте предупреждения (уведомления).
Составляя предупреждение о расторжении трудового договора, необходимо помнить, что в соответствии с частью первой статьи 71 Трудового кодекса РФ работник имеет право обжаловать решение работодателя о расторжении трудового договора и вместе с приказом о прекращении трудового договора, конечно же, представит суду или государственному инспектору труда и предупреждение. Поэтому каждая формулировка предупреждения, все причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание, должны указываться предельно четко.
Предупреждение (уведомление) составляется в 2 экземплярах: один - для работника, второй - для работодателя. Если этот документ будет составлен в одном экземпляре и выдан работнику на руки, работодатель не застрахован от обвинений в том, что предупреждение (уведомление) работнику вообще не выдавалось.
В приказе о прекращении трудового договора с работником даются ссылки на предупреждение. Если в нем перечислялись документы, подтверждающие неудовлетворительные результаты испытания, то приводить на них ссылки в приказе не обязательно. Если же реквизиты этих документов в предупреждении не приводились, ссылки на них нужно дать в приказе о прекращении трудового договора. Напомним, что результаты испытания (впрочем, как и весь ход проверки соответствия работника поручаемой работе) могут содержаться в планах (программах) испытания, испытательных листах, журналах контроля за прохождением испытания, отзывах, характеристиках и заключениях непосредственного руководителя работника или иного ответственного за прохождение испытания лица, протоколах заседаний комиссий по установлению итогов испытания.
Если процесс испытания вообще не формализован, то в качестве доказательств того, что работник не соответствует порученной работе, могут быть приобщены приказы, акты, докладные (служебные) записки непосредственного руководителя, иные документы.
В приказе о прекращении трудового договора записывается:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с неудовлетворительным результатом испытания,
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦12 ¦ 24 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ неудовлетворительным ¦от 23.10.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ результатом испытания, ¦ № 175-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ часть первая статьи 71 ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
§ 2. Ликвидация организации, прекращение
деятельности индивидуальным предпринимателем
(пункт 1 части первой статьи 81 ТК РФ)
Ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем названо в части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ первым в числе оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
1.1. Ликвидация организации
Согласно пункту 2 статьи 61 Гражданского кодекса РФ (с изм. на 06.12.2007) организация может быть ликвидирована:
1) по решению ее учредителей (участников) либо ее органа, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создана организация, с достижением цели, ради которой она создана;
2) по решению суда в установленных Гражданским кодексом РФ случаях (в том числе вследствие признания коммерческой организации, потребительского коллектива, благотворительного или иного фонда несостоятельным (банкротом)).
Рассмотрим порядок увольнения работников в случае добровольной ликвидации организации, то есть ликвидации, осуществляемой по решению ее учредителей (участников) либо уполномоченного органа. Прежде всего решение учредителей (участников) оформляется в порядке, установленном Гражданским кодексом РФ и специальными федеральными законами об отдельных юридических лицах. Так, например, в акционерном обществе совет директоров (наблюдательный совет) выносит на обсуждение общего собрания акционеров вопрос о ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии; окончательное решение о ликвидации акционерного общества принимает общее собрание акционеров (статья 21 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. на 29.04.2008)) <*>. Решение о ликвидации общества с ограниченной ответственностью принимается в похожем порядке: совет директоров (наблюдательный совет) общества, исполнительный орган или же участник общества выносят на рассмотрение общего собрания участников общества предложение о добровольной ликвидации общества, на котором и принимается решение о ликвидации (статья 57 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. на 29.04.2008)) <**>.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "Об акционерных обществах".
<**> Далее - Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью".
В обоих приведенных примерах решение о ликвидации оформляется в виде протокола общего собрания акционеров или участников. С этого документа (в других организациях составляются иные документы, выражающие коллегиальное или единоличное решение) и начинается процедура ликвидации организации. Однако же по-настоящему начатой ее можно считать после выполнения учредителями требований части 1 статьи 62 Гражданского кодекса РФ и статьи 20 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. на 30.04.2008) <*>. Согласно названным нормам учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, обязаны в 3-дневный срок в письменной форме уведомить об этом регистрирующий орган по месту нахождения ликвидируемого юридического лица с приложением решения о ликвидации юридического лица.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
Именно с этого момента можно говорить о правомерности действий работодателя по увольнению работников, поскольку с внесением соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц обратный ход уже невозможен.
Как отмечалось ранее, учредители (участники) организации или соответствующий орган обязаны одновременно с принятием решения о ликвидации назначить ликвидационную комиссию или ликвидатора. С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят все полномочия по управлению организации, в том числе и по увольнению работников. При добровольной ликвидации организации в ее состав, как правило, включается руководитель организации. Чаще всего он возглавляет комиссию (является ее председателем), а, следовательно, сохраняет право подписывать организационно-распорядительные документы, в том числе и связанные с увольнением работников.
Кроме назначения ликвидационной комиссии учредители (участники) организации или уполномоченный орган при принятии решения о ликвидации организации должны установить порядок такой ликвидации и сроки ее проведения. В силу гражданского законодательства этот срок не может быть меньше 2 месяцев, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 63 Гражданского кодекса РФ срок заявления требований кредиторов не может быть менее 2 месяцев с момента публикации в соответствующих печатных изданиях объявления ликвидационной комиссии о ликвидации организации. И только после окончания этого срока ликвидационная комиссия приступает к составлению промежуточного ликвидационного баланса. Затем промежуточный баланс (он содержит сведения о составе имущества ликвидируемой организации, о перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения) утверждается учредителями (участниками) юридического лица или уполномоченным органом, принявшими решение о ликвидации. Далее сроки ликвидации удлиняются за счет времени, необходимого на выплату денежных сумм кредиторам. После завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который также утверждается учредителями (участниками) организации или уполномоченным органом. Кроме всех этих действий учредителям (участникам) организации или уполномоченному органу предстоит совершить еще и действия, предусмотренные Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", а именно представить в орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц, следующие документы:
а) заявление о государственной регистрации (в нем должно подтверждаться, что соблюден установленный федеральным законом порядок ликвидации юридического лица, расчеты с его кредиторами завершены и вопросы ликвидации юридического лица согласованы с соответствующими государственными органами и (или) муниципальными органами в установленных федеральным законом случаях);
б) ликвидационный баланс;
в) документ об уплате государственной пошлины.
Получив эти документы, регистрирующий орган вносит в Единый государственный реестр юридических лиц запись о том, что организация ликвидирована. И только с этого момента ликвидация организации считается завершенной, а сама организация - прекратившей существование.
Все вышеизложенное должно быть учтено учредителями (участниками) организации или уполномоченным органом при определении сроков ликвидации. В пределах этих сроков им предстоит не только разобраться с кредиторами и оставшимся имуществом, но и решить вопросы, связанные с увольнением работников и расчетами с ними (как с кредиторами второй очереди).
Как определить срок увольнения работников в связи с ликвидацией организации? Из гражданского законодательства следует, что не раньше, чем будет составлен промежуточный баланс, и до подготовки ликвидационного баланса (напомним, что речь идет о добровольной ликвидации). Именно промежуточный баланс должен показать задолженность работодателя по выплатам работникам (включая заработную плату и выходные пособия). Между тем не всегда возможно продолжение производственной деятельности, зачастую она просто невыгодна работодателю. Ликвидационная комиссия создается не для того, чтобы управлять производственной деятельностью, а для ликвидации организации (начиная от остановки (полной или частичной) производства до расчетов с кредиторами). Поэтому нередко 2-месячный срок отсчитывается с момента принятия решения о ликвидации; по его истечении осуществляется увольнение работников и производятся расчеты с ними, и, таким образом, уже в промежуточном балансе фиксируется отсутствие задолженности перед работниками.
Установив сроки ликвидации организации (в том числе определив планируемое время, которое необходимо для выполнения перечисленных действий), ликвидационная комиссия, выступая в данном случае в качестве представителя работодателя, должна выполнить требования части второй статьи 180 Трудового кодекса РФ и не менее чем за 2 месяца до увольнения предупредить каждого работника персонально и под роспись о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации.
Увольнение работников может производиться в несколько "этапов" (например, первыми могут увольняться работники производства, затем - работники некоторых административно-технических служб и в последнюю очередь - работники, знания и опыт которых могут потребоваться ликвидационной комиссии (бухгалтеры, экономисты, юристы, др.). Необходимости увольнять всех и сразу нет. Однако во избежание споров с работниками им следует разъяснить, почему одних увольняют через 2 месяца, а других - через 3). Даже если в ряде должностей повторно возникнет потребность, крайне нежелательно принимать на них новых работников и особенно по трудовым договорам.
В отношении отдельных категорий работников сроки предупреждения сокращены. Так, в соответствии с частью второй статьи 292 Трудового кодекса РФ, работодатель обязан предупредить работника, заключившего трудовой договор на срок до 2 месяцев, о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации в письменной форме под роспись не менее чем за 3 календарных дня. Работников, занятых на сезонных работах, работодатель в силу части второй статьи 296 Трудового кодекса РФ должен предупредить о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации в письменной форме под роспись не менее чем за 7 календарных дней.
Если ликвидационная комиссия сформирована из работников организации, то в их отношении процедура увольнения меняется - она удлиняется до внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц (при этом сохраняется обязанность работодателя по предупреждению об увольнении не менее чем за 2 месяца до увольнения); в этом случае труд работников авансируется (для "чистоты" ликвидационного баланса). В ряде организаций практикуется иная схема: члены ликвидационной комиссии увольняются в общем порядке, а затем с ними заключаются гражданско-правовые или срочные трудовые договоры (до окончательной ликвидации организации).
Для того чтобы ликвидация организации не осложнялась спорами с персоналом, ликвидационной комиссии целесообразно провести собрание работников (трудового коллектива) и не только довести до их сведения решение учредителей (участников) или уполномоченного органа, но и разъяснить права и гарантии увольняемых работников.
К числу таких прав и гарантий относятся:
1) возможность расторжения трудового договора раньше (до истечения срока предупреждения) с выплатой работнику дополнительной компенсации в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении (часть третья статьи 180 ТК РФ). Согласие работника с таким решением вопроса об увольнении в связи с предстоящей ликвидацией организации должно быть изложено в письменной форме;
2) получение работником выходного пособия в размере среднего месячного заработка (часть первая статьи 178 ТК РФ);
3) сохранение за работником месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше 2 месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия) (часть первая статьи 178 ТК РФ). Согласно части второй статьи 178 ТК РФ в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в 2-недельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Для отдельных категорий работников установлен свой порядок выплаты выходного пособия. Так, согласно части третьей статьи 292 ТК РФ, работнику, заключившему трудовой договор на срок до 2 месяцев, выходное пособие при увольнении не выплачивается, если иное не установлено федеральными законами, коллективным договором или трудовым договором. В соответствии с частью третьей статьи 296 ТК РФ работник, занятый на сезонных работах, при прекращении трудового договора в связи с ликвидацией организации должен получить выходное пособие в размере 2-недельного среднего заработка.
Если ликвидируется организация, расположенная в районе Крайнего Севера либо приравненной к нему местности, то согласно частям первой и второй статьи 318 Трудового кодекса РФ увольняемым работникам выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, за ними также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше 3 месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия); в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Кроме того, как установлено частью четвертой статьи 178 ТК РФ, трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий. Если в коллективном договоре или в трудовых договорах с работниками содержатся такие условия, работодатель обязан выполнить их в полной мере.
Вне зависимости от того, к какой из перечисленных категорий относятся работники, для них Законом РФ "О занятости населения в Российской Федерации" предусмотрены дополнительные гарантии в связи с увольнением по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Так, в соответствии с частью 2 статьи 25 Закона при принятии решения о ликвидации организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий и указать должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
Принудительная ликвидация организации в рамках производства о несостоятельности (банкротстве) осуществляется несколько в ином порядке. Выделим только главные особенности такого производства.
Согласно части 1 статьи 65 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо, за исключением казенного предприятия, учреждения, политической партии и религиозной организации, по решению суда может быть признано несостоятельным (банкротом); государственная корпорация может быть признана несостоятельной (банкротом), если это допускается федеральным законом, предусматривающим ее создание. Юридическое лицо признается несостоятельным (банкротом), если оно не в состоянии в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.
Порядок признания организации несостоятельной (банкротом) и ее ликвидации определен специальным Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. на 01.12.2007) <*>. Согласно его статье 127 арбитражный суд для начала должен утвердить конкурсного управляющего. Последний в соответствии со статьей 129 Федерального закона с даты его утверждения до даты прекращения производства по делу о банкротстве или заключения мирового соглашения, или его отстранения осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены данным Федеральным законом. Конкурсный управляющий должен не только принять в свое ведение имущество должника, но и уведомить работников должника о предстоящем увольнении не позднее 1 месяца с даты введения конкурсного производства. Срок предупреждения работников в этом случае отсчитывается от даты уведомления и по правилам статьи 180 Трудового кодекса РФ.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)".
Именно конкурсный управляющий наделен правом увольнять работников организации-должника, в том числе руководителя организации, в порядке и на условиях, установленных трудовым законодательством (то есть в вышерассмотренном порядке).
Как и в случае с добровольной ликвидацией организации, увольнение работников может осуществляться поэтапно: часть работников увольняется в период конкурсного производства, часть - на заключительном этапе. Более того, параллельно с увольнением части работников конкурсный управляющий может принимать на работу новых работников, необходимых ему для выполнения возложенных на него функций (отметим, что целесообразнее в таком случае заключать гражданско-правовые договоры). Но на позиции, с которых уже были уволены работники, принимать новых работников на основании трудовых договоров крайне нежелательно.
Задолженность организации перед своими работниками (как по заработной плате, возникшая после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, так и по оплате труда работников должника, начисленная за период конкурсного производства) погашается вне очереди за счет конкурсной массы.
В соответствии со статьей 143 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий обязан не реже чем 1 раз в месяц представлять собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности (собранием кредиторов может быть установлен более продолжительный период или сроки представления отчета), в котором должны содержаться сведения о количестве работников должника, продолжающих свою деятельность в ходе конкурсного производства, а также о количестве уволенных работников должника в ходе конкурсного производства.
Окончательно о ликвидации организации можно говорить только после того, как конкурсный управляющий представит в арбитражный суд отчет о результатах проведения конкурсного производства (статья 149 Федерального закона). Арбитражный суд после рассмотрения этого отчета вынесет определение о завершении конкурсного производства.
Конкурсный управляющий в течение 5 дней с даты получения определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства должен представить указанное определение в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Это определение и является основанием для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации должника. Запись должна быть внесена в этот реестр не позднее чем через 5 дней с даты представления указанного определения в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц.
Многовариантность итогов процедуры банкротства в определенной степени усложняет увольнение работников. Расторжение трудовых договоров до вынесения определения о завершении конкурсного производства возможно в том случае, если изначально вынесение арбитражным судом такого решения очевидно или если производство по делу о несостоятельности (банкротстве) было начато по требованиям кредиторов (иных уполномоченных лиц), заявленных ими в связи с решением учредителей (участников) о ликвидации организации (то есть решение о ликвидации было принято до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве)). Если же при возбуждении дела о несостоятельности (банкротстве) вопрос о ликвидации организации не стоял, то при положительных результатах конкурсного производства арбитражный суд может вынести иное определение - о прекращении производства по делу о банкротстве. В этом случае все увольнения, произведенные по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, будут квалифицироваться как нарушения. Зная об этих сложностях, конкурсные управляющие чаще всего сокращают штат или численность работников организации и производят увольнение по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Принудительная ликвидация организации, то есть по решению суда, осуществляется и в иных случаях. Согласно пункту 2 части 2 статьи 61 Гражданского кодекса РФ по решению суда организация может быть ликвидирована, если:
1) при ее создании были допущены грубые нарушения закона и при условии, что эти нарушения носят неустранимый характер;
2) организация осуществляла деятельность без надлежащего разрешения (лицензии);
3) организация осуществляла деятельность, запрещенную законом;
4) организация осуществляла деятельность с нарушением Конституции РФ либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов;
5) организация, являющаяся некоммерческой (в том числе общественная или религиозная организация (объединение), благотворительный или иной фонд), осуществляет деятельность, противоречащую ее уставным целям;
6) организация осуществляла деятельность с другими нарушениями;
7) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ.
Порядок обращения в арбитражный суд с исками о ликвидации организаций соответствующих государственных органов и органов местного самоуправления, а также принятия арбитражным судом такого решения не обобщен в едином нормативном правовом акте - каждый случай, указанный в пунктах 1 - 7 приведенного перечня, регулируется специальными федеральными законами. Самые общие правила содержатся в Гражданском кодексе РФ и Арбитражном процессуальном кодексе РФ. Для юристов организаций полезно будет ознакомиться с рекомендациями, выработанными Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ по разрешению споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций) (информационные письма от 05.12.1997 № 23 и от 13.01.2000 № 50). Вынося решение о принудительной ликвидации организации, арбитражный суд может возложить на ее учредителей (участников) либо уполномоченный орган обязанности по проведению ликвидации организации. В основном арбитражные суды именно так и действуют, поскольку возложить обязанности по ликвидации организации на государственные органы или органы местного управления возможно только в том случае, если это прямо предусмотрено федеральным законом.
Учредитель (участники) организации вправе приступить к увольнению работников по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ только после вынесения судом решения о ликвидации (в котором отводится время для осуществления ликвидации, в том числе увольнения работников). Обращение государственного органа или органа местного самоуправления в арбитражный суд с иском о ликвидации не дает работодателю оснований для увольнения работников.
В приказе о прекращении трудового договора указывается:
Поскольку при ликвидации организации увольняются все работники, для оформления увольнения групп работников целесообразно использовать унифицированную форму приказа о прекращении трудового договора № Т-8а.
В том случае, если имеет место принудительная ликвидация, приводятся реквизиты решения арбитражного суда о ликвидации организации.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦ 5 ¦ 06 ¦ 10 ¦2008¦Уволен в связи с ликвидацией¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ организации, ¦от 06.10.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 1 части первой ¦ № 985-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
В соответствии с частью четвертой статьи 81 Трудового кодекса РФ в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации, то есть в вышерассмотренном порядке. Если обособленное структурное подразделение организации расположено в той же местности, что и организация, то увольнение работников производится по иным правилам: работодатель может предложить перевод работнику в иное обособленное структурное подразделение или в организацию либо произвести увольнение в рамках сокращения штата или численности работников (пункт 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ).
Ликвидацию организации не следует путать с ее реорганизацией (слиянием, присоединением, разделением, выделением, преобразованием). Согласно частям пятой и шестой статьи 75 Трудового кодекса РФ изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации; и только если работник отказывается от продолжения работы, то трудовой договор с ним прекращается по основанию, предусмотренному пунктом 6 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
1.2. Прекращение деятельности индивидуальным
предпринимателем
Поскольку работодателем может быть не только организация, но и физическое лицо, законодатель предусмотрел основание расторжения трудового договора в связи с прекращением деятельности работодателем, не являющемся юридическим лицом.
Физическое лицо может выступать в качестве работодателя в следующих случаях:
а) когда оно осуществляет предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, то есть зарегистрировано в установленном порядке в качестве индивидуального предпринимателя (абзац второй части пятой статьи 20 ТК РФ);
б) когда оно в силу закона наделено особым статусом, предоставляющим ему, помимо прочего, право выступать в качестве работодателя. К числу таких лиц закон относит частных нотариусов, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности (абзац второй части пятой статьи 20 ТК РФ);
в) когда оно в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства использует чужой труд (абзац третий части пятой статьи 20 ТК РФ).
Лица, указанные в пунктах "а" и "б", в целях регулирования отношений с их участием Трудовым кодексом РФ, именуются работодателями - индивидуальными предпринимателями. Именно эти лица могут, руководствуясь пунктом 1 частью первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, расторгнуть трудовой договор с работником по мотиву прекращения своей деятельности.
Деятельность работодателя - индивидуального предпринимателя прекращается:
1) по решению индивидуального предпринимателя;
2) по решению суда:
- в связи с признанием индивидуального предпринимателя банкротом;
- в связи с применением к индивидуальному предпринимателю такого уголовного наказания, как лишение права заниматься предпринимательской или иной профессиональной деятельностью, или иного наказания, исключающего возможность продолжения деятельности, др.;
- в связи с иными обстоятельствами;
3) по решению уполномоченного органа (например, по решению адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката).
Если индивидуальный предприниматель самостоятельно принял решение о прекращении деятельности, то он в силу статьи 22.3 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" должен направить в регистрирующий орган заявление о государственной регистрации прекращения предпринимательской деятельности.
Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с принятием судом решения о признании его несостоятельным (банкротом) или в принудительном порядке по решению суда осуществляется на основании копии решения суда о признании его несостоятельным (банкротом) или копии решения суда о прекращении деятельности данного лица в качестве предпринимателя, поступивших в регистрирующий орган в установленном законодательством Российской Федерации порядке. Государственная регистрация факта прекращения деятельности в качестве предпринимателя в связи со вступлением в силу приговора суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок, осуществляется на основании поступившей в регистрирующий орган информации о вступлении в силу приговора суда. Если же деятельность физического лица в качестве предпринимателя прекращается в связи с аннулированием документа, подтверждающего его право временно или постоянно проживать в Российской Федерации, или окончанием срока действия указанного документа, то государственная регистрация прекращения деятельности осуществляется на основании поступившей в регистрирующий орган информации об аннулировании указанного документа или на основании окончания срока его действия с учетом содержащихся в государственном реестре сведений о таком сроке.
Сроки и порядок государственной регистрации прекращения деятельности в качестве индивидуального предпринимателя аналогичны срокам и порядку государственной регистрации ликвидации организации (см. пункт 1.1 настоящего параграфа).
Примечательно, что требования статей 178 и 180 Трудового кодекса РФ, предусматривающие определенные льготы для работников, увольняемых по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, не являются обязательными для работодателя - физического лица, поскольку установлены только в отношении организаций и предусмотрены для случаев ее ликвидации.
В связи с этим увольнение работников работодателем - индивидуальным предпринимателем в случае принудительного прекращения его деятельности осуществляется сразу же после вынесения судом соответствующего решения. В случае добровольного прекращения деятельности работодатель - индивидуальный предприниматель принимает решение об увольнении работников, основываясь на собственном усмотрении. Такое поведение работодателя - индивидуального предпринимателя является правомерным, поскольку соответствует части второй статьи 307 ТК РФ, согласно которой сроки предупреждения работников об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором.
Оформление увольнения работника, работавшего у работодателя - индивидуального предпринимателя, с октября 2006 года должно осуществляться по тем же правилам, что установлены для работодателя организации. Это означает, что решение об увольнении должно быть оформлено приказом о прекращении трудового договора (часть первая статьи 84.1 ТК РФ), в трудовую книжку работника должна быть внесена соответствующая запись (часть третья статьи 66, часть первая статьи 309 ТК РФ).
Чаще всего требования соответствующих статей Трудового кодекса РФ, обязывающие работодателя издавать приказы (независимо от того, организация это или физическое лицо), игнорируются по той причине, что у индивидуальных предпринимателей не принято издавать такие организационно-распорядительные акты, как приказы (распоряжения). Однако в связи с тем, что государственные инспекции труда все чаще привлекают индивидуальных предпринимателей к административной ответственности за нарушение трудового законодательства, последние постепенно вводят в свою практику составление обязательных приказов (распоряжений) по кадровым вопросам. При этом, поскольку унифицированные формы приказов, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 для организаций, не применимы для работодателей - индивидуальных предпринимателей, свое решение о расторжении трудового договора по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ они могут оформить в виде приказа о прекращении трудового договора по простой форме. На основании данного приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 17 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ прекращением ¦от 14.11.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦деятельности индивидуальным ¦ № 325-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ предпринимателем, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 1 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
§ 3. Сокращение численности или штата работников
(пункт 2 части первой статьи 81 ТК РФ)
Сокращение численности или штата работников, предусматриваемое пунктом 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, является одним из самых проблемных оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
Под сокращением численности работников в трудовом праве понимается фактическое (реальное) уменьшение количества работников, работающих по трудовым договорам. В свою очередь, под сокращением штата работников принято понимать изменение внутренней структуры организации, сопровождающееся ликвидацией структурных подразделений (структурных единиц).
Решение о сокращении численности или штата работников, как правило, принимается в связи с уменьшением объемов производства, спадом спроса на выпускаемую продукцию (оказываемые услуги, выполняемые работы) на рынке, усилением конкуренции, нецелесообразностью осуществления отдельных видов деятельности по ряду причин, пр. Для исправления сложившейся ситуации учредители (участники) организации, уполномоченный учредительными документами орган, индивидуальный предприниматель могут принять решение о проведении организационно-штатных мероприятий, предусматривающих уменьшение численности работников, ликвидации отдельных структурных подразделений.
Учредительными документами организации может предусматриваться различный порядок принятия такого решения. Так, нередко правом принимать решение о проведении организационно-штатных мероприятий наделяется единоличный исполнительный орган (руководитель организации), но при условии согласования такого решения с учредителями (участниками) или уполномоченным учредительными документами коллегиальным органом.
Полномочие принимать такое решение может оставаться за учредителями (участниками) или уполномоченным учредительными документами органом. В этом случае руководитель организации во исполнение принятого решения издает приказ по основной деятельности, в котором перечисляются конкретные организационно-штатные мероприятия, а также назначаются ответственные за их проведение исполнители (в основном - сотрудники кадровой службы, отдела оплаты и организации труда). Собственно, эти исполнители и обязаны обеспечить выполнение требований законодательства.
Прежде всего, в соответствии с частью первой статьи 82 Трудового кодекса РФ они должны провести консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации (при ее наличии): о принятом решении представители работодателя обязаны сообщить выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Поскольку на практике в связи с применением данной нормы возникали споры, судебным органам пришлось давать пояснения, какой смысл вкладывал в нее законодатель. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 15.01.2008 № 201-О-П по жалобе открытого акционерного общества "Центр восстановительной медицины и реабилитации "Сибирь" на нарушение конституционных прав и свобод положением части первой статьи 82 Трудового кодекса Российской Федерации следующим образом определил конституционно-правовой смысл нормы: нормативное положение части первой статьи 82 Трудового кодекса РФ, согласно которому при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 81 данного Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, в системе действующего правового регулирования означает, что работодатель при принятии соответствующего решения обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за 2 месяца до начала расторжения с работниками трудовых договоров.
В случае если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников, работодатель обязан уведомить выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
Во время действия КЗоТ РФ критерии массового увольнения определялись в Положении об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утвержденном Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 05.02.1993 № 99. Сегодня же в соответствии с частью первой статьи 82 Трудового кодекса РФ критерии массового увольнения должны определяться в отраслевых и (или) территориальных соглашениях. Так, например, в соответствии с Федеральным отраслевым соглашением по автомобильному и городскому наземному пассажирскому транспорту на 2008 - 2010 годы под массовым сокращением для настоящего Соглашения понимаются:
а) ликвидация предприятия любой организационно-правовой формы независимо от численности работающих;
б) сокращение 10% численности или штата работников в течение 60 календарных дней.
В Отраслевом соглашении по организациям нефтяной, газовой отраслей промышленности и строительства объектов нефтегазового комплекса Российской Федерации на 2008 - 2010 годы массовым увольнением считается увольнение из организации по инициативе работодателя 50 и более человек в течение 30 календарных дней; 200 и более человек в течение 60 календарных дней; 500 и более человек в течение 90 календарных дней.
В организациях рыбного хозяйства в соответствии с Отраслевым соглашением по организациям рыбного хозяйства на 2007 - 2009 годы массовым считается:
1) увольнение работников в связи с ликвидацией организации любой организационно-правовой формы и формы собственности с численностью работающих 30 и более человек;
2) сокращение численности или штата работников организации в количестве:
- 50 человек и более в течение 30 календарных дней;
- 200 человек и более в течение 60 календарных дней;
- 500 человек и более в течение 90 календарных дней.
В лесном хозяйстве массовым в соответствии с Федеральным отраслевым соглашением по лесному хозяйству Российской Федерации на 2007 - 2009 годы считается увольнение в связи:
1) ликвидацией организации с численностью работающих 10 и более человек;
2) сокращением численности или штата в количестве:
- 20 и более человек в течение 30 дней;
- 60 и более человек в течение 60 дней;
- 100 и более человек в течение 90 дней.
Но еще до уведомления выборного органа первичной профсоюзной организации сотрудники кадровой службы совместно с отделом организации и оплаты труда готовят поименный список работников, подпадающих под сокращение численности или штата работников. Этот список также передается выборному органу первичной профсоюзной организации.
При подготовке списка работников, подпадающих под сокращение, необходимо руководствоваться правилами, изложенными в статье 261 Трудового кодекса РФ. В соответствии с названной статьей, несмотря на то что в организации принято решение о сокращении, не допускается расторжение трудового договора:
- с беременными женщинами;
- с женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет;
- с одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет);
- с другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери.
При компоновке списка в затруднительной ситуации (когда, например, из двух работников должен быть уволен только один) сотрудники кадровой службы и отдела организации и оплаты труда должны руководствоваться правилами статьи 179 Трудового кодекса РФ:
1) при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией;
2) при равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается:
- семейным - при наличии 2 или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию);
- лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;
- работникам, получившим у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание;
- инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества;
- работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.
Другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации, могут предусматриваться коллективным договором. Так, нередко преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников закрепляется в коллективных договорах за работниками, имеющими продолжительный стаж работы у данного работодателя.
Если в списке подлежащих увольнению окажется работник, являющийся членом профсоюза (часть вторая статьи 82 ТК РФ) или членом комиссии по трудовым спорам (часть третья статьи 171 ТК РФ), то работодатель должен получить мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации и на его основании принять окончательное решение.
Порядок учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя определен статьей 373 Трудового кодекса РФ. Прежде всего, работодатель должен направить в соответствующий профсоюзный орган первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия решения о возможном расторжении трудового договора с работником, являющимся членом профессионального союза или комиссии по трудовым спорам. Выборный орган в течение 7 рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Если мнение было представлено по истечении установленного срока, то такое мнение работодатель в соответствии с частью второй статьи 373 ТК РФ не учитывает.
Если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с решением работодателя, то он в течение 3 рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении 10 рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда, получившая жалобу (заявление), в течение 10 дней со дня ее (его) получения рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула. Соблюдение изложенной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный орган первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда. В соответствии с частью пятой статьи 373 ТК РФ работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее 1 месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (при этом в указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность)).
Если в списке работников, подпадающих под сокращение, оказываются руководители (их заместители) выборных коллегиальных органов профсоюзных организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, то помимо общего порядка увольнения работодатель, в силу части первой статьи 374 Трудового кодекса РФ, должен получить предварительное согласие соответствующего вышестоящего выборного органа первичной профсоюзной организации. И только при отсутствии вышестоящего выборного органа профсоюзной организации увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного для рядовых членов выборного органа профсоюзной организации, то есть по правилам статьи 373 ТК РФ.
В порядке, установленном статьей 374 ТК РФ, осуществляется расторжение трудового договора и с работниками, являвшимися руководящими лицами выборного органа первичной профсоюзной организации (то есть уже не обладающими такими полномочиями на момент принятия решения о сокращении численности или штата работников). В соответствии со статьей 376 Кодекса расторжение трудового договора по пункту 2 части первой статьи 81 ТК РФ с руководителем выборного органа первичной профсоюзной организации и его заместителями в течение 2 лет после окончания срока их полномочий допускается только с соблюдением порядка, установленного статьей 374 ТК РФ (то есть по согласованию с вышестоящим выборным органом).
Принятие решения о сокращении численности или штата работников может совпасть с коллективными переговорами, подготовкой проекта коллективного договора, соглашения. Если в список подлежащих увольнению попадают представители работников, участвующих в коллективных переговорах, то в соответствии со статьей 39 ТК РФ работодатель до увольнения этих работников должен получить от органа, уполномочившего их на представительство, предварительное согласие на увольнение.
Если в списке окажутся работники в возрасте до 18 лет, то в соответствии со статьей 269 Трудового кодекса РФ работодатель обязан будет получить согласие соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав.
В соответствии с подготовленным списком во исполнение части второй статьи 180 Трудового кодекса РФ готовятся предупреждения (уведомления), в которых каждый работник, подпадающий под сокращение, персонально и под роспись предупреждается о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников. О том, что работник подлежит увольнению, он должен узнать не менее чем за 2 месяца до увольнения, а следовательно, работник может быть предупрежден и за большее количество времени.
Для некоторых категорий работников Трудовой кодекс РФ предусматривает более короткие сроки предупреждения о предстоящем увольнении. К ним относятся:
1) работники, заключившие трудовой договор на срок до 2 месяцев (они должны быть предупреждены не менее чем за 3 календарных дня (часть вторая статьи 292 ТК РФ));
2) работники, занятые на сезонных работах (они предупреждаются не менее чем за 7 календарных дней (часть вторая статьи 296 ТК РФ)).
Если работник отказывается давать расписку о том, что он предупрежден о предстоящем увольнении, этот отказ должен быть актирован соответствующим образом; акт, в котором зафиксирован отказ от получения уведомления, приобщается к материалам личного дела работника.
С октября 2006 года работодатель лишен возможности увольнять работника по сокращению штата или численности работников без предупреждения об увольнении даже при согласии работника. Новая редакция части третьей статьи 180 Трудового кодекса РФ, введенная в действие в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, предусматривает, что работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока предупреждения, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.
Согласно части третьей статьи 81 Трудового кодекса РФ увольнение в связи с сокращением численности или штата работников допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Если в организации были вакантные должности или свободные рабочие места, но работодатель не предпринял никаких мер по трудоустройству в организации работников, подпадающих под сокращение численности или штата, то его действия (увольнение работников, которых можно было трудоустроить) будут признаны неправомерными.
Трудовой кодекс РФ не вменяет работодателю в обязанность создание новых рабочих мест, осуществление переквалификации работников, бесплатное обучение их новым профессиям и т.д. Исключение установлено только для случаев массового увольнения (см. выше): согласно части четвертой статьи 180 Трудового кодекса РФ при угрозе массовых увольнений работодатель, с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, принимает необходимые меры, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением. Чаще всего именно в коллективных договорах и соглашениях предусматриваются меры, которые работодатель должен предпринять для сохранения рабочих мест.
Обычно, если в организации имеется соответствующая работа, предложение о переводе содержится в том же предупреждении (уведомлении), которым работник предупреждается (уведомляется) о предстоящем увольнении. Если у работодателя нет соответствующей работы, то информация об этом также может содержаться в предупреждении (уведомлении). Предложение о переводе может быть сделано и в отдельном документе.
Если работник соглашается занять другую должность (перейти на другую работу), то в установленном порядке оформляется перевод. Если же работник не соглашается с переводом, то его отказ фиксируется в письменной форме (в собственноручно сделанном работником заявлении или в акте, составляемом сотрудниками кадровой службы).
Отказ работника от перевода является основанием для издания приказа о прекращении трудового договора. Приказ выпускается по форме № Т-8 или Т-8а. В нем приводится точное основание увольнения работника - "сокращение численности работников организации" или "сокращение штата работников организации" либо, в случае если организационная перестройка происходит у индивидуального предпринимателя, "сокращение численности работников индивидуального предпринимателя" или "сокращение штата работников индивидуального предпринимателя".
В приказе даются ссылки на все документы, образовавшиеся в ходе проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников: решение или приказ о проведении организационно-штатных мероприятий (приказ о внесении изменений в штатное расписание); переписка и итоговые документы по консультациям с выборным органом первичной профсоюзной организации (при наличии такового в организации), вышестоящим профсоюзным органом (в случае увольнения отдельных работников), с иными органами; уведомления или иные документы (протоколы, акты, листы, др.), подтверждающие выполнение работодателем обязанности по предупреждению работников о предстоящем увольнении и проведению с ними консультаций о переводе на другую работу.
С учетом сказанного в приказ вносится следующая информация:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с сокращением штата работников организации,
В приказе также можно отразить, почему все же организационно-штатные мероприятия завершились увольнением - в связи с отсутствием работы, которая могла бы быть предложена работнику, или в связи с отказом работника от предложенной ему работы.
Если же увольнение с согласия работника в соответствии с частью третьей статьи 180 Трудового кодекса РФ производится до истечения срока предупреждения, то в приказе должно содержаться распоряжение о выплате работнику дополнительной компенсации; при этом в нем также должна содержаться ссылка на документ, подтверждающий согласие работника на увольнение в упрощенном порядке либо выражающий его просьбу произвести увольнение до истечения установленного срока предупреждения (например, на заявление).
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 11 ¦ 11 ¦2008¦Уволен в связи с сокращением ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦штата работников организации,¦от 11.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 2 части первой ¦ № 271-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
В соответствии с частью первой статьи 178 Трудового кодекса РФ увольняемому в связи с сокращением численности или штата работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше 2 месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в 2-недельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Для отдельных категорий работников установлен иной порядок выплаты выходного пособия при увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации. Так, в соответствии с частью третьей статьи 292 ТК РФ, работнику, заключившему трудовой договор на срок до 2 месяцев, выходное пособие при увольнении не выплачивается, если иное не установлено федеральными законами, коллективным договором или трудовым договором. Согласно части третьей статьи 296 ТК РФ работнику, занятому на сезонных работах, при прекращении трудового договора в связи с сокращением выходное пособие должно быть выплачено в размере 2-недельного среднего заработка.
В том случае, если организация, в которой производится сокращение, расположена в районе Крайнего Севера или приравненной к нему местности, то в соответствии с частью первой статьи 318 ТК РФ работнику, увольняемому из организации, расположенной в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с сокращением численности или штата работников организации, выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка; за ним также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше 3 месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Дополнительные гарантии для увольняемых в связи с сокращением работников предусмотрены Законом РФ "О занятости населения в Российской Федерации". Так, в соответствии с частью 2 статьи 25 этого Закона, при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий и указать должность, профессию и специальность каждого конкретного работника, квалификационные требования к нему и условия оплаты его труда, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
В дополнение к вышеизложенному считаем нужным обратить внимание работодателей на рекомендации, данные судам в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". В соответствии с пунктом 24 при возникновении споров в связи с увольнением по пункту 2 части первой статьи 81 ТК РФ работодатель должен представить доказательства того, что:
1) им были соблюдены сроки уведомления, установленные частью первой статьи 82 Кодекса, выборного органа первичной профсоюзной организации о предстоящем сокращении численности или штата работников, а также обязательная письменная форма такого уведомления (персонально и под роспись);
2) в случае увольнения работника, являющегося членом профсоюза, проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения, направлялись в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации; работодатель провел дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации в тех случаях, когда выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым увольнением работника; был соблюден месячный срок для расторжения трудового договора, исчисляемый со дня получения работодателем мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (статья 373 ТК РФ). Решая вопрос о законности увольнения в тех случаях, когда оно произведено с согласия вышестоящего выборного органа профсоюзной организации, работодатель должен представить доказательства того, что профсоюзный орган дал согласие по тем основаниям, которые были указаны работодателем при обращении в профсоюзный орган, а затем в приказе о прекращении трудового договора.
Судам также рекомендовано проверять следующее:
- предлагалась ли работодателем работнику вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника, или вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа в той же организации, соответствующая его квалификации, а при отсутствии такой работы - иная имеющаяся у работодателя в данной местности вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья; учитывалась ли при решении вопроса о переводе работника на другую работу реальная возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы;
- было ли проверено наличие преимущественного права на оставление на работе;
- был ли работник предупрежден персонально и под роспись не менее чем за 2 месяца о предстоящем увольнении (пункт 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ).
Для выяснения указанных обстоятельств суд вправе истребовать от работодателя соответствующие документы, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу, либо о том, что работодатель не имел возможности перевести работника с его согласия на другую работу в той же организации.
Все вышесказанное распространяется и на случаи увольнения работника в связи с сокращением численности работников или штата индивидуального предпринимателя, однако за некоторыми исключениями. Часть первая статьи 178 и статья 180 Трудового кодекса РФ по-прежнему определяют гарантии и компенсации работникам при сокращении численности или штата работников организации. Это позволяет работодателям - индивидуальным предпринимателям со ссылкой на часть вторую статью 307 Трудового кодекса РФ, согласно которой сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором.
§ 4. Несоответствие работника занимаемой должности
(выполняемой работе) (пункт 3 части первой статьи 81 ТК РФ)
В соответствии с новой редакцией пункта 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, измененной в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
В трудовом законодательстве под квалификацией понимается уровень подготовленности, мастерства, степень годности работника к выполнению труда по определенной должности или профессии, определяемый разрядом, классом, званием и другими категориями. Квалификация принимаемого на работу работника устанавливается по документам об образовании, а также по документам, подтверждающим опыт работника по должности (профессии), на которую он принимается (в частности, по трудовой книжке). В ходе работы квалификация работника устанавливается посредством такой процедуры, как аттестация.
Аттестация проводится в целях:
1) установления соответствия работников занимаемым должностям (выполняемой работе);
2) повышения ответственности работников за результаты своей работы, развития инициативы и творческой активности.
Только по итогам аттестации работодатель может уволить работника по пункту 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Согласно части второй статьи 81 Кодекса порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
Различают обязательную и необязательную аттестацию.
Обязательная аттестация проводится в тех случаях, когда это прямо установлено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Обязательность аттестации установлена специальными федеральными законами в отношении незначительного числа работников отдельных категорий и отдельных отраслей экономической деятельности. К ним относятся:
- работники, чья деятельность связана с движением поездов и маневровой работой на железнодорожных путях общего пользования (статья 25 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации");
- работники опасных производственных объектов (статья 9 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов");
- работники, работающие на объектах по хранению химического оружия и объектах по уничтожению химического оружия (статья 14 Федерального закона от 02.05.1997 № 76-ФЗ "Об уничтожении химического оружия");
- работники, выполняющие работы с источниками ионизирующего излучения (статья 14 Федерального закона от 09.01.1996 № 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения");
- работники библиотек (статья 26 Федерального закона от 29.12.1994 № 78-ФЗ "О библиотечном деле");
- персонал объектов космической инфраструктуры (статья 21 Закона РФ от 20.08.1993 № 5663-1 "О космической деятельности");
- руководители унитарных предприятий (статья 21 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях");
- другие.
Аттестацию, проводимую работодателем, следует отличать от аттестации, проводимой государственными органами. Так, например, гигиеническая аттестация работников, чья деятельность связана с производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным и бытовым обслуживанием населения, проводится уполномоченными государством органами (центрами госсанэпиднадзора) (Федеральный закон от 30.03.1999 № 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (с изм. на 01.12.2007)) <*>. Аттестацию специалистов, занятых в сфере обращения лекарственных средств, также осуществляет внешний субъект - федеральный орган контроля качества лекарственных средств (Федеральный закон от 22.06.1998 № 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (с изм. на 18.12.2006)) <**>.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения".
<**> Далее - Федеральный закон "О лекарственных средствах".
Порядок проведения обязательной аттестации устанавливается не только федеральными законами, но и подзаконными нормативными актами - указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, приказами или постановлениями соответствующих федеральных органов исполнительной власти.
То обстоятельство, что законодательство не предусматривает обязательность аттестации работников подавляющего большинства организаций, не препятствует работодателю самостоятельно ввести ее в организации, приняв соответствующий локальный нормативный акт, например положение об аттестации работников организации. В нем должно быть определено, какие категории работников подлежат аттестации, в каком порядке проводится аттестация, какие критерии используются для оценки аттестуемых, как устанавливаются итоги аттестации, а также какие действия совершает работодатель по ее итогам. При его разработке необходимо учесть положения Постановления Совета Министров СССР от 26.07.1973 № 531 "О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи" (с изм. на 21.02.1986) и утвержденного в соответствии с ним Положения о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи (Постановление Государственного комитета по науке и технике СССР и Госкомтруда СССР от 05.10.1973 № 470/267 (с изм. на 14.11.1986)).
Для проведения аттестации приказом руководителя организации создается аттестационная комиссия. В соответствии с частью третьей статьи 82 Трудового кодекса РФ при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников в соответствии с пунктом 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается член комиссии от соответствующего выборного органа первичной профсоюзной организации (при ее наличии).
Аттестационная комиссия в ходе аттестационных процедур дает оценку соответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе. Итоги аттестации (выводы и рекомендации аттестационной комиссии) вносятся в аттестационный лист работника. На основании аттестационных листов, а также решения (заключения) аттестационной комиссии руководитель организации издает приказ, в котором дается анализ положительных сторон и недостатков в организации, утверждаются мероприятия, разработанные по результатам аттестации (изменения в расстановке кадров, изменение должностных окладов, зачисление перспективных работников в резерв на выдвижение, а также другие меры).
В этом же приказе руководитель организации должен решить, что делать с работниками, признанными по результатам аттестации не соответствующими занимаемым должностям (выполняемой работе). В соответствии с частью второй статьи 81 Трудового кодекса РФ увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, допускается только в том случае, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Следовательно, в приказе должно содержаться распоряжение кадровой службе о предложении работникам перевода на другие имеющиеся в организации позиции (как правило, нижестоящие, которым работники соответствуют). Если работник соглашается на перевод (такое согласие должно быть выражено в письменной форме), издается приказ о переводе; если же работник отказывается от перевода или в организации нет работы, которая могла бы быть предложена работнику, то издается приказ о прекращении трудового договора.
Нормативными правовыми актами, определяющими порядок проведения обязательной аттестации, предусматривается, что руководитель организации может принять решение по итогам аттестации не позднее чем через 2 месяца со дня аттестации работника. Вышеназванным Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи также установлено, что руководитель организации может принять решение о переводе работника, признанного по результатам аттестации не соответствующим занимаемой должности, в срок не более 2 месяцев со дня аттестации; при невозможности перевода работника руководитель организации может в тот же срок в установленном порядке расторгнуть с ним трудовой договор. По истечении указанного срока перевод работника на другую работу или расторжение с ним трудового договора по результатам данной аттестации не допускается.
Объективность аттестации нередко оспаривается работниками в судах. В связи с этим работодателям следует иметь в виду, что выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу. Поэтому кадровым службам необходимо позаботиться о том, чтобы в личном деле работника присутствовали все документы, которые вместе с аттестационным листом отражают ход аттестации, а также содержат сведения о квалификации работника.
В том случае, если в результате аттестации выявлено несоответствие занимаемой должности (выполняемой работе) работника, являющегося членом профсоюза, то его увольнение в силу части второй статьи 82 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (порядок учета этого мнения подробно рассматривается в § 3 настоящей главы). При этом следует учитывать, что работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее 1 месяца со дня получения мотивированного мнения профсоюзного органа.
В ином порядке производится увольнение работников, являющихся руководителями (их заместителями) выборных коллегиальных органов профсоюзной организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы. Для того чтобы уволить названных работников в связи с несоответствием занимаемой должности (выполняемой работе), потребуется получить согласие соответствующего вышестоящего выборного органа профсоюзной организации в порядке, установленном статьей 374 ТК РФ (см. § 3 настоящей главы). В аналогичном порядке производится увольнение работников, являвшихся руководящими работниками выборного органа первичной профсоюзной организации (руководителем, его заместителями) (статья 376 ТК РФ) (см. § 3 настоящей главы).
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 в строке "Основание (документ, номер, дата)" перечисляются документы, на основании которых было принято решение об увольнении работника. Прежде всего это приказ руководителя организации, изданный по итогам аттестации. Для полноты можно указать реквизиты (дату, номер) решения (заключения) аттестационной комиссии. Кроме того, если работнику предлагался перевод на другую работу и он отказался, в приказе целесообразно дать ссылку на предложение работодателя, а также документ, подтверждающий отказ работника от предложенной работы. Если в организации нет работы, на которую можно было бы перевести работника, то этот факт должен быть зафиксирован еще в приказе, издаваемом по итогам аттестации. В том случае, если увольняется член профсоюза, то в приказе должна содержаться ссылка на документ, в котором изложено мнение или согласие профсоюзного органа (протокол заседания).
Если увольняется служащий, то в приказе и трудовой книжке указывается "в связи с несоответствием занимаемой должности...", если же рабочий, то - "в связи с несоответствием выполняемой работе...".
С учетом сказанного в приказе записывается:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие
На основании приказа в трудовой книжке работника записывается:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦15 ¦ 04 ¦ 09 ¦2008¦ Уволена в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ несоответствием занимаемой ¦от 04.09.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ должности вследствие ¦ № 562-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ недостаточной квалификации, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ подтвержденной результатами ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ аттестации, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 3 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Поскольку в соответствии с пунктом 14 Правил ведения трудовых книжек записи о причинах прекращения трудового договора вносятся в трудовые книжки в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ, на наш взгляд, уточнение "подтвержденной результатами аттестации" лишним не будет.
§ 5. Смена собственника имущества организации
(пункт 4 части первой статьи 81 ТК РФ)
Смена собственника имущества организации в соответствии с пунктом 4 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является основанием для расторжения трудового договора с работниками, занимающими должности руководителя организации, его заместителей или главного бухгалтера.
Увольнение по данному основанию применимо только в некоторых организациях, к числу которых относятся:
1) государственные или муниципальные унитарные предприятия, которым имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения (собственником имущества этих предприятий являются либо государство (Российская Федерация, субъект Российской Федерации), либо муниципальное образование);
2) федеральные казенные предприятия, основанные на праве оперативного управления (собственником их имущества является Российская Федерация);
3) учреждения, финансируемые полностью или частично собственниками (собственником их имущества может быть государство (Российская Федерация, субъект Российской Федерации), муниципальное образование, юридические или физические лица).
Смена собственников имущества перечисленных организаций может происходить следующими способами:
1) путем передачи государственных предприятий в муниципальную собственность и, наоборот, муниципальных предприятий в государственную собственность;
2) путем приватизации государственных или муниципальных предприятий (возмездного отчуждения имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц);
3) путем национализации имущества организаций (возмездного отчуждения в государственную собственность имущества физических лиц, отчужденного ранее из государственной или муниципальной собственности в соответствии с законодательством Российской Федерации о приватизации).
Согласно части первой статьи 75 Трудового кодекса РФ новый собственник имущества организации вправе уволить руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера не позднее 3 месяцев со дня возникновения у него права собственности. По истечении отведенного срока новый собственник не может уволить этих работников, кроме как по другим основаниям.
Юридическим основанием расторжения трудовых договоров с указанными категориями работников является решение нового собственника. Например, в открытом акционером обществе, созданном в процессе приватизации, согласно статье 37 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с изм. на 01.12.2007) <*> до первого собрания акционеров руководитель государственного или муниципального унитарного предприятия, преобразованного в открытое акционерное общество, назначается директором (генеральным директором) открытого акционерного общества. На первом собрании акционеров помимо прочих организационных вопросов должен быть решен вопрос с исполнительным органом общества. В соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" образование этого органа и досрочное прекращение его полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров; уставом общества решение этого вопроса может быть отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. В зависимости от того, кто принимает это решение (общее собрание акционеров или совет директоров (наблюдательный совет)), оно оформляется протоколом либо общего собрания акционеров, либо заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О приватизации государственного и муниципального имущества".
Правилами ведения трудовых книжек не предусмотрена возможность внесения в трудовые книжки записей на основании иных, помимо приказа, документов. Отсюда следует, что увольняемый руководитель организации должен издать приказ о своем освобождении от должности. Если же исходить из Инструкции по заполнению трудовых книжек, то запись в трудовую книжку можно внести на основании иного "решения работодателя", в том числе на основании протокола, постановления и т.д.
С заместителями руководителя организации и главным бухгалтером сложностей с оформлением увольнения значительно меньше: новый директор (генеральный директор) общества или лицо, исполняющее его обязанности, со ссылкой на решение общего собрания акционеров или заседания совета директоров (наблюдательного совета) в обычном порядке издает приказы об увольнении своих заместителей и главного бухгалтера по унифицированной форме № Т-8 или № Т-8а. В распорядительной части приказа и основании его издания указываются:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи со сменой собственника имущества организации,
На основании приказа вносится запись в трудовую книжку работника:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 18 ¦ 11 ¦2008¦ Уволена в связи со сменой ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ собственника имущества ¦от 17.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ организации, ¦ № 111-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 4 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
При увольнении руководителя организации, его заместителей или главного бухгалтера необходимо решить материальные вопросы: согласно статье 181 ТК РФ новый собственник обязан выплатить работникам компенсацию в размере не ниже 3 средних месячных заработков работника.
Следует отметить, что Трудовой кодекс РФ не вменяет в обязанность новому собственнику организации увольнять всех руководящих работников одновременно.
Как поясняется в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", расторжение трудового договора по пункту 4 части первой статьи 81 Кодекса возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Руководитель организации, его заместители, главный бухгалтер не могут быть уволены по данному основанию при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации.
Под сменой собственника имущества организации, по разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности:
- при приватизации государственного или муниципального имущества, то есть при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (статья 1 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества", статья 217 Гражданского кодекса РФ);
- при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (последний абзац пункта 2 статьи 235 Гражданского кодекса РФ);
- при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот;
- при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта Российской Федерации и наоборот.
Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 66 и пунктом 3 статьи 213 Гражданского кодекса РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абзаца второго пункта 2 статьи 48 Гражданского кодекса РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по пункту 4 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ с лицами, перечисленными в этой норме, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит.
§ 6. Совершение дисциплинарных проступков
В пунктах 5 и 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ содержится ряд оснований расторжения трудового договора за совершение работником дисциплинарных нарушений. Поскольку в качестве причины увольнения названы отдельные виды дисциплинарных проступков, а само увольнение в этих случаях является мерой дисциплинарного взыскания, прежде чем рассматривать каждое основание увольнения, включенное в пункты 5 и 6 части первой статьи 81 Кодекса, обратим внимание работодателей на общие правила применения дисциплинарных взысканий, установленные статьей 193 Трудового кодекса РФ.
6.1. Общие правила применения дисциплинарных взысканий
Согласно части первой статьи 192 Трудового кодекса РФ за совершение дисциплинарного проступка работодатель наряду с такими видами дисциплинарных взысканий, как замечание и выговор, вправе прибегнуть к крайней мере дисциплинарного взыскания - увольнению. Под дисциплинарным проступком в соответствии с названной нормой понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.
Увольнение за совершение дисциплинарного проступка должно осуществляться по особым правилам.
6.1.1. Прежде всего, необходимо правильно квалифицировать поведение работника и установить, если ли в его действиях (бездействии) признаки дисциплинарного проступка. Для этого нужно определить, действительно ли работник не исполнил свои трудовые обязанности или же имело место неисполнение иных (в том числе общественных) обязанностей.
Согласно части второй статьи 21 Трудового кодекса РФ работник обязан:
- добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором;
- соблюдать правила внутреннего трудового распорядка;
- соблюдать трудовую дисциплину;
- выполнять установленные нормы труда;
- соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда;
- бережно относиться к имуществу работодателя (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества) и других работников;
- незамедлительно сообщить работодателю либо непосредственному руководителю о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества).
Определение понятия "дисциплинарный проступок", содержащееся в статье 192 Трудового кодекса РФ, дает основания для выводов, что дисциплинарные взыскания могут быть применены только за неисполнение или ненадлежащее исполнение тех трудовых обязанностей, которые связаны с выполнением трудовой функции и непосредственно указаны в трудовом договоре, а все иные обязанности (например, соблюдать трудовую дисциплину, выполнять требования по охране труда и др.) остаются за пределами действия части первой статьи 192 ТК РФ. Эти выводы не имеют под собой основы, так как в указанной норме подразумевается вся совокупность трудовых обязанностей работника, возлагаемых на него в рамках трудовых отношений, а не только трудовой функции.
Чаще всего перечисленные в части второй статьи 21 Кодекса обязанности работника полностью воспроизводятся в тексте трудового договора и тем самым устраняются неясности - за неисполнение или ненадлежащее исполнение любых из них к работнику могут быть применены дисциплинарные взыскания.
За иные деяния, не связанные с выполнением трудовых обязанностей, дисциплинарное взыскание наложено быть не может. Нередко работодатели применяют дисциплинарные взыскания за "недостойное поведение, позорящее честь трудового коллектива" по следам привлечения работника к административной ответственности, например, за мелкое хулиганство, иные правонарушения, не связанные с трудовой деятельностью работника и совершенные им вне рабочего времени и вне задания работодателя. В данном случае речь идет о неисполнении работником общественных или социальных (по отношению к трудовым) обязанностей.
Дисциплинарное же взыскание может быть применено только за неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей, то есть обязанностей, обусловленных существованием трудовых отношений между работником и работодателем. Исключения из этого правила возможны, и они предусмотрены федеральными законами в отношении государственных служащих, вернее - отдельных их категорий. Например, в соответствии со статьей 41.7 Закона РФ от 17.01.1992 № 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (с изм. на 24.07.2007) <*> основанием для наложения дисциплинарных взысканий на прокурорских работников является не только неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих служебных обязанностей, но и совершение проступков, порочащих честь прокурорского работника.
--------------------------------
<*> Далее - Закон РФ "О прокуратуре Российской Федерации".
В локальных нормативных актах организаций дисциплинарные проступки с целью определения схем применения дисциплинарных взысканий подразделяются на:
1) неисполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей, предусмотренных трудовыми договорами, должностными и производственными (по профессии) инструкциями;
2) нарушение дисциплины труда, то есть нарушение обязательных для всех работников правил поведения, определенных в соответствии с Трудовым кодексом РФ, федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором, локальными нормативными актами организации, а также неподчинение работников этим правилам.
Какая-либо дифференциация дисциплинарных взысканий в зависимости от того, что имеет место - неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее их исполнение - законодательством не предусмотрена. Вместе с тем, если она устанавливается в локальных нормативных актах, то следует исходить из того, что критериями надлежащего исполнения обязанностей являются:
- надлежащий способ;
- надлежащий срок;
- надлежащее место;
- надлежащий объем;
- надлежащий субъект;
- другие.
При несоответствии действий или результатов действий работника указанным критериям можно делать выводы о ненадлежащем исполнении трудовых обязанностей.
Под неисполнением же обязанностей понимается полное бездействие работника в случае, когда в соответствии со своей трудовой функцией он обязан совершить ряд активных действий.
Определяя в трудовом договоре, в должностных или производственных инструкциях, в локальных нормативных актах трудовые обязанности работников, работодатели должны стремиться к тому, чтобы эти обязанности были сформулированы предельно точно и ясно. В судебной практике были решения, когда ненадлежащее исполнение должностных обязанностей не признавалось дисциплинарным проступком по той причине, что некорректность формулировки обязанности не позволяла определить, каким образом работник должен исполнить эту обязанность, а следовательно, вина работника не могла считаться установленной.
6.1.2. Вина работника является главным квалифицирующим признаком дисциплинарного проступка. Под виной в праве понимается психическое отношение лица в форме умысла или неосторожности к своему противоправному поведению и его последствиям. Вина в форме умысла означает, что лицо предвидело противоправность своего поведения и возможность наступления отрицательных последствий, желало или допускало их и сознательно, преднамеренно не приняло мер к их предотвращению; вина в форме неосторожности означает, что лицо предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия или бездействия, но легкомысленно рассчитывало на их предотвращение либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно и могло их предвидеть. Для института дисциплинарной ответственности форма вины не имеет принципиального значения. Однако теория права, а также кодексы Российской Федерации так и не нашли более удачного определения вины, кроме как посредством раскрытия сущности ее форм.
6.1.3. Наиболее принципиальное значение при привлечении работника к дисциплинарной ответственности имеют сроки применения к работнику дисциплинарного взыскания. Согласно части третьей статьи 193 Трудового кодекса РФ дисциплинарное взыскание применяется не позднее 1 месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Часть четвертая этой же статьи устанавливает, что дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее 6 месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее 2 лет со дня его совершения; в указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.
Проанализируем названные нормы и определим, с какого момента начинается исчисление месячного срока. Исходя из формулировки части третьей статьи 193 ТК РФ отсчет срока производится с момента обнаружения проступка, при этом не имеет значения, каким способом он обнаружен. Например, обязательность обнаружения опоздания на работу непосредственным руководителем работника при системе учета явки работы на пропускном пункте спорна. В данном случае учет явки на работу ведется специальным работником, который фиксирует время явки работников и, соответственно, является первым лицом, которое обнаруживает нарушение дисциплины труда. То же можно сказать и в отношении сотрудников кадровой службы, которые положением об отделе и (или) должностными инструкциями могут быть наделены правомочиями по осуществлению контроля за дисциплиной в различных формах (проверки рабочих мест, др.). В этом случае фиксировать факт нарушения дисциплины труда будут именно эти сотрудники.
Но вместе с тем действительно в большинстве случаев лицом, имеющим возможность обнаружить дисциплинарный проступок, является непосредственный руководитель работника. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" поясняется, что днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, должен считаться день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.
В силу закона в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается только время болезни работника или пребывание его в отпуске; отсутствие на работе по другим основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока. К отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы и другие. Кроме того, как установлено частью третьей статьи 193 Трудового кодекса РФ, в месячный срок не засчитывается время, необходимое на учет мнения представительного органа работников, если речь идет о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения в отношении члена профессионального союза.
Часть четвертая статьи 193 Трудового кодекса РФ устанавливает, что дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее 6 месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее 2 лет со дня его совершения; в указанные сроки не включается время производства по уголовному делу. Естественно, что эта норма может быть применена к работнику, продолжающему работать в организации. Если же факт совершения дисциплинарного проступка установлен после увольнения работника, о дисциплинарной ответственности не может быть и речи.
Шестимесячный срок со дня совершения дисциплинарного проступка корреспондирует с месячным сроком со дня обнаружения проступка следующим образом. Если проступок был совершен, например, 1 апреля, а работодатель обнаружил его 1 августа, то до 2 сентября работодатель может применить к работнику дисциплинарное взыскание. Если же работодатель обнаружил его 1 сентября, то взыскание может быть применено только до 2 октября. А вот если проступок обнаружен 2 октября, то 6-месячный срок со дня его совершения истек и, следовательно, работодатель не может воспользоваться своим правом по привлечению работника к дисциплинарной ответственности. Исключение составляют случаи, когда проступок обнаруживается по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки. Тогда срок применения дисциплинарного взыскания увеличивается до 2 лет со дня совершения проступка. При этом все равно должно быть учтено ограничение о месячном сроке, предусмотренное частью третьей статьи 193 ТК РФ.
6.1.4. Принятию решения о применении к работнику дисциплинарного взыскания должна предшествовать предварительная работа кадровой службы. В силу части первой статьи 193 Трудового кодекса РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение; если по истечении 2 рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.
Свои объяснения работник может изложить различными способами. В первую очередь - в объяснительной записке. Желательно, чтобы этот документ составлялся работником в произвольной форме от руки. Однако в ряде организаций, для того чтобы схема объяснений была логичной, практикуется применение трафаретных бланков, в которых работнику предлагается заполнить графы (строки, ячейки), предназначенные для ответов на вопросы: каковы причины (мотивы) совершения дисциплинарного проступка, считает ли работник себя виновным в совершении проступка, если нет, то кто, по его мнению, должен быть привлечен к дисциплинарной ответственности. Объяснительная записка адресуется либо руководителю организации, либо его заместителю по кадрам, либо руководителю кадровой службы, либо руководителю структурного подразделения, в штат которого входит работник, либо иному лицу, указанному в соответствующем локальном нормативном акте организации.
Второй вариант получения объяснений - это фиксация разъяснений работника в акте, составляемом по факту совершения дисциплинарного проступка, посредством удостоверения работником объяснений своей подписью.
Согласно части второй статьи 193 Трудового кодекса РФ непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Однако из этого совсем не следует, что если работник отказался пояснить причины своего поведения или уклонился от поведения вообще, то работодатель может смело применять дисциплинарное взыскание. Отказ или уклонение работника необходимо зафиксировать - либо в акте, составляемом по факту совершения дисциплинарного проступка, либо в отдельном акте. В первом случае после изложения сути проступка и подписей составителя и присутствующих проставляется отметка, что работник отказался от представления объяснений, а лица, участвующие в составлении акта, еще раз ставят свои подписи.
6.1.5. При применении к работнику дисциплинарного взыскания работодатель должен руководствоваться правилом, изложенным в части пятой статьи 193 Трудового кодекса РФ, согласно которому за каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.
Недопустима ситуация, когда к работнику за совершение одного дисциплинарного проступка применяется сначала одно дисциплинарное взыскание, например выговор, а затем за тот же проступок - следующее. Если, допустим, работодатель за появление работника на работе 7 октября в состоянии алкогольного опьянения объявил работнику выговор и издал соответствующий приказ, то он не вправе применить к этому же работнику за этот же дисциплинарный проступок (то есть за появление на работе 7 октября в состоянии алкогольного опьянения) второе дисциплинарное взыскание, например уволить работника по подпункту "б" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Объявив работнику выговор, работодатель воспользовался своим правом на выбор вида дисциплинарного взыскания, и изменить свое решение он не вправе.
Другое дело длящийся дисциплинарный проступок, то есть проступок, продолжающийся в течение длительного времени. Если, обнаружив дисциплинарный проступок, работодатель применил дисциплинарное взыскание, но данный дисциплинарный проступок продолжается (именно данный проступок, а не следующий, пусть даже аналогичный), то в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ (пункт 33 Постановления "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации") к работнику допустимо применение нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по соответствующему основанию.
Длящийся проступок продолжается непрерывно до его пресечения. Работодатель применяет дисциплинарное взыскание как раз с целью пресечения поведения, выражающегося в неисполнении или ненадлежащем исполнении конкретной трудовой обязанности. Если таковая не исполняется, то есть привлечением работника к дисциплинарной ответственности пресечь данный дисциплинарный проступок не удалось, то работодатель вправе за этот же проступок применить новое дисциплинарное взыскание. Например, работнику объявлено замечание за несвоевременную подготовку отчетности за первый квартал. Однако и после применения дисциплинарного взыскания работник не подготовил отчеты в срок, отведенный ему работодателем. В данном случае работодатель применением дисциплинарного взыскания не пресек проступок, и поэтому он вправе воспользоваться своим правом на применение нового дисциплинарного взыскания. Естественно, все вышесказанное правомерно только тогда, когда работник действительно виновен в совершении проступка.
Иначе обстоит дело в том случае, если имеет место повторный проступок (об этом подробно рассказывается в пункте 6.2 настоящего параграфа).
6.1.6. Несколько слов о периодах применения дисциплинарных взысканий. Возможно ли привлечение работника к дисциплинарной ответственности в период испытания? Ведь работник как раз и принимается на работу с условием об испытании, для того чтобы проверить его соответствие поручаемой работе.
Здесь следует исходить из того, что законодательство не предусматривает никаких ограничений на применение дисциплинарных взысканий в течение испытательного срока.
Работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда работник до совершения этого проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении. Таким пояснением руководствуются суды при рассмотрении споров, связанных с применением такого дисциплинарного взыскания, как увольнение, на основании пункта 33 вышеназванного Постановления Пленума Верховного Суда РФ.
6.1.7. Решение работодателя о применении к работнику дисциплинарного взыскания должно быть выражено в приказе работодателя. В соответствии с частью шестой статьи 193 Трудового кодекса РФ приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение 3 рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе; если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом под роспись, то составляется соответствующий акт.
В зависимости от схемы привлечения работников к дисциплинарной ответственности, принятой в организации, применение такого дисциплинарного взыскания, как увольнение, может осуществляться двумя способами:
1) сразу издается приказ о прекращении трудового договора по форме № Т-8 со ссылкой на соответствующий пункт части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ;
2) сначала по простой или по введенной в организации унифицированной форме издается приказ о применении к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения (в нем дается распоряжение кадровой службе об оформлении увольнения работника), а затем в его исполнение выпускается приказ о прекращении трудового договора по форме № Т-8.
В каждом случае приказ издается со ссылкой на документы, подтверждающие факт совершения дисциплинарного проступка.
К оформлению документов, подтверждающих факт совершения дисциплинарного проступка, кадровая практика выработала два подхода:
1) по факту неисполнения или ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей, предусмотренных трудовым договором, непосредственным руководителем работника составляется представление о привлечении работника к дисциплинарной ответственности;
2) по факту нарушения трудовой дисциплины, несоблюдения правил внутреннего трудового распорядка составляется соответствующий акт.
О том, на основании каких документов издаются приказы о прекращении трудового договора, подробно рассказывается в соответствующих пунктах настоящего параграфа.
6.2. Неоднократное неисполнение трудовых обязанностей
(пункт 5 части первой статьи 81 ТК РФ)
Пункт 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ предоставляет работодателю право расторгнуть трудовой договор с работником за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Увольнение по данному основанию должно осуществляться в соответствии с изложенными выше правилами, но с учетом ряда особенностей.
6.2.1. Прежде всего, обращаем внимание работодателей на то, что из буквального содержания пункта 5 части первой статьи 81 ТК РФ следует, что по данному основанию работник может быть уволен не за неоднократное совершение дисциплинарных проступков, а только за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей. В определенной степени формулировка пункта 5 может затруднить работодателю возможность расторгнуть трудовой договор с работником, который всего лишь регулярно исполняет свои трудовые обязанности ненадлежащим образом. Вопросов бы не возникало, если бы в пункте 5 указывалось: "неоднократное совершение дисциплинарного проступка".
Для расторжения трудового договора с работником по данному основанию принципиальное значение имеет, во-первых, неоднократность, а во-вторых, наличие дисциплинарных взысканий иных видов - замечаний и выговоров, а также других взысканий, предусмотренных положениями и уставами о дисциплине, федеральными законами.
Фактически рассматриваемое основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя подразумевает как совершение нескольких различных дисциплинарных проступков, так и повторного проступка. Под последним понимается проступок, совершенный повторно по истечении определенного времени после пресечения аналогичного проступка.
6.2.2. При подсчете или суммировании дисциплинарных взысканий необходимо учитывать, что ни лишение премий, ни порицания, ни иные виды дисциплинарного воздействия, не предусмотренные Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, положениями и уставами о дисциплине, не относятся к дисциплинарным взысканиям. Следовательно, они не должны учитываться при принятии решения об увольнении работника по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ - нельзя невыплату премии работника (произведенную на законных основаниях, конечно) расценивать в качестве первого взыскания и при совершении еще одного дисциплинарного проступка в течение года применить пункт 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
На что еще необходимо обратить внимание при суммировании дисциплинарных взысканий, так это на "следование" дисциплинарных взысканий при переводе работника. Например, работнику, занимающему должность инженера отдела контроля качества, за выпуск бракованной партии товара был объявлен выговор. Через месяц работник был переведен на должность начальника отдела контроля качества. Уже в новой должности он совершил дисциплинарный проступок, выразившийся в необеспечении работников отдела штампами ОКК. Может ли работодатель применить к нему дисциплинарное взыскание в виде увольнения по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ? Отвечая на этот вопрос, следует исходить из сущности дисциплинарной ответственности - она нацелена не на обеспечение выполнения трудовой функции в рамках конкретной и определенной должности, а на обеспечение исполнительности и добросовестного отношения работника к труду в целом. Перевод на другую должность, на другую работу у того же работодателя не влечет аннулирования дисциплинарного взыскания. При этом не имеет значения, что оно было наложено за неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей по иной должности, иной работе у этого же работодателя.
При суммировании дисциплинарных взысканий необходимо помнить о том, что в соответствии с частью первой статьи 194 Трудового кодекса РФ, если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания работник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим дисциплинарного взыскания. Поэтому, прежде чем определять, дает ли очередной проступок основание считать, что имеет место неоднократное исполнение обязанностей, следует проанализировать приказы по кадрам (личному составу) о применении дисциплинарных взысканий, выписки из приказов о применении дисциплинарных взысканий в личном деле работника, "листок взысканий" или иной документ учета взысканий на предмет того, не утратило ли силу наложенное ранее дисциплинарное взыскание.
Не подлежат учету в данном случае и снятые с работника дисциплинарные взыскания. Согласно части второй статьи 194 Трудового кодекса РФ работодатель до истечения года со дня применения дисциплинарного взыскания имеет право снять его с работника по собственной инициативе, просьбе самого работника, ходатайству его непосредственного руководителя или представительного органа работников. Снятое дисциплинарное взыскание, так же как и погашенное, не может учитываться при подсчете взысканий.
В отличие от пункта 3 статьи 33 КЗоТ РФ, предусматривавшего схожее основание увольнения по инициативе работодателя, пункт 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ дает работодателю право расторгнуть трудовой договор даже в том случае, если неисполнение трудовых обязанностей до этого имело место хотя бы один раз. Дожидаться "систематического неисполнения" трудовых обязанностей, как это было раньше, не требуется.
6.2.3. Третьим обязательным условием, при котором увольнение работника по данному основанию будет считаться правомерным, является то, что трудовые обязанности не исполнялись без уважительных причин. Еще раз напоминаем работодателям, что они обязаны получить объяснения работника и на их основании по собственному представлению решить, является ли причина неисполнения трудовых обязанностей, названная работником, уважительной. Работодателям следует помнить, что поскольку увольнения по "виновным статьям" чаще всего оспариваются работниками в судах, то последние также будут оценивать причину неисполнения трудовых обязанностей на "уважительность" исходя из собственного представления. Поэтому доказательственная база (документы, подтверждающие факты совершения дисциплинарных проступков) должна готовиться очень тщательно.
6.2.4. Работодателям следует знать основные положения разъяснений, данных судам Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".
В частности, Пленум обратил внимание судов на то, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей - нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п. (пункт 35 Постановления).
К таким нарушениям, например, относятся:
а) отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте. Как пояснил Пленум, если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п. ) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу части шестой статьи 209 Кодекса рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;
б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (статья 162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (статья 56 ТК РФ). Отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по пункту 7 части первой статьи 77 ТК РФ с соблюдением порядка, предусмотренного статьей 74 ТК РФ;
в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.
В пункте 36 Постановления Пленум особо обратил внимание на случаи привлечения к дисциплинарной ответственности за отказ работника от заключения письменного договора о полной материальной ответственности за недостачу вверенного работнику имущества (статья 244 ТК РФ) в случае, когда такой договор не был одновременно заключен с трудовым договором, и пояснил следующее:
- если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями;
- если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу части третьей статьи 74 ТК РФ обязан предложить ему другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 Кодекса (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора).
Отдельное внимание в указанном Постановлении обращается на случаи отзыва работника - в пункте 37 Пленум подчеркивает, что поскольку законом предусмотрено право работодателя досрочно отозвать работника из отпуска на работу только с его согласия (часть вторая статьи 125 ТК РФ), то отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины. Следовательно, увольнение работника за отказ от прерывания отпуска будет признано неправомерным.
6.2.5. Если дисциплинарный проступок, отвечающий критериям, указанным в пункте 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, совершен работником, являющимся членом профессионального союза или членом комиссии по трудовым спорам, то работодатель должен выполнить требования статьи 373 ТК РФ, а если руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа профсоюзной организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), то требования статьи 374 ТК РФ (см. § 3 настоящей главы).
Как уже отмечалось в подпункте 6.1.7 пункта 6.1 настоящего параграфа, в организации может быть принята своя система оформления применения такой меры дисциплинарного взыскания, как увольнение. В том случае, если изданию приказа о прекращении трудового договора предшествовало издание приказа о применении к работнику дисциплинарного взыскания, то в приказе по форме № Т-8 дается ссылка только на этот приказ (о применении дисциплинарного взыскания); при этом в последнем должны содержаться ссылки на все приказы, в соответствии с которыми работник привлекался к дисциплинарной ответственности, а также на документы, подтверждающие факт совершения последнего дисциплинарного проступка.
Если же сразу издается приказ о прекращении трудового договора по форме № Т-8, то в нем должны даваться ссылки на все ранее издававшиеся приказы о применении к работнику дисциплинарных взысканий (замечаний, выговоров, других, предусмотренных федеральными законами, положениями и уставами о дисциплине), а также на документ (документы), которым оформлен факт совершения работником последнего дисциплинарного проступка (то есть неисполнение трудовых обязанностей, за совершение которого, собственно, и увольняется работник (акты, докладные записки, пр.)). Помимо этого, должны приводиться реквизиты объяснительной записки работника или акта об отказе работника от дачи объяснений.
С учетом сказанного в приказ о прекращении трудового договора вносится следующая запись:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 17 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен за неоднократное ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦неисполнение без уважительных¦от 17.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦причин трудовых обязанностей,¦ № 587-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
6.3. Прогул
(подпункт "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ)
В соответствии с подпунктом "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ работодатель может расторгнуть трудовой договор с работником в случае однократного прогула.
Под прогулом согласно уточненной с октября 2006 года в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ редакции названной нормы понимаются:
1) отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности;
2) отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Уточнение понятия прогула за счет дополнения определения отсутствием на рабочем месте в течение всего рабочего дня (смены) расширило возможности работодателя, который до октября 2006 года формально не мог уволить работников, работающих неполный рабочий день (смену) продолжительностью 4 часа и менее.
Для данного увольнения по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ уважительность причин отсутствия работника на рабочем месте в течение определенного времени и вина работника имеют такое же принципиальное значение, как и для увольнения по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. В качестве иллюстрации к сказанному в предыдущем пункте настоящего параграфа приведем несколько примеров и проанализируем судебную практику по данному основанию увольнения.
Наиболее распространенными являются споры в отношении отсутствия на работе в течение времени, подпадающего под понятие "прогул" в связи с транспортными проблемами, плохими погодными условиями, которые работник не в состоянии предвидеть, даже при его желании. Суды не раз признавали применение дисциплинарных взысканий за прогулы неправомерным ввиду того, что вины работника в отсутствии его на рабочем месте более 4 часов подряд в течение рабочего дня не было. Для того чтобы отсутствие на рабочем месте подпадало под прогул, оно должно быть обусловлено неуважительными причинами. Является ли названная работником причина уважительной, определяет работодатель. Однако не всегда точка зрения суда совпадает с мнением работодателя. Так, административное задержание работника, произведенное на законных основаниях, было признано судом уважительной причиной отсутствия работника, а его увольнение за прогул - неправомерным.
Примерный перечень обстоятельств, а также причин отсутствия работника на рабочем месте, дающих работодателю основания для применения дисциплинарных взысканий, определен в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".
Согласно пункту 39 указанного Постановления увольнение по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, в частности, может быть произведено:
а) за невыход на работу без уважительных причин, то есть отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);
б) за нахождение работника без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
в) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения 2-недельного срока предупреждения (часть первая статьи 80 ТК РФ);
г) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (статья 79, часть первая статьи 80, статья 280, часть первая статьи 292, часть первая статьи 296 ТК РФ);
д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).
При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, Пленум рекомендовал судам истребовать от работодателя представления доказательств, свидетельствующих о законности самого перевода (статьи 72.1, 72.2 ТК РФ). Если перевод будет признан незаконным, то увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник будет подлежать восстановлению на прежней работе.
Ни Трудовой кодекс РФ, ни иные акты трудового законодательства не содержат пояснения, как вести отсчет месячного срока в случае длительного прогула работника. Для того чтобы формально были выдержаны сроки, установленные частью третьей статьи 193 Кодекса, а также для выяснения причин длительного отсутствия работника на работе, по логике момент отсчета должен наступать с последнего, а не с первого дня прогула. Эта правовая позиция прослеживается и в судебных решениях. Вместе с тем это возможно только в случае окончания проступка, то есть явки работника на работу.
Одной из самых сложных ситуаций в кадровой практике является длительный прогул, когда работник значительное время не появляется на работе, не сообщает никаких сведений ни о себе, ни о причинах своего отсутствия. Работодатель терпит убытки - работа не выполняется, уволить работника невозможно, поскольку неясны причины неявки, а взять нового работника не позволяет штатное расписание. В данном случае работодателю можно посоветовать только одно - по известному ему месту жительства или месту нахождения работника направить письмо с уведомлением, в котором потребовать от работника объяснения о причине длительного отсутствия на работе и предупредить о том, что в случае если в течение определенного срока от него не поступит ответ, то работодатель воспользуется своим правом применения дисциплинарного взыскания, вплоть до расторжения трудового договора по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Здесь следует отметить, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе уволенных за длительный прогул суды по-разному решали этот вопрос: были и случаи восстановления, поскольку работник длительное время отсутствовал в связи с временной нетрудоспособностью и возможность уведомить работодателя отсутствовала, и случаи признания правомерным увольнения за длительный прогул работника, так и не появившегося на работе.
В этой связи следует обратить внимание на пояснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ в вышеуказанном Постановлении: "Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным" (пункт 41).
В зависимости от схемы оформления применения дисциплинарных взысканий и увольнения, принятой в организации, в приказе о прекращении действия трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки на документы, которыми оформлялось привлечение работника к дисциплинарной ответственности (см. подпункты 6.1.7 пункта 6.1 и 6.2.3 пункта 6.2 настоящего параграфа).
Напомним, что факты совершения прогула оформляются соответствующими актами об отсутствии работника на рабочем месте, а также иными документами, указанными в подпункте 6.1.4 пункта 6.1 настоящего параграфа.
На основании вышеизложенного приказ о прекращении трудового договора по форме № Т-8 может заполняться следующими способами:
а)
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦14 ¦ 16 ¦ 09 ¦2008¦ Уволен за прогул, ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ подпункт "а" пункта 6 ¦от 16.09.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ части первой статьи 81 ¦ № 333-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
6.4. Появление на работе в состоянии алкогольного,
наркотического или иного токсического опьянения
(подпункт "б" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ)
Появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения отнесено законодателем к грубым нарушениям работником трудовых обязанностей и в соответствии с подпунктом "б" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
Сложности с увольнением работников по данному основанию связаны с тем, что законодательство о здравоохранении различает следующие состояния, связанные с употреблением человеком алкоголя или иных наркотических и психотропных средств и веществ:
1) трезв, признаков потребления алкоголя нет;
2) установлен факт употребления алкоголя, признаки опьянения не выявлены;
3) алкогольное опьянение;
4) алкогольная кома;
5) состояние одурманивания, вызванное наркотическими или другими веществами;
6) трезв, имеются нарушения функционального состояния, требующие отстранения от работы с источником повышенной опасности по состоянию здоровья.
Исходя из этого только состояния, указанные в пунктах 3 - 5, подпадают под причину, по которой работник может быть уволен по подпункту "б" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Установить, какое именно состояние имеет место, могут только специально подготовленные работники (медицинский персонал) и только в результате ряда процедур, проводимых в рамках медицинского освидетельствования, результаты которых фиксируются в медицинском заключении.
До июня 2003 года медицинское освидетельствование на предмет состояния алкогольного опьянения проводилось в соответствии с Приказом Минздрава СССР от 08.09.1988 № 694 "О мерах по дальнейшему совершенствованию медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения". Указанный документ определял порядок проведения медицинских осмотров в случаях, когда законодательством предусматривалась дисциплинарная ответственность (за пребывание в состоянии алкогольного опьянения) и административная (за совершение правонарушений в состоянии алкогольного опьянения), а также в случаях конфликтных ситуаций.
С июня 2003 года работодатели фактически утратили возможность пользоваться нормами указанного документа, поскольку Постановление Правительства РФ от 26.12.2002 № 930 "Об утверждении Правил медицинского освидетельствования на состояние опьянения лица, которое управляет транспортным средством, и оформления его результатов" распространяется исключительно на случаи привлечения к административной ответственности (именно в связи с принятием этого нормативного правового акта Минздрав России своим Приказом от 21.06.2003 № 274 отменил Приказ Минздрава СССР от 08.09.1988 № 694).
Поэтому сегодня, для того чтобы получить медицинское заключение, которое бы объективно подтверждало нахождение работника в состоянии алкогольного опьянения, работодатели должны руководствоваться общими правилами проведения медицинского освидетельствования граждан. Эти правила содержатся в нормативном правовом акте Союза ССР - в Инструкции Минздрава СССР от 01.09.1988 № 06-14/33-14 "О порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения".
Несмотря на то что освидетельствование является юридически безупречным способом установления состояния алкогольного опьянения и его степени, большинству работодателей весьма сложно им воспользоваться. Проблема заключается в том, что работники часто отказываются проходить медицинское освидетельствование.
Самая отлаженная процедура установления состояния алкогольного опьянения существует в организациях транспорта, организациях электроэнергетики и на иных особо опасных производствах. В таких организациях, прежде чем допустить работника к работе (к его рабочему месту, оборудованию, механизмам), специальный медицинский персонал (врач) обязательно проводит медицинский предрейсовый или предсменный осмотр. Результаты такого осмотра либо заносятся в специальные журналы, либо фиксируются в протоколах трезвости.
В остальных случаях освидетельствование на предмет установления состояния опьянения в основном осуществляется по направлениям сотрудников правоохранительных органов, а также должностных лиц предприятий, учреждений и организаций по месту работы освидетельствуемого. С приемом на освидетельствование от правоохранительных органов в настоящее время более или менее ясно: он производится по письменному направлению или при передаче сотрудником правоохранительного органа "пациента" врачам. Что же касается инициативы работодателя о проведении медицинского освидетельствования, то на данный момент этот вопрос регламентируется Основами законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 № 5487-1 (с изм. на 18.10.2007). Согласно статье 33 Основ гражданин имеет право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения. Таким образом, заставить работника пройти медицинское освидетельствование в принудительном порядке нельзя. Исключение составляют только случаи, описанные в статье 34 тех же Основ законодательства - медицинское освидетельствование без согласия граждан допускается в отношении: лиц, страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих; лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами; лиц, совершивших общественно опасные деяния. К сожалению, на случай состояния алкогольного опьянения эта норма не распространяется.
Вместе с тем ситуация не безнадежна: при возникновении конфликтов с работниками можно воспользоваться положениями вышеназванной Инструкции в корреспонденции с нормами иных нормативных правовых актов.
Первый из вариантов - это сопровождение работника (при его несопротивлении) в органы здравоохранения, проводящие медицинское освидетельствование. Делать это нужно в максимально короткие сроки после появления работника на работе в состоянии опьянения, так как расщепление этилового спирта в организме является скоротечным процессом. Нетрезвого работника рекомендуется доставлять для медицинского освидетельствования в течение 2 часов с момента обнаружения признаков употребления алкогольных напитков (например, употребление 50 г водки позволяет обнаружить пары алкоголя в выдыхаемом воздухе через 1 - 1,5 часа, 100 г водки - в течение 3 - 4 часов; 100 г шампанского - в течение часа; 500 г пива - в течение 20 - 45 минут).
Согласно Инструкции Минздрава СССР медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения производится в специализированных кабинетах наркологических диспансеров (отделений) врачами психиатрами-наркологами или в лечебно-профилактических учреждениях врачами психиатрами-наркологами и врачами других специальностей, прошедшими подготовку, как непосредственно в учреждениях, так и с выездом в специально оборудованных для этой цели автомобилях. Приказом Минздрава России от 05.10.1998 № 289 "Об аналитической диагностике наркотических средств, психотропных и других токсических веществ в организме человека" установлено, что освидетельствование на наличие алкогольного или наркотического опьянения, как правило, производится в кабинетах экспертизы опьянения или в приемных отделениях медицинских учреждений. В г. Москве медицинское освидетельствование (или в соответствии с формулировкой, приведенной в Инструкции о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения в учреждениях Комитета здравоохранения г. Москвы, утвержденной Приказом Комитета здравоохранения правительства Москвы от 26.06.1997, - "экспертиза опьянения (алкогольного и состояний одурманивания)") проводится городским диспансерным отделением наркологической больницы в восьми специализированных кабинетах экспертизы.
Если работник сопротивляется и отказывается следовать в учреждение здравоохранения, возможно, стоит прибегнуть к помощи правоохранительных органов. Раньше такие проблемы чаще всего решались вызовом милиции, сотрудники которой доставляли нетрезвого работника прямо в медицинский вытрезвитель, в котором и проводилось медицинское освидетельствование. Можно ли сейчас решить часть проблем за счет вызова милиции? Согласно пункту 11 статьи 11 Закона РФ от 18.04.1991 № 1026-1 "О милиции" (с изм. на 02.10.2007) <*> милиция имеет право доставлять в медицинские учреждения либо в дежурные части органов внутренних дел и содержать в них до вытрезвления лиц, находящихся в общественных местах в состоянии опьянения и утративших способность самостоятельно передвигаться или ориентироваться в окружающей обстановке, либо могущих причинить вред окружающим или себе, а находящихся в жилище - по письменному заявлению проживающих там граждан, если есть основания полагать, что поведение указанных лиц представляет опасность для их здоровья, жизни и имущества. Организации и предприятия, как "территории", откуда нетрезвые граждане могут быть доставлены в медицинские учреждения, в этом Законе прямо не указаны. Вышеуказанное право предоставлено милиции для реализации ее обязанностей по пресечению административных правонарушений и привлечению к административной ответственности. Так, статьей 20.21 Кодекса РФ об административных правонарушениях (с изм. на 16.05.2008) установлено, что появление на улицах, стадионах, в скверах, парках, в транспортном средстве общего пользования, в других общественных местах в состоянии опьянения, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нравственность, влечет наложение административного штрафа в размере от 100 до 500 рублей или административный арест на срок до 15 суток. Под "другими общественными местами" понимаются места, где находится большое скопление людей, или места, где такое скопление возможно. Это подъезды, лестничные клетки, места проведения зрелищных мероприятий, пляжи, иные места, где становится многолюдно во время отдыха граждан <**>, а также дворы, лифты жилых домов; зрелищные предприятия (театры, кинотеатры, дворцы культуры); пляжи <***>. В их число входят и такие территории, которые обычно к общественным местам не относятся, но становятся таковыми во время отдыха там граждан. Отсюда следует, что просьбу руководства организации доставить работника, находящегося в состоянии алкогольного опьянения, в медицинское учреждение сотрудники милиции выполнять не обязаны. Но следует отдать должное - чаще всего они все же помогают руководству организации решить этот вопрос.
--------------------------------
<*> Далее - Закон РФ "О милиции".
<**> Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред. Ю.М. Козлова. М.: Юристъ, 2002. С. 882.
<***> Комментарий к Кодексу РСФСР об административных правонарушениях / Под ред. И.И. Веремеенко, Н.Г. Салищевой, М.С. Студеникиной. Издание четвертое, переработанное и дополненное. М.: Проспект, 2000.
Согласно Инструкции о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения врач (фельдшер), производящий освидетельствование, составляет протокол медицинского освидетельствования по установленной форме в двух экземплярах. В протоколе подробно излагаются сведения о внешнем виде освидетельствуемого, его поведении, эмоциональном фоне, речи, вегето-сосудистых реакциях, состоянии двигательной сферы. В нем также отмечаются жалобы освидетельствуемого, его субъективная оценка своего состояния. Кроме того, отмечается наличие или отсутствие запаха алкоголя и указываются результаты лабораторных исследований. Закончив оформление протокола, врач (фельдшер) предлагает сделать обследуемому подробную запись об ознакомлении с результатами освидетельствования (обратим внимание, что в некоторых случаях это может служить дополнительным подтверждением нахождения работника в состоянии опьянения). При отказе обследуемого от записи врачом (фельдшером) делается соответствующая пометка.
Результаты медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения могут считаться действительными при условии, что они были получены в ходе медицинского обследования, выполненного в соответствии с названной Инструкцией, и при проведении лабораторных исследований были использованы только методики и устройства, разрешенные Минздравсоцразвития России для применения в целях освидетельствования.
На основании медицинского освидетельствования формулируется заключение, в котором характеризуется состояние освидетельствуемого на момент обследования. Согласно Инструкции в заключении по результатам освидетельствования работника в связи с появлением (пребыванием) его на работе в нетрезвом состоянии должно констатироваться наличие факта потребления алкоголя или его отсутствие (трезвое состояние). Однако юридически значимым обстоятельством для увольнения работника по подпункту "б" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ является не факт потребления алкоголя, а именно состояние опьянения - ведь возможно, что факт употребления алкоголя будет установлен, а признаки опьянения не будут выявлены. Поэтому следует напомнить врачу (фельдшеру), что законодательство изменилось и при составлении заключения нужно учитывать новые нормы. Это даже не столько право работодателя, сколько его обязанность, так как во всех случаях врачу, проводящему освидетельствование, должны быть сообщены причины, вызвавшие необходимость освидетельствования, и его цели - с позиций какого нормативного акта будут рассмотрены результаты освидетельствования (в данном случае таким актом является Трудовой кодекс РФ).
Результаты освидетельствования сообщаются обследуемому сразу же по окончании обследования. Лицам, доставившим освидетельствуемого для определения факта употребления алкоголя или состояния опьянения, выдается на руки протокол медицинского освидетельствования. При отсутствии сопровождающего лица протокол освидетельствования высылается в адрес направившей организации (в данном случае работодателя) по почте.
Если работник отказывается от прохождения медицинского освидетельствования, находясь в лечебно-профилактическом учреждении или в кабинете медицинского работника, то по правилам статьи 33 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан ему в доступной для него форме должны быть разъяснены возможные последствия такого отказа; кроме того, отказ от медицинского вмешательства (в том числе освидетельствования) должен оформляться в медицинской документации и подписываться отказавшимся от освидетельствования, а также медицинским работником. Впоследствии эта выписка из медицинской документации может быть использована работодателем.
Несмотря на то что медицинское заключение является наиболее безупречным доказательством нахождения работника в состоянии алкогольного опьянения, в судебной практике были случаи, когда граждане добивались признания результатов медицинского освидетельствования недействительными.
Отказ работника от прохождения медицинского освидетельствования не препятствует работодателю самостоятельно зафиксировать факт появления работника на работе в состоянии, признаки которого позволяют сделать выводы о состоянии алкогольного или иного опьянения.
Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" состояние опьянения работника может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом. Одним из таких доказательств является акт о появлении работника в состоянии опьянения. Отдельно в суде (если дело получило судебное развитие) в качестве доказательств могут быть представлены докладные записки, иные документы, свидетельские показания.
Законодательство не устанавливает, кто правомочен оформлять акт о появлении работника на работе в состоянии опьянения. Поскольку контроль за соблюдением трудовой дисциплины (в настоящее время в трудовом законодательстве применяется понятие "дисциплина труда"), как правило, возлагается на сотрудников кадровой службы, то именно они и составляют такой акт. Составить его может и непосредственный руководитель работника.
Каких-либо нормативно закрепленных требований к данному документу не существует. Для того чтобы в будущем акт действительно мог рассматриваться как подтверждение нахождения работника в состоянии опьянения, в нем следует отразить:
- дату, время (желательно с точностью до минут) и место составления акта;
- фамилию, имя, отчество и должность работника, составившего акт;
- фамилии и должности (профессии) работников, присутствующих при составлении акта;
- состояние работника, позволившее составителю акта сделать вывод об опьянении;
- подписи составителя акта и присутствующих при его составлении работников.
Описывать признаки, позволившие составителю акта сделать выводы о нахождении работника в состоянии опьянения, нужно тщательно. Основными признаками алкогольного опьянения являются: запах алкоголя в выдыхаемом воздухе, нарушение координации движений, неустойчивость, шатающаяся походка и ряд других.
Так, в соответствии с Методическими рекомендациями по организации и проведению медицинских предрейсовых осмотров <*>, утвержденными Приказом Минздрава России от 29.01.2002, при проведении контроля трезвости рекомендуется обратить внимание на следующие проявления:
--------------------------------
<*> Коллектив авторов: Барков Д.А., Захаренко С.М., Котлубай В.П., др.
1) прием различных психоактивных веществ, как правило, вызывает нарушение со стороны опорно-двигательного аппарата: нарушаются походка, ориентировка в пространстве (пальценосовая проба), координация (проба Ромберга), зрачки сужены или расширены и слабо реагируют на свет или фотореакция вовсе отсутствует; наблюдается тремор пальцев рук и век;
2) о факте употребления алкоголя в первую очередь свидетельствует наличие запаха алкоголя, перегара изо рта. Отсутствие такого запаха при наличии явных клинических отклонений в состоянии испытуемого может указывать на употребление наркотических средств или токсикантов;
3) поведение обследуемого в состоянии опьянения может иметь и другие проявления: нередки суетливость, подозрительность, реакции рассеяния; довольно часто со стороны обследуемого обнаруживается тенденция к диссимиляции (обычно это проявляется в отказе или неправильной даче биосред для анализа на алкоголь (неправильное продувание выдыхаемого воздуха, попытки подменить анализы и т.д.)); отмечаются также случаи "непонимания" инструкций, невыполнения отдельных функциональных проб, попытки затруднить освидетельствование. Регистрация указанных феноменов имеет существенное диагностическое значение, поскольку косвенно свидетельствует о возможности предшествующего употребления алкоголя, наркотиков и других психотропных средств;
4) при оценке психического состояния необходимо обращать внимание на преобладающий фон настроения осматриваемого, указывать, если это имеется, на значительную выраженность эмоциональных реакций (эйфоричность, апатия, напряженность, тревога, раздражительность, неустойчивость настроения). Важно также обратить внимание на особенности протекания интеллектуальной деятельности (на затруднения при концентрации внимания, рассеянность, повышенную отвлекаемость, излишнюю обстоятельность). Работника следует попросить решить интеллектуальные задачи (например, вычитать по семь из ста, запомнить ряд чисел, назвать предметы на какую-либо букву и т.д.). Важную информацию дают также наблюдения за характером речи обследуемого, выговариванием отдельных звуков, словосочетаний, эмоциональными модуляциями голоса. В состоянии опьянения часто выявляются "смазанность" произношения, иногда речь приобретает скандированный оттенок, появляется монотонность. Указанные особенности обычно обнаруживаются при произнесении скороговорок, чтении вслух, счете;
5) характерным признаком воздействия алкоголя является нарушение походки: неустойчивая походка, разбрасывание ног при ходьбе свойственно для лица с выраженным состоянием опьянения; аналогичные расстройства в меньшей степени обнаруживаются и при легкой алкогольной интоксикации. Для выявления этих расстройств рекомендуется прибегнуть к такой функциональной пробе, как ходьба с быстрыми поворотами: обследуемому предлагается сделать 5-6 шагов в одном направлении, быстро развернуться вокруг своей оси и сделать столько же шагов в обратном направлении. Установить тонкие нарушения координации при легком алкогольном опьянении можно также при задании поднять мелкий предмет с пола, при закрытых глазах коснуться пальцем кончика носа.
Правда, все эти рекомендации даются медицинским работникам. Но обратить внимание на эти моменты могут и представители работодателя, составляющие акт о появлении работника на работе в состоянии алкогольного опьянения.
Если для доказательства состояния алкогольного опьянения работника можно ограничиться актом, то в случае наркотического или токсического опьянения юридически безупречным доказательством можно считать только медицинское заключение.
Следует также обратить внимание работодателей на то, что направить лицо на медицинское освидетельствование в связи с нахождением в состоянии наркотического опьянения могут правоохранительные органы. Согласно статье 44 Федерального закона от 08.01.1998 № 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (с изм. на 24.07.2007) лицо, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно больно наркоманией, находится в состоянии наркотического опьянения либо потребило наркотическое средство или психотропное вещество без назначения врача, может быть направлено на медицинское освидетельствование. Такое медицинское освидетельствование проводится в специально уполномоченных на то органами управления здравоохранением учреждениях здравоохранения по направлению (постановлению) органов дознания, органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, следователя или судьи.
Специалисту предприятия, не имеющему медицинского образования, достаточно сложно выявить симптомы наркотического или токсического опьянения, так как в зависимости от группы наркотических или психотропных веществ у человека может быть благодушное или, наоборот, агрессивное поведение, ускоренная или же, напротив, замедленная речь, снижение критики к своему поведению и высказываниям; узкие зрачки и бледность. Поскольку все перечисленные симптомы могут быть обусловлены болезнью, следует описывать состояние работника детально, а лучше все же прибегнуть к медицинскому освидетельствованию и не рассчитывать на акт и свидетельские показания.
По общему правилу с актом под роспись необходимо ознакомить работника, а также предложить ему представить свои объяснения. Как правило, при составлении акта о появлении на работе в состоянии опьянения кадровикам не рекомендуется брать объяснения у работника, поскольку в акт могут быть вписаны нецензурные выражения, акт может быть испорчен и т.д. Однако согласиться с тем, что не следует просить работника изложить свои объяснения, а также представлять ему акт на подпись, можно только с точки зрения культуры документального оформления. Если же исходить из позиции юриста, то даже стиль изложения объяснений, несвязанные формулировки, неконтролируемый почерк, невнятно изложенные мысли впоследствии могут рассматриваться в качестве факта, подтверждающего состояние алкогольного опьянения. Как поступить, если ознакомление пьяного работника с актом невозможно в силу того, что он вообще не в состоянии что-либо понимать, не то что поставить свою подпись? В акте следует указать, что работник не понимал значения своих действий и обращенных к нему вопросов, в силу чего ознакомить его с актом в день составления не представлялось возможным. Если же работник отказывается от подписи, то этот факт также нужно отразить в акте, а составителю и присутствующим еще раз поставить свои подписи под такой записью.
Следует помнить, что инициатором медицинского освидетельствования может выступать не только работодатель. Так, работник, не согласившись с выводами и фактами, изложенными в акте о появлении на работе в состоянии опьянения, может сам обратиться в учреждение здравоохранения за получением медицинского заключения, результаты которого опровергнут акт.
В соответствии с уточненной в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ формулировкой подпункта "б" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ по данному основанию могут быть уволены работники, находившиеся в состоянии алкогольного опьянения на своем рабочем месте либо на территории организации работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять свою трудовую функцию.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъясняется, что при решении споров, связанных с расторжением трудового договора по подпункту "б" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, судам необходимо иметь в виду, что правомерным увольнение может считаться только в случае появления работника на работе в указанном состоянии в его рабочее время. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.
Для минимизации споров с работниками необходимо правильно оформить все перечисленные выше документы (акты, докладные записки и другие документы), а лучше - позаботиться о получении медицинского заключения (протокола, выписки из журнала контроля трезвости или иной медицинской документации).
Трудовой кодекс РФ относит состояние алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения к однократному грубому нарушению трудовых обязанностей. А следовательно, как это ни парадоксально, работодатель должен выяснить, имеется ли в действиях работника вина. В законодательстве о воинской службе, о государственной службе в качестве квалифицирующего признака грубого нарушения трудовых обязанностей, выразившегося в появлении на работе в состоянии алкогольного опьянения, называется добровольность приведения себя в состояние алкогольного, наркотического или токсического опьянения. Еще один признак - прием алкогольных или иных спиртных напитков, наркотических и психотропных препаратов с целью приведения себя в состояние алкогольного опьянения. Например, работник по назначению врача может употреблять препараты, содержащие наркотические вещества (не с целью одурманивания, а для снятия боли). Алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение также может быть связано с нарушением технологического процесса там, где используются технические спирты, ароматические, наркотические и другие аналогичные вещества. Перечисленные вещества также могут быть приняты по ошибке, когда у работника не было намерения выпить, например, спиртосодержащую техническую жидкость.
В зависимости от того, какая схема оформления применения дисциплинарных взысканий и увольнения принята в организации, в приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки на документы, которыми оформлялось привлечение работника к дисциплинарной ответственности (см. подпункты 6.1.7 пункта 6.1 и 6.2.3 пункта 6.2 настоящего параграфа).
Реквизиты медицинского заключения (протокола, выписки из журналов контроля трезвости или иной медицинской документации) либо акта о появлении на работе в состоянии опьянения должны указываться в строке "Основание (документ, номер, дата)" унифицированной формы приказа о прекращении трудового договора (№ Т-8).
С учетом сказанного в приказе должны приводиться следующие сведения:
а)
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения,
И в приказе о прекращении действия трудового договора, и в трудовой книжке должно конкретно указываться, за появление в каком состоянии увольняется работник; не нужно перечислять в трудовой книжке все виды опьянения. Так, в трудовую книжку работника, уволенного за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения, вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦25 ¦ 06 ¦ 11 ¦2008¦Уволен за появление на работе¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в состоянии алкогольного ¦от 06.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ опьянения, подпункт "б" ¦ № 132-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункта 6 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
6.5. Разглашение охраняемых законом сведений
(подпункт "в" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ)
Разглашение работником охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной ему в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника, в соответствии с подпунктом "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
Под тайной вообще понимаются сведения, преднамеренно скрываемые лицом, ими обладающим. Для того чтобы эти сведения не стали известными лицам, которым, по мнению обладателя, они не должны быть доступны, обладатель вправе ограничить доступ к ним, а в случае, если они станут известными вопреки его воле, предпринять действия по их защите.
В свою очередь, под охраняемой законом тайной понимается информация, в отношении которой законом предусмотрено установление режима секретности, особых правил работы с этой информацией и ее использования, и привлечение к юридической ответственности за нарушение этих правил.
В настоящее время современное законодательство Российской Федерации предусматривает около 20 видов охраняемых законом тайн. При этом для охраны каждой из них предусмотрены особые механизмы.
6.5.1. Трудовой договор с лицом, допущенным к государственной тайне, заключается только после его проверки соответствующими органами. Граждане, допускаемые к государственной тайне, принимают на себя обязательства перед государством по нераспространению доверенных им сведений, составляющих государственную тайну.
Основными нормативными правовыми актами, устанавливающими порядок допуска работников к государственной тайне, а также порядок работы с ней, являются: Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 "О государственной тайне" (с изм. на 01.12.2007) <*>, Указ Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" (с изм. на 30.04.2008), Постановление Правительства РФ от 28.10.1995 № 1050 "Об утверждении Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне" (с изм. на 15.11.2004), а также ряд ведомственных актов, устанавливающих особенности допуска служащих этих органов к государственной тайне.
--------------------------------
<*> Далее - Закон РФ "О государственной тайне".
В основном, поскольку ответственность за разглашение государственной тайны устанавливается Уголовным кодексом РФ (с изм. на 08.04.2008), сотрудникам кадровой службы (при соответствующем решении руководства организации) остается только правильно оформить увольнение. Все остальные процедуры, в том числе доказывание вины работника, выполняют органы по безопасности или суд.
6.5.2. Согласно статье 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (с изм. на 24.07.2007) коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну организации, определяется самой организацией с учетом положений названного Федерального закона. Как следует из статьи 5 указанного Федерального закона, режим коммерческой тайны не может быть установлен в отношении следующих сведений:
1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
В соответствии со статьей 11 Федерального закона в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан:
а) ознакомить под роспись работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты;
б) ознакомить под роспись работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;
в) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.
Доступ работника к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями.
В свою очередь, в целях охраны конфиденциальности информации работник обязан:
- выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;
- не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях;
- передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.
Работодатель вправе потребовать возмещения причиненных убытков лицом, прекратившим с ним трудовые отношения, в случае если это лицо виновно в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну, доступ к которой это лицо получило в связи с исполнением им трудовых обязанностей, если разглашение такой информации последовало в течение установленного срока.
Прежде чем увольнять работника за разглашение сведений, которые в соответствии с локальными нормативными актами относятся к коммерческой тайне, следует перечитать трудовой договор, заключенный с работником. Обязательство о неразглашении коммерческой тайны должно содержаться в трудовом договоре или оформляться специальным приложением к нему (отдельным соглашением).
Кроме того, работник должен быть ознакомлен с локальным нормативным актом о коммерческой тайне.
Допуск работника к коммерческой тайне предполагает:
- принятие работником обязательств перед работодателем по соблюдению установленного режима коммерческой тайны (это обязательство должно быть указано в трудовом договоре);
- ознакомление работника с положением о коммерческой тайне или иным локальным нормативным актом организации о коммерческой тайне;
- ознакомление работника с нормами законодательства Российской Федерации о коммерческой тайне, предусматривающими ответственность за нарушение режима коммерческой тайны.
Поскольку порядок привлечения работника к ответственности за разглашение коммерческой тайны до принятия федерального закона остается неурегулированным, споры о незаконности расторжения трудовых договоров по данному основанию в подавляющем большинстве решаются в пользу работников. Результаты анализа локальных нормативных актов, устанавливающих порядок допуска и использования коммерческой тайны, а также положений трудовых договоров, проводимого в рамках судебных разбирательств, чаще всего свидетельствовали о том, что недостаточно четко определен перечень сведений, отнесенных к коммерческой тайне; не определены меры по обеспечению режима коммерческой тайны, а если и определены, то не всегда выполняются самим работодателем.
6.5.3. К служебной тайне принято относить информацию "о деятельности государственных органов (управления, контролирующих, правоохранительных и т.д.) и их служащих, представляющую не коммерческий, а государственный интерес, и информацию, составляющую коммерческую тайну субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, полученную государственным органом в пределах своей компетенции для выполнения возложенных на него функций" <*>. Исходя из этого определения разновидностями служебной тайны являются налоговая тайна, тайна следствия, др.
--------------------------------
<*> Куликов А. О коммерческой и служебной тайне // Хозяйство и право. 1996. № 11.
К иной охраняемой законом тайне в соответствии с федеральными законами относятся банковская, адвокатская, врачебная (медицинская), аудиторская тайна, тайна завещания, тайна связи, тайна усыновления (удочерения) ребенка и другие.
Правовой основной для включения в трудовой договор, заключаемый с работником, условий о неразглашении служебной или иной охраняемой законом тайны преимущественно являются федеральные законы, устанавливающие основные обязанности лиц, которым предоставляется доступ к охраняемой законом информации в связи с исполнением работником своих служебных или трудовых обязанностей.
Факты разглашения служебной тайны чаще всего фиксируются структурными подразделениями по безопасности государственных органов и органов местного самоуправления. Что касается разглашения сведений, составляющих иную охраняемую законом тайну, то порядок оформления фактов разглашения таких сведений устанавливается непосредственно работодателем и в соответствии с федеральными законами. Кроме того, факт разглашения служебной или иной охраняемой тайны (равно как и коммерческой) и вина работника в совершении этих действий могут быть установлены судом. Напомним, что в соответствии с Уголовным кодексом РФ преследуется не только разглашение государственной тайны, но и тайны усыновления (удочерения) (статья 155), коммерческой, налоговой или банковской тайны (статья 183), тайны следствия (статья 310).
6.5.4. Под персональными данными работника понимается информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника. Обработка персональных данных работника (получение, хранение, комбинирование, передача или любое другое использование персональных данных работника) должна осуществляться в порядке, установленном главой 14 Трудового кодекса РФ с особенностями, определенными Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ "О персональных данных" <*>.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О персональных данных".
Факты разглашения работником персональных данных другого работника могут быть установлены как работодателем, так и соответствующими юрисдикционными органами. Напомним, что в соответствии со статьей 90 Трудового кодекса РФ лица, виновные в нарушении норм, регулирующих получение, обработку и защиту персональных данных работника, привлекаются к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном данным Кодексом и иными федеральными законами, а также привлекаются к гражданско-правовой, административной (по статье 13.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях) и уголовной ответственности (статья 137 Уголовного кодекса РФ) в порядке, установленном федеральными законами.
6.5.5. Прежде чем принимать решение об увольнении работника по подпункту "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, необходимо установить, при каких условиях работнику стали известны сведения, которые он разгласил. Особо подчеркнем, что работник может быть уволен только в том случае, если разглашенная им тайна (сведения) стала известной ему в связи с исполнением им трудовых обязанностей, а не иным путем. Этот момент имеет принципиальное значение для принятия решения о расторжении трудового договора.
В случае оспаривания работником увольнения по подпункту "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ суд, руководствуясь пунктом 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", истребует от работодателя доказательства, свидетельствующие о том, что:
1) сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника;
2) разглашенные сведения, составляющие охраняемую законом тайну, стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;
3) работник обязывался не разглашать указанные сведения.
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки либо на приказ о применении к работнику дисциплинарного взыскания (см. подпункты 6.1.7 пункта 6.1 и 6.2.3 пункта 6.2 настоящего параграфа), либо на все документы, которые устанавливают факт разглашения работником охраняемой законом тайны (персональных данных), а также подтверждают вину работника в совершении данного проступка. Кроме того, если объяснения работника не отражены в этих документах, то в приказе о прекращении трудового договора приводятся реквизиты объяснительной записки или иного документа. По этой схеме оформления в форму № Т-8 вносятся следующие сведения:
Конструкция подпункта "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, на наш взгляд, обуславливает внесение общей записи - "разглашение охраняемой законом тайны". Хотя для работодателя, впоследствии принимающего на работу работника, уволенного по подпункту "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, информация о том, какая именно тайна была разглашена - государственная, коммерческая, служебная или иная - имеет принципиальное значение. Поэтому полагаем, что в трудовой книжке может указываться вид разглашенной тайны, например "за разглашение коммерческой тайны" или "за разглашение государственной тайны".
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦18 ¦ 14 ¦ 10 ¦2008¦ Уволена за разглашение ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ охраняемой законом тайны, ¦от 14.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ подпункт "в" пункта 6 ¦ № 93-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ части первой статьи 81 ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
6.6. Совершение по месту работы хищения чужого имущества,
растраты, умышленного его уничтожения или повреждения
(подпункт "г" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ)
Совершение работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, либо растраты, либо умышленного уничтожения чужого имущества, либо повреждения чужого имущества, установленное вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя, закрепленным в подпункте "г" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Под хищением в Уголовном кодексе РФ понимается совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику имущества или иному владельцу имущества. Главным признаком хищения является то, что изъятое и (или) обращенное имущество является чужим для виновного, то есть не принадлежащим ему на праве собственности или ином вещном праве. В качестве чужого имущества расценивается любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации (пункт 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
В зависимости от ущерба, причиненного собственнику или иному владельцу имущества, хищения относятся к административным правонарушениям или к уголовным преступлениям: если стоимость похищенного имущества не превышает 1000 рублей, то хищение относится к мелким и является административным правонарушением; если стоимость похищенного имущества превышает 1000 рублей, то деяние квалифицируется как уголовное преступление.
Растрата - это одна из форм хищения, посредством которой правомерно вверенное работнику имущество потребляется им или отчуждается третьим лицам. Отнесение растраты к административному правонарушению или уголовному преступлению осуществляется в том же порядке, что и хищение в целом: если стоимость имущества не превышает 1000 рублей, то деяние квалифицируется как административное правонарушение, если превышает 1000 рублей, то как уголовное преступление.
Умышленное уничтожение или повреждение имущества также в зависимости от последствий (ущерба) разделяется на административные правонарушения (если действия не повлекли значительного ущерба) и уголовные (когда в результате действий работника причинен значительный ущерб). Значительность ущерба устанавливается судом: в соответствии с пунктом 2 примечания к статье 158 Уголовного кодекса РФ значительный ущерб определяется в каждом конкретном случае, но не может составлять менее 2500 рублей.
Поскольку правом привлечения к административной и уголовной ответственности наделены соответствующие юрисдикционные органы, работодатель может при наличии признаков перечисленных правонарушений и преступлений только инициировать возбуждение дела об административном правонарушении или уголовного дела. Участие работодателя в этих делах косвенное - соответствующий орган или суд самостоятельно устанавливают, имело ли место правонарушение или преступление, в котором обвиняется работник, а также его вину. Работодателю остается лишь дождаться приговора суда либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.
Вынесение обвинительного приговора (в случае уголовного преступления) и постановления о назначении административного взыскания (в случае административного правонарушения) не означает, что работодатель сразу же может уволить работника по подпункту "г" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ - необходимо дождаться вступления в законную силу этих судебных актов. При этом установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания, как увольнение по подпункту "г" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ, исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях (пункт 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
В соответствии со статьей 31.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу:
1) после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано;
2) после истечения срока, установленного для обжалования решения по жалобе, протесту, если указанное решение не было обжаловано или опротестовано, за исключением случаев, если решением отменяется вынесенное постановление;
3) немедленно после вынесения не подлежащего обжалованию решения по жалобе, протесту, за исключением случаев, если решением отменяется вынесенное постановление.
Статья 390 Уголовно-процессуального кодекса РФ (с изм. на 04.03.2008) устанавливает следующий порядок вступления приговора в законную силу:
1) приговор суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в апелляционном или кассационном порядке (10 суток со дня его провозглашения), если он не был обжалован сторонами;
2) приговор суда апелляционной инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в кассационном порядке (те же 10 суток со дня провозглашения приговора), если он не был обжалован сторонами;
3) в случае подачи жалобы или представления в кассационном порядке приговор, если он не отменяется судом кассационной инстанции, вступает в законную силу в день вынесения кассационного определения.
Приговор обращается к исполнению судом первой инстанции в течение 3 суток со дня его вступления в законную силу или возвращения уголовного дела из суда апелляционной или кассационной инстанции.
Сам факт вынесения в отношении работника обвинительного приговора или постановления о назначении административного взыскания не означает, что работодатель обязан уволить работника - еще раз напоминаем, что увольнение по подпункту "г" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является мерой дисциплинарного взыскания, которую работодатель вправе применить к работнику по собственному усмотрению. И только в том случае, если в отношении работника вынесен обвинительный приговор, которым работник осужден к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, работодатель обязан прекратить трудовой договор, но по основанию, предусмотренному пунктом 4 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки на вступивший в силу приговор суда или постановление судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. Несмотря на то что вина работника установлена соответствующим юрисдикционным органом, работодатель все равно должен потребовать от работника представления объяснений и только после этого принять окончательное решение об увольнении. Следовательно, в приказе должны содержаться реквизиты объяснительной записки или иного документа, содержащего объяснения работника или подтверждающего факт отказа от дачи объяснений.
И в приказе о прекращении трудового договора, и в трудовой книжке работника должно указываться, за совершение какого конкретно административного правонарушения или преступления увольняется работник.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦13 ¦ 20 ¦ 11 ¦2008¦ Уволена за хищение чужого ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ имущества, ¦от 20.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ подпункт "г" пункта 6 ¦ № 75-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ части первой статьи 81 ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Обоснованным представляется внесение в трудовую книжку (соответственно и в приказ) и такой записи об увольнении: "Уволен за совершение по месту работы хищения чужого имущества, подпункт "г" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации". Правомерной также будет ссылка на акт юрисдикционного органа, ставший основанием для принятия решения об увольнении, например: "Уволена за совершение по месту работы растраты, установленной вступившим в законную силу приговором суда".
6.7. Нарушение работником требований по охране труда
(подпункт "д" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ)
Подпунктом "д" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ предусмотрено такое основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя, как установленное комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушение работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.
Согласно статье 214 ТК РФ работник обязан соблюдать требования охраны труда. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2000 № 399 установлено, что в Российской Федерации действует система нормативных правовых актов, содержащих государственные нормативные требования охраны труда, которая состоит из:
- межотраслевых и отраслевых правил и типовых инструкций по охране труда;
- строительных и санитарных норм и правил;
- правил и инструкций по безопасности;
- правил устройства и безопасной эксплуатации;
- свода правил по проектированию и строительству;
- гигиенических нормативов и государственных стандартов безопасности труда.
Перечисленные акты утверждаются соответствующим федеральным органом исполнительной власти (таблица 7).
Таблица 7
----T-------------------------------------T----------------------¬
¦ № ¦ Нормативный правовой акт, содержащий¦Федеральный орган ¦
¦п/п¦ государственные нормативные ¦исполнительной власти,¦
¦ ¦ требования охраны труда ¦утверждающий документ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 1 ¦Межотраслевые правила по охране труда¦Минздравсоцразвития ¦
¦ ¦(ПОТ Р М). ¦России ¦
¦ ¦Межотраслевые типовые инструкции ¦ ¦
¦ ¦по охране труда (ТИ Р М) ¦ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 2 ¦Отраслевые правила по охране труда ¦Федеральные органы ¦
¦ ¦(ПОТ Р М). ¦исполнительной власти ¦
¦ ¦Типовые инструкции по охране труда ¦ ¦
¦ ¦(ТИ Р О) ¦ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 3 ¦Правила безопасности (ПБ). ¦Ростехнадзор ¦
¦ ¦Правила устройства и безопасной ¦ ¦
¦ ¦эксплуатации (ПУБЭ). ¦ ¦
¦ ¦Инструкции по безопасности (ИБ) ¦ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 4 ¦Государственные стандарты системы ¦Ростехрегулирование. ¦
¦ ¦стандартов безопасности труда ¦Росстрой ¦
¦ ¦(ГОСТ Р ССБТ) ¦ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 5 ¦Строительные нормы и правила (СНиП). ¦Росстрой ¦
¦ ¦Своды правил по проектированию и ¦ ¦
¦ ¦строительству (СП) ¦ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 6 ¦Государственные ¦Минздравсоцразвития ¦
¦ ¦санитарно-эпидемиологические правила ¦России ¦
¦ ¦и нормативы (санитарные правила ¦ ¦
¦ ¦(СП)). Гигиенические нормативы (ГН). ¦ ¦
¦ ¦Санитарные правила и нормы (СанПиН). ¦ ¦
¦ ¦Санитарные нормы (СН) ¦ ¦
L---+-------------------------------------+-----------------------
Для кадровой службы увольнение работника по основанию, предусмотренному подпунктом "д" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, является, пожалуй, самым простым, поскольку все документы, подтверждающие нарушение работником требований охраны труда, составляются комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда.
Обращаем особое внимание работодателей на тот факт, что применение дисциплинарного взыскания в виде увольнения за нарушение требований охраны труда возможно только в том случае, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, аварию, катастрофу) либо заведомо создало реальную угрозу наступления таких последствий. В зависимости от того, какое именно последствие имело место, факт совершения дисциплинарного проступка оформляется актом о несчастном случае, экспертным заключением, постановлением федерального инспектора по охране труда, постановлением должностного лица соответствующего федерального органа исполнительной власти, другими документами. Факт создания реальной угрозы наступления тяжких последствий может подтверждаться предписанием федерального инспектора по охране труда, должностных лиц иных контрольно-надзорных органов и, кроме того, предписаниями специалистов службы охраны труда организации.
Составлению перечисленных документов предшествует расследование, в ходе которого устанавливается вина работника. О том, виновен работник или нет, обычно указывается в документах, на основании которых работодатель принимает решение об увольнении работника. Однако работодателю следует помнить, что нельзя считать работника виновным в нарушении требований охраны труда, с которыми тот не был ознакомлен - в соответствии с частью второй статьи 212 Трудового кодекса РФ работодатель обязан обеспечить ознакомление работников с требованиями охраны труда. Исполнение данной обязанности осуществляется посредством проведения первичных и периодических инструктажей по охране труда, выдачи работникам текстов правил по охране труда, подписания работниками (после их изучения, конечно) инструкций по охране труда, проведения занятий по охране труда с выдачей соответствующих документов. Если работодатель не выполнил эту обязанность, у него нет оснований для выводов о виновности работника; кроме того, он сам может быть привлечен к ответственности за неисполнение этой обязанности.
Собственно, роль кадровой службы в увольнении работника по подпункту "д" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ сводится к истребованию у работника объяснительной записки (если его объяснения не были взяты в ходе проведения расследования) и изданию приказа.
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки либо на приказ о применении к работнику дисциплинарного взыскания (см. подпункты 6.1.7 пункта 6.1 и 6.2.3 пункта 6.2 настоящего параграфа), либо на все документы, которые подтверждают факт совершения работником данного дисциплинарного проступка. В последнем случае в форму № Т-8 вносятся следующие сведения:
На основании приказа в трудовую книжку вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 4 ¦ 13 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен за нарушение ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ требований по охране труда, ¦от 12.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ подпункт "д" пункта 6 ¦ № 678-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ части первой статьи 81 ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Полагаем, что и в приказе, и в трудовой книжке можно ограничиться формулировкой "за нарушение требований по охране труда", так как дополнение "повлекшее за собой тяжкие последствия" либо "создавшее реальную угрозу наступления тяжких последствий", а также кем было выявлено данное нарушение - комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда - не изменит сущности решения работодателя. Однако дополнение приведенной записи данными о последствиях, наступивших в результате нарушения требований по охране труда, лишним не будет и формально будет соответствовать части пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, согласно которой "запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона".
§ 7. Совершение виновных действий
материально ответственным работником
(пункт 7 части первой статьи 81 ТК РФ)
Руководствуясь пунктом 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, работодатель может уволить работника, непосредственно обслуживающего денежные или товарные ценности, в случае совершения им виновных действий, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.
Основание, предусмотренное пунктом 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, не ново для российского трудового законодательства - в 1930 году в Постановлении НКТ СССР от 06.11.1930 "О работниках, обслуживающих денежные и товарные ценности" предусматривалось, что лица, обслуживающие денежные и товарные ценности, могут быть уволены с работы, кроме случаев, установленных общим законодательством о труде, также и при утрате к ним доверия со стороны администрации. Затем оно было закреплено в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о труде, а позднее воспроизведено и в КЗоТ РСФСР - в его статье 254.
Главной его целью было обеспечение сохранности государственной собственности, недопустимости расхищения и растраты государственного имущества, "удаление из торговли, организаций и предприятий людей, не внушающих доверия" <*>. И хотя за три с лишним десятилетия с момента принятия КЗоТ РСФСР в экономической и правовой жизни страны произошли масштабные изменения, данное основание и сейчас является механизмом защиты работодателем своего имущества и предупреждения ущерба или иных негативных последствий для организации.
--------------------------------
<*> Постановление Совета Министров СССР от 20.02.1953.
Согласно пункту 7 статьи части первой 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор с работником может быть расторгнут работодателем в случае "совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя". Несмотря на почти полную идентичность формулировок оснований увольнения в пункте 7 части первой статьи 81 ТК РФ и пункте 2 статьи 254 КЗоТ РФ, практика их применения различается, и обусловлено это тем, что изменилось содержание нормы, устанавливающей основания применения дисциплинарных взысканий.
С момента вступления в силу Трудового кодекса РФ и вплоть до опубликования Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" юристы не могли прийти к единому мнению о том, является ли основание, предусмотренное пунктом 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, мерой дисциплинарного взыскания.
В соответствии с пунктом 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.1992 № 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров", разъяснявшего порядок применения ранее действовавшего КЗоТ РФ, прекращение трудового договора в связи с утратой доверия к работнику по пункту 2 статьи 254 КЗоТ РФ в силу статьи 135 того же Кодекса не являлось мерой дисциплинарного взыскания. Введенное же статьей 192 Трудового кодекса РФ определение понятия дисциплинарного проступка изменило правовую природу рассматриваемого основания увольнения.
Окончательную ясность в этот вопрос внес Пленум Верховного Суда РФ, разъяснив судам в вышеуказанном Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", что если виновные действия, дающие основание для утраты доверия, совершены по месту работы и в связи с исполнением работником трудовых обязанностей, то такой работник может быть уволен с работы соответственно по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ при условии соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного статьей 193 Кодекса (часть первая пункта 47 Постановления).
Вместе с тем действия, дающие работодателю основание задуматься о добросовестности работника, могут быть совершены работником и вне работы и не в связи с исполнением трудовых обязанностей. Общая характеристика не связанных с работой деяний, которые тем не менее могут послужить основанием для увольнения по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, приведена в пункте 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации": "при установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой".
Фактически Пленумом Верховного Суда РФ было разъяснено, а затем в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ закреплено в новой части пятой статьи 81 Трудового кодекса РФ, что увольнение работника по основанию, предусмотренному пунктом 7 первой статьи 81 Кодекса, возможно и в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, были совершены работником по месту работы или не по месту работы, но в связи с исполнением им трудовых обязанностей, так и в случаях, когда указанные действия были совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей.
По пункту 7 части первой может быть уволен персонал, выполняющий операции по приобретению (покупке), приему, учету, хранению, перемещению, транспортировке (доставке), обработке (использованию в производстве), отпуску (передаче) товарных ценностей, а также по получению, учету, транспортировке (сопровождению) и выдаче денежных средств. Как правило, с этим персоналом заключаются договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности. Однако даже при отсутствии заключенного договора о полной материальной ответственности работник, непосредственно обслуживающий товарные или денежные ценности, может быть уволен по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ в случае совершения им виновных действий, дающих основание для утраты к нему доверия со стороны работодателя.
Если же работник не принимает непосредственное участие в обслуживании товарных или денежных ценностей, то увольнение его по данному основанию может быть признано незаконным. В 1997 году Верховный Суд РФ, обобщая судебную практику по гражданским делам, сообщил позицию Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ в отношении увольнения в связи с утратой доверия: увольнение главного бухгалтера по данному основанию было признано незаконным, поскольку в соответствии с пунктом 7 Положения о главных бухгалтерах, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 24.01.1980 № 59, на главного бухгалтера не могут быть возложены обязанности, связанные с непосредственной материальной ответственностью за денежные средства и материальные ценности (ему запрещается получать непосредственно по чекам и другим документам денежные средства и товарно-материальные ценности для объединения, предприятия, организации, учреждения), а следовательно, он не относится к работникам, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности.
Давая пояснения по рассмотрению споров в связи с увольнением по пункту 7 части первой статьи 81 ТК РФ, Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указал, что судам необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора по данному основанию в связи с утратой доверия возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.), и при условии, что ими совершены такие виновные действия, которые давали работодателю основание для утраты доверия к ним. При установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой.
Примерный перечень действий, дающих основание для утраты доверия, был сформулирован еще в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.1984 № 3 "О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора" (с изм. на 30.11.1990). В основном он касался сферы торговли и обслуживания населения и предусматривал, что основания для утраты доверия дают такие действия, как получение оплаты за услуги без соответствующих документов, продажа товаров непосредственно со склада, из подсобных помещений, обмеривание, обвешивание, обсчет, сокрытие товаров от покупателей, нарушение правил продажи спиртных напитков. Фактически перечислялись все значительные нарушения правил государственной торговли, действовавшие до 90-х годов.
Применительно к современному торговому законодательству в числе типичных действий, которые можно рассматривать в качестве действий, дающих основание для утраты доверия со стороны руководства предприятий торговли и бытового обслуживания, можно назвать обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или иной обман потребителей, нарушение правил продажи (отпуска) отдельных товаров (например, наркотических лекарственных средств), нарушение некоторых правил применения контрольно-кассовых машин и т.д. Приведенный перечень можно структурировать еще более подробно, перечисляя конкретные нарушения в сфере торговли или оказания услуг. Его также можно дополнить действиями, которые были признаны дающими основание для утраты доверия в судебной практике.
Однако, по нашему мнению, такой подход был бы в корне неверным - работодатели должны научиться применять рассматриваемое основание увольнения не "по аналогии", а "по смыслу" пункта 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Чтобы определить критерии отнесения действий к действиям, дающим основание для утраты доверия, необходимо разобраться с тем, что представляет собой утрата доверия, а для этого следует выяснить, что, собственно, понимается под доверием. Поскольку "доверие" не является строго юридической категорией, обратимся к толкованию значения этого слова в русском языке. Согласно толково-образовательному словарю <*> оно означает убежденность в честности, добросовестности, искренности кого-либо и основанное на этом отношение к кому-либо.
--------------------------------
<*> Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. Т. 1. М.: Рус. яз., 2001. С. 395.
Применительно к рассматриваемым отношениям доверие работодателя работнику следует трактовать как убежденность в честности и добросовестности работника. Убедившись при приеме на работу, что лицо отвечает указанным критериям, или руководствуясь презумпцией добросовестности принимаемого на работу лица (при отсутствии необходимых данных), работодатель выражает свое доверие работнику путем передачи ему товарных или денежных ценностей для их обслуживания.
С целью обеспечения сохранности имущества, получения прибыли, обеспечения стабильности материального и финансового положения организации, а также с целью предотвращения возможного ущерба имуществу организации законодателем на законодательном уровне, а работодателем - на локальном уровне установлены специальные правила обслуживания денежных и товарных ценностей, которые являются частью трудовых обязанностей работников отдельных профессий и должностей. Несоблюдение этих правил или отклонение от них при выполнении отдельных операций либо однозначно приводит к возникновению ущерба, либо создает предпосылки для его возникновения.
Отсюда следует вывод, что главными критериями квалификации действий в качестве дающих основание для утраты доверия являются ущерб либо угроза его возникновения.
Действия, явно нарушающие нормативные установления по обслуживанию товарных или денежных ценностей и приведшие к возникновению фактического и реального ущерба, относятся к первой группе действий, дающих работодателю основание для утраты доверия. Основываясь на имеющихся фактах и ввиду очевидного риска потерь в будущем, работодатель не может впредь поручать работнику обслуживание указанных ценностей, опасаясь возникновения повторного ущерба.
Вторая группа действий, дающих работодателю основание для недоверия работнику, - это нарушение работником правил по обслуживанию денежных или товарных ценностей, вследствие которых возникла угроза причинения вреда имуществу организации либо же созданы условия, при которых в будущем может быть причинен ущерб или же не получена прибыль, на которую работодатель рассчитывал при добросовестном выполнении работником своих обязанностей (например, когда вместо товара работодателя продавец реализует свой "подставной" товар). Хотя в результате указанных действий организации не причинен ущерб, они тем не менее являются основанием для возникновения у работодателя сомнений относительно того, не приведут ли они в будущем к причинению ущерба. Работодатель в таких случаях исходит из того, что дальнейшее пребывание работника на работе, связанной с обслуживанием товарных или денежных ценностей, создает угрозу возникновения ущерба или способствует его возникновению либо же создает условия, при которых другие работники или третьи лица могут воспользоваться ценностями в своих корыстных или иных личных целях, пусть даже без присвоения и обращения их в свою собственность.
Исходя из здравого смысла представляется, что основанием для утраты доверия могут быть только те действия, которые непосредственно связаны с обслуживанием денежных или товарных ценностей. В противном случае работодатель мог бы трактовать любое действие работника как повод для утраты доверия, например, расценить потерю работником ключей от собственного автомобиля как обстоятельство, характеризующее небрежное отношение работника к имуществу.
Обосновав для себя, что продолжение работником работы по обслуживанию денежных или товарных ценностей может в будущем нанести ущерб организации или иным негативным образом отразиться на ее деятельности, работодатель, прежде чем принять решение об увольнении, должен установить вину работника. В данном примере речь идет о случаях, когда действия, дающие основание для утраты доверия, совершены работником по месту работы или в связи с выполнением трудовых обязанностей, а, следовательно, работодатель должен выполнить требования статей 192 и 193 Трудового кодекса РФ.
Впрочем, "виновность" указана в качестве непременного условия применения рассматриваемого основания увольнения непосредственно в формулировке пункта 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Большинство действий, дающих основания для утраты доверия, совершается по неосторожности. Обычно для их обозначения используется термин "халатность". Например, совершенными по неосторожности можно назвать такие действия, как хранение ключей от помещения, где размещаются товарные или денежные ценности, в неустановленном месте, оставление кассиром открытого сейфа, обсуждение инкассаторами в присутствии посторонних лиц маршрута поездки и т.д. Однако те же действия могут быть квалифицированы и как умысел: например, один из инкассаторов мог сознательно завести разговор в присутствии посторонних для того, чтобы его сообщники услышали необходимую информацию, и т.д.
В трудовом праве форма вины не имеет такого значения, как в уголовном праве или праве об административных правонарушениях. Теоретически провести различия между умыслом и неосторожностью, руководствуясь вышеизложенными критериями, нетрудно. А вот практически доказать в действиях работника умысел или неосторожность зачастую бывает сложно.
Об умышленных действиях можно говорить в том случае, если они совершены по мотиву корыстной или иной личной заинтересованности. О корыстной заинтересованности будут свидетельствовать действия работника, направленные на увеличение его доходов за счет имущества работодателя или извлечение другой выгоды, например, путем временного использования товарных или денежных ценностей в своих целях с последующим их возвратом или заменой. Цели личной заинтересованности могут быть разнообразными - от создания положительного имиджа до освобождения от ответственности за допущенные, но пока не выявленные нарушения.
Мотивом умышленного нарушения правил обслуживания денежных или товарных ценностей может быть не только корысть, но и зависть, вражда, злоба и другие негативные устремления. Отсутствие мотива дает основания для отнесения деяния к совершенному по неосторожности, однако такое заключение в полной мере будет справедливым только при наличии вышеуказанных признаков неосторожности.
Для установления вины работника работодатель в силу части первой статьи 193 Трудового кодекса РФ должен затребовать от работника письменное объяснение. В том случае, если разрешается вопрос о групповом нарушении правил обслуживания денежных или материальных ценностей, должна быть установлена вина каждого работника.
Если будет установлено, что работник не виновен в совершении действий, приведших к ущербу или создавших угрозу его возникновения, например, ввиду того, что недостача образовалась в результате хищения ценностей, ставшего возможным по той причине, что работодателем не были обеспечены надлежащие условия по хранению ценностей, при возникновении ущерба, относящегося к категории нормального производственного риска, пр., он не может быть привлечен к ответственности.
Доказав свою невиновность, работник, по сути, должен возвратить доверие работодателя, а в таких условиях увольнение по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ становится недопустимым.
В судебной практике суды, чтобы оценить, правомерно ли к работнику было применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, требуют от работодателя представить доказательства, что им были учтены тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть пятая статьи 192 ТК РФ), а также соблюдены принципы привлечения к юридической ответственности (справедливости, соразмерности, гуманизма и равенства). В этом контексте особенно советуем работодателям обратить внимание на принцип равенства. Нередко при рассмотрении споров суды устанавливают, что работодатель избирательно трактует действия, совершенные разными работниками (так, если в организации розничной торговли все продавцы регулярно забывают выдавать чеки покупателям, то работодателю придется объяснять суду, почему в условиях сложившейся практики невыдачи кассовых чеков действия только одного продавца послужили основанием для утраты доверия).
Решение об увольнении работника по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ может быть принято работодателем в следующие сроки:
1) если виновные действия, дающие основания для утраты доверия, были совершены работником по месту работы или не по месту работы, но в связи с исполнением им трудовых обязанностей, - в срок, установленный частями третьей и четвертой статьи 193 Трудового кодекса РФ (то есть не позднее 1 месяца со дня обнаружения проступка (не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников) и не позднее 6 месяцев со дня совершения проступка (по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - не позднее 2 лет со дня его совершения));
2) если виновные действия, дающие основания для утраты доверия, были совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в срок, установленный частью пятой статьи 81 Трудового кодекса РФ (то есть не позднее 1 года со дня обнаружения проступка работодателем).
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки на документы, подтверждающие конкретные факты совершения работником виновных действий (акты, докладные записки, выписки из журнала учета мероприятий по контролю или из книги отзывов и предложений, другие документы, в том числе протоколы об административных правонарушениях, акты о проведенных мероприятиях по контролю, предписания контрольно-надзорных органов, постановления о наложении административных наказаний (предупреждения, административного штрафа, пр.)).
Основание увольнения, предусмотренное пунктом 7 части первой статьи 81 ТК РФ, не ново (в КЗоТ РФ оно было включено в статью 254). В соответствии с ранее действовавшими нормативными актами, устанавливающими порядок внесения записей в трудовую книжку, запись об увольнении приводилась в следующей формулировке: "в связи с утратой доверия". Полагаем, что ее можно использовать и в настоящее время, в частности, при увольнении в случае совершения действий, давших основания для утраты доверия, не по месту работы и не в связи с исполнением работниками своих трудовых обязанностей.
Следовательно, такая же формулировка причины увольнения должна использоваться при заполнении унифицированной формы № Т-8.
<*> Инициалы, фамилия непосредственного руководителя работника.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦28 ¦ 22 ¦ 09 ¦2008¦ Уволен в связи с утратой ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ доверия, ¦от 22.09.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 7 части первой ¦ № 278-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Вместе с тем более правильной представляется запись со следующей формулировкой: "Уволен за совершение виновных действий, дающих основание для утраты доверия со стороны работодателя", особенно в тех случаях, когда виновные действия, давшие основание для утраты доверия, были совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей.
§ 8. Совершение работником, выполняющим
воспитательные функции, аморального проступка
(пункт 8 части первой статьи 81 ТК РФ)
Совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы, закреплено в качестве основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя в пункте 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Обозначение категории работников, которые могут быть уволены по данному основанию, через связь с выполнением воспитательных функций, приводит к некоторым затруднениям при решении вопроса о том, в отношении работников каких должностей или профессий работодатель может принять решение о расторжении трудового договора за совершение аморального проступка.
Как и ранее, во время действия КЗоТ РФ, представления правоприменителей о категории работников, которые могут быть уволены за совершение аморального проступка, основываются не на положениях федерального закона, а на разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ - в его Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" фактически повторено разъяснение, сформулированное еще в начале девяностых годов в Постановлении от 22.12.1992 № 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров": "при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми прекращен в связи с совершением ими аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы (пункт 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ), судам следует исходить из того, что по этому основанию допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью, например учителей, преподавателей учебных заведений, мастеров производственного обучения, воспитателей детских учреждений" (пункт 46 Постановления).
Несмотря на то что сформулированный Пленумом Верховного Суда РФ перечень с грамматической точки зрения кажется закрытым, с юридической точки зрения он является примерным и, следовательно, открытым для дополнения другими должностями и профессиями, предусматривающими выполнение воспитательных функций. Для того чтобы понять действительное намерение законодателя, а также оценить допустимость отнесения к "воспитательным" ряда должностей и профессий, необходимо уяснить значение понятий "воспитание" и "воспитательные функции".
Под воспитанием понимается воздействие на человека, способствующее его развитию в определенном направлении; это процесс целенаправленного систематического формирования личности в соответствии с действующими в обществе нормативными моделями <*>.
--------------------------------
<*> http://www.glossary.ru
Воспитательные функции присутствуют в большинстве групп общественных отношений: в семейных отношениях, в которых родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей и несут ответственность за воспитание (статья 63 Семейного кодекса РФ (с изм. на 21.07.2007)); в отношениях, возникающих в образовательном процессе между воспитанниками, обучающимися и воспитателями, учителями, преподавателями (Закон РФ от 10.07.1992 № 3266-1 "Об образовании" (с изм. на 24.04.2008)) <*>; в административных отношениях, в которых на государственные органы возложены функции по воспитанию населения по отдельным направлениям (например, по экологическому и гигиеническому воспитанию).
--------------------------------
<*> Далее - Закон РФ "Об образовании".
Воспитание присутствует в трудовых и служебных отношениях - между руководителями и подчиненными: так, проведение воспитательной работы отнесено к функциям мастера (участка, цеха), начальника ремонтного цеха, начальника цеха (участка), производителя работ (прораба) и др. (Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденный Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 № 37 (с изм. на 29.04.2008.))
Патриотическое, нравственное и эстетическое воспитание военнослужащих является составной частью организации военной службы (Федеральный закон "О статусе военнослужащих").
Нравственное, правовое, трудовое, физическое и иное воспитание осужденных к лишению свободы является основной задачей исправительных учреждений (статья 110 Уголовно-исполнительного кодекса РФ (с изм. на 03.04.2008)).
Вышеприведенные положения позволяют сделать вывод, что пункт 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, нередко рассматриваемый в качестве основания увольнения исключительно педагогических работников, значительно шире по своей направленности. Правильность этого вывода подтверждается тем, что законодатель отнес данное основание увольнения к общим основаниям расторжения трудового договора по инициативе работодателя, а не к специальным основаниям увольнения педагогических работников (статья 336 Трудового кодекса РФ).
Вместе с тем пункт 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ в первую очередь рассчитан на работников образовательных учреждений, поскольку их влияние на формирование личности воспитанников и обучающихся является наиболее существенным и значимым, а их личное поведение является образцом для подражания. Так как воспитательная деятельность является основной функцией педагогических работников, то именно они составляют наиболее многочисленную группу работников, которые могут быть уволены в случае совершения аморального проступка. К их числу относятся не только педагоги образовательных учреждений, но и педагогические работники учреждений здравоохранения, выполняющие воспитательные функции (например, учителя-дефектологи, логопеды, сурдопедагоги др.).
Второй по численности категорией работников, на которых может распространяться данное основание увольнения, являются работники, относящиеся к обслуживающему персоналу образовательных учреждений, функции которого предусматривают участие в воспитании детей и непосредственный контакт с ними (например, помощники воспитателей, няни и др.).
Только лишь непосредственное взаимодействие с воспитанниками и обучающимися, когда воспитание не входит в содержание работы сотрудника, не дает работодателю основание для расторжения трудового договора по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Несмотря на то что аморальное поведение инженерно-технических работников, административно-управленческого (сотрудников бухгалтерских, финансовых и иных подразделений) и технического персонала (уборщиц, поваров, вахтеров и др.) может оказать негативное воздействие на воспитанников и обучающихся, увольнение их по рассматриваемому основанию не может быть признано обоснованным.
Что касается работников других организаций и учреждений, выполняющих функции воспитательного характера, то вывод о применимости предусмотренного пунктом 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ основания увольнения в каждом конкретном случае может быть сделан только на основании результатов анализа содержания трудовой функции работника, определенной в трудовом договоре работника и (или) в его должностной инструкции. При этом представляется, что воспитательная деятельность должна составлять основное содержание трудовой функции работника, а не являться лишь одной из многочисленных обязанностей работника непервостепенного значения. Так, например, аморальное поведение начальника цеха хотя и может оказать негативное влияние на подчиненных, однако не может быть поводом к увольнению, поскольку основной трудовой функцией данного работника является руководство производственно-хозяйственной деятельностью цеха и обеспечение выполнения работниками цеха производственных заданий; воспитательная работа в коллективе является всего лишь одной обязанностью вспомогательного характера.
Поскольку рассматриваемое основание увольнения не ново для российского трудового законодательства, в комментариях к пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ юристы последовательно придерживаются данной позиции, указывая на то, что, хотя руководители организаций и структурных подразделений, другие руководящие работники выполняют функции по воспитанию подчиненных, они не могут быть уволены в случае совершения аморального проступка, так как "их основная производственная функция значительно шире" <*>, а воспитательные функции "не являются основными" <**>.
--------------------------------
<*> Коршунов Ю.Н., Коршунова Т.Ю., Кучма М.И., Шеломов Б.А. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Спарк", 2002. С. 195.
<**> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. С.А. Панина. М.: МЦФЭР, 2002. С. 300.
В отсутствие каких-либо нормативных разъяснений по этому вопросу суды занимают аналогичную позицию при разрешении вопроса о применимости по отношению к руководящим работникам основания увольнения, предусмотренного пунктом 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
На практике нередко возникает вопрос, вправе ли работодатель - физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, расторгнуть трудовой договор с гувернанткой (гувернером) или няней по основанию, предусмотренному пунктом 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. В том случае, если трудовая функция работника предусматривает осуществление воспитательной деятельности (работа по указанным должностям в первую очередь предполагает воспитание ребенка), то работодатель - физическое лицо в случае совершения работником, выполняющим функции гувернантки (гувернера) или няни, аморального проступка вправе уволить его по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Однако при этом должны быть соблюдены общие и специальные правила прекращения трудового договора.
Несмотря на то что понятие "аморальный проступок" используется в праве, определение ему не дается ни в одном нормативном правовом акте.
Аморальность - психологическая и социально-этическая категория. С ее помощью обозначается ориентация человека, выражающаяся в неприятии моральных устоев общества, нигилистическом отношении к нравственным нормам, духовном распаде личности <*>. Исходя из этого под аморальным проступком следует понимать деяние лица, нарушающее нравственные нормы, нормы морали, правила поведения в обществе, как в целом, так и в конкретном коллективе.
--------------------------------
<*> Общая, социальная и юридическая психология. Краткий энциклопедический словарь. М.: Юрид. лит., 1997. С. 8.
В каждом обществе действуют свои правила поведения, мораль зачастую определяется религией; нравственные нормы чаще всего представляют собой традиции, обычаи, стереотипы поведения и сознания. С течением времени они претерпевают изменения, и то, что еще несколько лет назад считалось аморальным и неприемлемым, в настоящее время оценивается как обыденное, естественное поведение. Так, в 1985 году Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 01.11.1985 № 15 "О практике применения судами законодательства, направленного на усиление борьбы с пьянством и алкоголизмом" рекомендовал судам при рассмотрении дел по искам о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут в связи с совершением ими аморального проступка, не совместимого с продолжением работы, связанной с выполнением воспитательных функций, учитывать, что увольнение по указанному основанию может последовать, в частности, за распитие спиртных напитков или появление в общественных местах в нетрезвом состоянии, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нравственность, за вовлечение несовершеннолетних в пьянство, доведение их до состояния опьянения, изготовление, хранение, приобретение, сбыт самогона или других крепких спиртных напитков домашней выработки.
Как справедливо отмечает И.А. Костян, "понятие "аморальный проступок" является оценочным и подлежащим субъективному восприятию" <*>. Как и прежде - во время действия КЗоТ РФ - работодатель оценивает поведение работника исходя из собственного представления о нравственных нормах и правилах поведения в обществе, на основе собственной системы моральных ценностей.
--------------------------------
<*> Костян И.А. Прекращение трудового договора. М.: МЦФЭР, 2004. С. 123.
В настоящее время оценка "аморальное поведение" дается работникам, выполняющим воспитательные функции, в случаях нахождения их в нетрезвом состоянии, употребления нецензурных и бранных выражений, даче воспитываемым негативной оценки личности ("свинья", "черный", "уродина" и т.д.), совершения в присутствии воспитываемых непристойных телодвижений и жестов, распития с воспитываемыми алкогольных напитков, просмотра с воспитываемыми печатной или видеопродукции, пропагандирующей порнографию, наркоманию, токсикоманию, совершения иных действий, оказывающих негативное влияние на воспитываемых.
Наиболее вопиющие проявления отклонений от общеустановленных правил отнесены законодательством к административным правонарушениям, предусмотренным Кодексом РФ об административных правонарушениях (например, статья 6.10 "Вовлечение несовершеннолетнего в употребление спиртных напитков или одурманивающих веществ"), и уголовным преступлениям (например, статьи 130 "Оскорбление", 133 "Понуждение к действиям сексуального характера", 135 "Развратные действия" и др.). Лица, их совершившие, привлекаются к административной или уголовной ответственности.
В большинстве случаев родители или представители воспитанников и обучающихся, в отношении которых работником, выполняющим воспитательные функции, было допущено оскорбление в неприличной форме (статья 130 Уголовного кодекса РФ), предпочитают не обращаться в правоохранительные органы и суды и ограничиваются требованием от администрации образовательного учреждения увольнения виновного. В случае совершения иных, более значимых, преступлений, вмешательство правоохранительных органов в расследование их обстоятельств становится неизбежным.
В таких ситуациях работодатель может как устраниться от исследования обстоятельств совершенного деяния и дожидаться решения суда, так и провести собственное служебное расследование, и при установлении факта совершения этого деяния и вины работника принять решение о его увольнении по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Оскорбление воспитанников и обучающихся, глумление и издевательство над ними, устрашение, принуждение их совершать действия, унижающие их личное достоинство, их избиение, причинение физических страданий, иные аналогичные действия, в том числе образующие составы преступлений, на практике нередко квалифицируются как аморальные проступки, а работники, их совершившие, увольняются по основанию, предусмотренному пунктом 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Указанные деяния действительно можно отнести к аморальным проступкам. Однако если они совершены не просто работником, выполняющим воспитательные функции, а педагогическим работником образовательного учреждения, то при наличии в них элементов физического и (или) психического насилия над личностью обучающегося, воспитанника трудовой договор с таким работником должен расторгаться по пункту 2 части первой статьи 336 Трудового кодекса РФ.
Отсутствие перечня аморальных проступков или критериев отнесения деяний к таким проступкам затрудняет правильное понимание и применение рассматриваемого основания расторжения трудового договора. В связи с тем что запись в трудовой книжке об увольнении по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ делает практически невозможным замещение должностей, предусматривающих выполнение воспитательных функций, работники, уволенные за совершение аморальных проступков, почти всегда обжалуют решения работодателей в государственных инспекциях труда и судах.
Однако, как представляется, исчерпывающий перечень аморальных проступков и система отнесения действий работников к таковым не могут быть установлены в нормативном порядке - как уже отмечалось, система ценностей, обычаев, стереотипов поведения постоянно меняется. Кроме того, в различных обстоятельствах одному и тому же поведению может быть дана разная оценка. Так, участие учителя в драке может быть оценено как аморальный проступок или же как образец для подражания (например, если учитель встал на защиту женщины).
Поскольку личный пример работника, выполняющего воспитательные функции, является образцом, на основе которого воспитываемые моделируют свое поведение, то область действия такого эталона значительно шире отношений, возникающих при непосредственном контакте между работником, осуществляющим воспитательную деятельность, и воспитываемым, и охватывает поведение работника в семье и в быту.
Основываясь на этом, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" обратил внимание судов на то, что работники, занимающиеся воспитательной деятельностью, могут быть уволены по основанию, предусмотренному пунктом 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ независимо от того, где совершен аморальный проступок: по месту работы или в быту (пункт 46).
Таким образом, увольнение по рассматриваемому основанию может последовать и в том случае, если работник совершил аморальный проступок не по месту работы и не в связи с исполнением трудовых обязанностей. Например, как аморальный проступок может оцениваться появление работника в нетрезвом состоянии в общественных местах, избиение супруги, применение насильственных методов воспитания в отношении своих детей и другие деяния, перечисленные выше, совершаемые вне работы и вне связи с ней.
Квалификации проступка, совершенного работником, выполняющим воспитательные функции, в качестве аморального недостаточно для увольнения работника по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Обязательным условием применения данного основания расторжения трудового договора является несовместимость совершенного проступка с продолжением работы по выполнению воспитательных функций.
Воспитание представляет собой целенаправленное и систематическое воздействие на воспитываемого. Поскольку между работником, совершившим аморальный проступок, и воспитываемым в большинстве случаев существует постоянный контакт, то работодатель должен оценить, как этот проступок отразится на воспитательном процессе.
Вывод о несовместимости аморального проступка с продолжением воспитательной работы может быть сделан работодателем в следующих случаях:
- совершенный работником аморальный проступок оказал пагубное воздействие на воспитываемого;
- совершенный работником аморальный проступок дает основания предполагать, что работник в будущем может совершить аналогичный или другой проступок, который окажет пагубное воздействие на воспитываемого.
В обоих случаях увольнение является способом исключения отрицательного влияния на воспитываемого в будущем, а также методом демонстрации воспитываемому и другим лицам неизбежности наказания за аморальное поведение.
Работодатель должен быть готовым к обоснованию в суде своих выводов о невозможности продолжения работником, выполняющим воспитательные функции, работы по данной должности или профессии.
Если аморальный проступок совершен работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то такой работник может быть уволен с работы при условии соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного статьей 193 Трудового кодекса РФ. Если же аморальный проступок совершен работником не по месту работы и не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то увольнение по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ не является мерой дисциплинарного взыскания, применение которой обусловлено сроками, установленными Трудовым кодексом РФ, так как в силу части первой статьи 192 Кодекса дисциплинарные взыскания применяются только за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. Несмотря на то что Пленум Верховного Суда РФ дал такие пояснения в своем Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", он тем не менее еще раз указал судам, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ в связи с совершением аморального проступка вне места работы или на месте работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, необходимо принимать во внимание последующее поведение работника, совершившего аморальный проступок, и другие конкретные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора. Кроме того, в силу части пятой статьи 81 Трудового кодекса РФ увольнение такого работника по пункту 8 части первой данной статьи не допускается позднее 1 года со дня обнаружения проступка работодателем.
Чтобы обосновать объективность оценки поведения работника, выполняющего воспитательные функции, и, соответственно, правомерность расторжения трудового договора по рассматриваемому основанию, работодателю следует позаботиться о надлежащем оформлении необходимых документов.
Так, если аморальный проступок был совершен вне места работы и вне связи с трудовыми обязанностями, подтверждать совершение аморального проступка могут документы, составленные правоохранительными органами (например, протокол об административном правонарушении, постановление по делу об административном правонарушении, решение суда и др.). При наличии таких документов работодатель не обязан проводить дополнительное расследование обстоятельств совершения аморального проступка. Однако думается, что такое расследование позволит работодателю не только установить дополнительные обстоятельства такого поведения работника, но и определить степень влияния аморального проступка на продолжение работником воспитательной работы.
Информация об аморальном проступке, совершенном вне места работы и вне связи с трудовыми обязанностями, может стать известной работодателю из других источников - например, сообщения соседей работника, коллег работника, воспитанников и обучающихся, ставших очевидцами неблаговидного поведения работника. Подтвердить объективность поступившей от третьих лиц информации или опровергнуть ее работодатель может в процессе служебного (дисциплинарного) расследования.
При увольнении работника за аморальный проступок, совершенный работником по месту работы и в связи с исполнением им своих трудовых обязанностей, в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за совершение аморального проступка, не совместимого
<*> Инициалы, фамилия непосредственного руководителя работника.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 7 ¦ 18 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен за совершение ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ аморального проступка, не ¦от 17.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ совместимого с продолжением ¦ № 698-лс ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦работы, пункт 8 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Если бы производилось увольнение за аморальный проступок, совершенный работником не по месту работы и не в связи с исполнением своих трудовых обязанностей, то в трудовой книжке работника следовало бы указать: "Уволен в связи с совершением аморального проступка, не совместимого с продолжением работы, пункт 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации".
§ 9. Принятие руководителем необоснованного решения
(пункт 9 части первой статьи 81 ТК РФ)
Принятие руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации, в соответствии с пунктом 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
По данному основанию могут быть уволены только такие руководящие работники организации, как:
1) руководитель организации;
2) руководитель филиала;
3) руководитель представительства;
4) заместители руководителя организации;
5) главный бухгалтер.
Законодательство вменяет руководителю организации добросовестно и разумно действовать в ее интересах, а, следовательно, его решения должны быть здравыми, обдуманными и взвешенными; при их принятии он должен руководствоваться чувством ответственности за их результаты. Аналогичные требования предъявляются и к иным руководящим работникам, в том числе к главному бухгалтеру.
Но нередко при принятии решения руководящие работники забывают об обязанности действовать добросовестно и разумно и, кроме того, в интересах организации.
Так, например, руководитель организации принял решение о передаче здания в аренду контрагенту, который уже проявил свою необязательность по другим договорам. В результате организация не только не получила арендную плату, но и вынуждена нести издержки, связанные с судебным разбирательством; кроме того, ввиду незаконной деятельности, осуществляемой контрагентом, правоохранительные органы опечатали здание. Если бы руководитель организации уделил должное внимание сопроводительной записке, подготовленной юристом по этому договору, такое решение могло бы быть и не принято.
Еще один пример. Заместитель руководителя организации по производству принял решение о сокращении объема и сроков испытаний новой продукции. На основании неполных технических данных и неточных результатов испытания была принята декларация о соответствии, которая была зарегистрирована в органе по сертификации. В ходе проверки продукции (по заявлениям потребителей) контрольно-надзорным органом было выявлено несоответствие продукции государственным стандартам (техническим регламентам). Организация получила предписание о разработке программы мероприятий по предотвращению причинения вреда потребителям. Ущерб организации в этом случае может заключаться минимум в выплате штрафа и новых затратах на проведение испытаний и регистрации декларации о соответствии, максимум - в затратах на отзыв продукции с рынка и на возмещение вреда, причиненного потребителям.
Критерии, по которым должно оцениваться решение на предмет его обоснованности, законодательством не установлены. В редких случаях они определяются в локальных нормативных актах организации. Но в большинстве своем оценка решению дается исходя из теории управления, то есть что должен был сделать "правильный" руководитель, о чем он должен был подумать, для того чтобы его решение отрицательно не сказалось на организации. Исходя из этого нетрудно предположить, что по одному и тому же решению оценки, данные этому решению самим руководящим работником и учредителями (участниками) или уполномоченным учредительными документами органом, могут быть прямо противоположными.
Для того чтобы дать адекватную оценку решению руководящего работника, можно воспользоваться следующими критериями "необоснованности" решения:
- решение принято на основании неполных, неточных, недостаточных или неверных данных;
- при принятии решения не все данные были надлежаще оценены, ряд данных был проигнорирован (например, повышенные риски (коммерческие, финансовые, др.));
- данные (в том числе, например, правовые нормы) были ошибочно истолкованы или интерпретированы;
- решение принималось на эмоциональном уровне, хотя при его принятии надлежало учесть ряд объективных факторов;
- до принятия решения должны были быть проведены консультации и подготовительные мероприятия (проверки (например, кредитоспособности организации), аналитические исследования, сбор данных, расчеты (например, коммерческих и финансовых рисков), др.); однако указанные мероприятия в нарушение установленного порядка проведены не были.
Давая оценку решению руководящего работника, не следует забывать о втором смысле "обоснованности решения", который заключается в том, что работнику, в отношении которого работодатель намерен принять решение об увольнении по пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, нужно предоставить возможность обосновать свое решение.
Так, руководящий работник может обосновать свое решение тем, что действовал исходя из сложившейся ситуации и своим решением, несмотря на то что оно повлекло ущерб организации, тем не менее предотвратил причинение еще большего ущерба. Он также может сослаться на то, что принимал решение в кризисной ситуации и не смог предвидеть все последствия. В конце концов руководитель организации может объяснить свое решение тем, что оно принималось на основе рекомендаций советников, назначенных ему самими учредителями (участниками) организации. В вышеприведенном примере заместитель руководителя организации по производству может пояснить свое решение давлением на него руководителя организации, требующего скорейшего вывода продукции на рынок.
Выслушав объяснения, работодатель самостоятельно делает выводы относительно того, обосновал ли работник свое решение или нет. Однако поскольку вероятность оспаривания работником увольнения по пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ велика, то работодателю следует помнить о том, что и его решение может проверяться судом и тоже на предмет "обоснованности".
Не всякое необоснованное решение руководящего работника является основанием для его увольнения, а лишь такое, которое повлекло неблагоприятные для организации последствия, а именно:
1) нарушение сохранности имущества;
2) неправомерное использование имущества;
3) иной ущерб имуществу организации.
Следовательно, между принятым необоснованным решением и перечисленными последствиями должна быть причинно-следственная связь. Если понятие "необоснованное решение" является оценочной категорией, то причинно-следственная связь между решением и последствиями может быть установлена объективно.
Руководствуясь пунктом 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", суды, решая вопрос о том, является ли принятое руководящим работником решение необоснованным, будут выяснять, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом если работодатель не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в пункте 9 части первой статьи 81 ТК РФ, то увольнение по данному основанию не может быть признано законным.
Под ущербом в данном случае следует понимать прямой действительный ущерб. В соответствии с частью второй статьи 238 Трудового кодекса РФ под таковым понимается уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. Понятие "нарушение сохранности имущества" из формулировки пункта 9 части первой статьи 81 ТК РФ поглощается понятием "уменьшение наличного имущества или ухудшение состояния имущества". А вот под "неправомерным использованием имущества", вероятно, следует понимать случаи неправомерного использования имущества третьими лицами (например, необоснованным решением, повлекшим неправомерное использование имущества организации, можно назвать решение руководителя федерального государственного унитарного предприятия о передаче недвижимого имущества, закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения, сторонним организациям без согласования с соответствующим федеральным органом исполнительной власти и без оформления в установленном порядке договоров аренды).
Сказанное означает, что данное основание увольнения не может быть применено в отношении руководящего работника, необоснованное решение которого не принесло работодателю прибыли, которая могла бы быть получена в результате принятия другого решения; не полученные из-за этого решения доходы (упущенная выгода) могут только свидетельствовать о том, что принятое решение не являлось оптимальным, и вызвать у работодателя лишь сомнения в профессионализме работника.
Что же касается руководителя организации, то согласно статье 277 Трудового кодекса РФ он несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных федеральными законами, он возмещает организации убытки (то есть причиненный ущерб и неполученные доходы (упущенную выгоду), причиненные его виновными действиями). При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. Однако нормы этой статьи касаются только определения размера материальной ответственности и неприменимы к пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Кроме того, обязательным условием возмещения убытков (в том числе и упущенной выгоды) являются виновные действия (бездействие) руководителя организации. Но именно отсутствие в пункте 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ такого квалифицирующего признака, как вина, позволяет сделать вывод о том, что основание увольнения, предусмотренное пунктом 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, может быть применено вне зависимости от того, имеется ли (доказана ли) вина (умысел или неосторожность) работника. Необоснованное решение могло быть принято в результате ошибки, недостаточности знаний, заблуждения. Но, поскольку оно повлекло причинение ущерба организации, работодатель вправе обезопасить себя от повторения ущерба, расторгнув трудовой договор с этим работником.
М.М. Покровская и Ю.Н. Строгович справедливо обращают внимание на то, что "при определенных условиях увольнение по пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ вполне может рассматриваться как дисциплинарное взыскание" <*>. Так, если необоснованное решение будет принято виновно, то действия руководящего работника могут быть квалифицированы как дисциплинарный проступок. Такую же позицию занял и Пленум Верховного Суда РФ, который в Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указал, что увольнение по пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является мерой дисциплинарного взыскания (пункт 52). Данная позиция с октября 2006 года во исполнение Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ получила нормативное закрепление в части третьей статьи 192 Трудового кодекса РФ: согласно названной норме увольнение работника по основанию, предусмотренному пунктом 9 части первой статьи 81 Кодекса, относится к дисциплинарным взысканиям. Это означает, что увольнение должно осуществляться с соблюдением правил статьи 193 Трудового кодекса РФ.
--------------------------------
<*> Покровская М.М., Строгович Ю.Н. Особенности расторжения трудового договора по инициативе работодателя // Кадры предприятия. 2002. № 5.
Решение об увольнении руководителя организации по основанию, предусмотренному пунктом 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, должны принимать учредители (участники) юридического лица или уполномоченный учредительными документами орган. Уволить же заместителей руководителя организации и главного бухгалтера по данному основанию может как руководитель организации, так и учредители (участники) или уполномоченный учредительными документами орган, например в случае одновременного увольнения всего руководящего состава. В том случае, если решение принимается учредителями (участниками) или уполномоченным учредительными документами органом, то оно оформляется по правилам, изложенным в § 5 настоящей главы.
В приказе о прекращении трудового договора должны указываться документы, послужившие основанием для принятия решения об увольнении. Так, например, если решение принято учредителями (участниками) акционерного общества, дается ссылка на протокол общего собрания, если уполномоченным ими советом директоров (наблюдательным советом), то - на протокол заседания этого органа. Если необоснованность решения руководящего работника была установлена, например, в ходе аудиторской проверки организации, то в приказе перечисляются документы, содержащие необходимые сведения (аудиторское заключение, отчет аудитора, справка об устных разъяснениях сотрудников экономического субъекта, др.); если в ходе экспертной проверки консалтинговой компанией - заключение экспертов. Если на организацию вследствие принятия руководящим работником необоснованного решения было наложено административное взыскание (штраф, конфискация имущества, пр.), то указываются реквизиты постановления о назначении административного взыскания.
Если работник в письменном виде доказывал обоснованность принятого им решения, следует привести реквизиты этого документа.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за принятие необоснованного решения, повлекшего ущерб
<*> Инициалы, фамилия непосредственного руководителя работника.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 21 ¦ 10 ¦2008¦ Уволена за принятие ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ необоснованного решения, ¦от 20.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦повлекшего ущерб организации,¦ № 568-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 9 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
На наш взгляд, и в приказе, и в трудовой книжке целесообразно точно и конкретно указывать, какие именно неблагоприятные последствия наступили в результате принятия необоснованного решения. Когда имуществу организации причинен "иной ущерб" (не подпадающий под понятия "нарушение сохранности имущества" и "неправомерное использование имущества организации"), достаточно ограничиться указанием "повлекшего за собой ущерб имуществу организации".
При увольнении руководящего работника по данному основанию необходимо также учитывать, что в Кодексе РФ об административных правонарушениях есть статья 14.21, которая предусматривает административную ответственность (вплоть до дисквалификации) за ненадлежащее управление юридическим лицом, то есть использование полномочий по управлению организацией вопреки ее законным интересам и (или) законным интересам ее кредитора, повлекшее уменьшение собственного капитала организации и (или) возникновение убытков.
§ 10. Однократное грубое нарушение трудовых обязанностей
руководящим работником
(пункт 10 части первой статьи 81 ТК РФ)
Совершение однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (пункт 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ) является основанием для увольнения руководящих работников не одно десятилетие - ранее оно присутствовало в пункте 1 статьи 254 КЗоТ РФ и позволяло работодателю расторгнуть трудовой договор с руководителем организации и его заместителями, а также руководителями филиалов и представительств, не исполнявшими свои обязанности надлежащим образом.
Однако если в КЗоТ РФ это основание входило в число дополнительных оснований увольнения, то в Трудовом кодексе РФ оно приводится в составе общих. Попытки найти в действиях законодателя по включению рассматриваемого основания увольнения в статью 81 Трудового кодекса РФ глубинный юридический смысл представляются излишними, так как очевидно, что данное решение законодателя обусловлено приемами юридической техники: поскольку структура Кодекса не предусматривает отдельной главы для регламентации труда таких руководящих работников, как заместитель руководителя организации, руководители филиалов и представительств, то основания расторжения трудовых договоров с ними вместе с другими основаниями, распространяющимися на всех работников, были сгруппированы в части первой статьи 81 Кодекса.
Рассматриваемое основание увольнения может быть применено к строго определенным категориям работников, а именно занимающих должности:
- руководителя организации;
- руководителя филиала;
- руководителя представительства;
- заместителей руководителя организации;
- заместителей руководителя филиала;
- заместителей руководителя представительства.
Нередко работодатели, действуя по аналогии с пунктом 4 или 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, применяют данное основание увольнения к главному бухгалтеру организации. Дела о восстановлении на работе уволенных по данному основанию руководителей необособленных структурных подразделений (управлений, служб, отделов, пр.) и их заместителей также не являются редкостью в судебных процессах.
Невнимательное прочтение содержания пункта 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ чревато для работодателя неблагоприятными последствиями, в том числе восстановлением уволенного по рассматриваемому основанию главного бухгалтера или руководителя необособленного подразделения, даже если указанными работниками было допущено грубейшее нарушение их трудовых обязанностей.
Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" особо подчеркивает, что исходя из содержания пункта 10 части первой статьи 81 Кодекса руководители других структурных подразделений организации и их заместители, а также главный бухгалтер организации не могут быть уволены по этому основанию; однако трудовой договор с такими работниками может быть расторгнут за однократное грубое нарушение ими своих трудовых обязанностей по пункту 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, если совершенные ими деяния подпадают под перечень грубых нарушений, указанных в подпунктах "а" - "д" пункта 6 части первой статьи 81 Кодекса, либо в иных случаях, если это предусмотрено федеральными законами (пункт 49 Постановления).
Ни Трудовой кодекс РФ, ни другие акты трудового законодательства не дают определения понятию "грубое нарушение трудовых обязанностей". Пленум Верховного Суда РФ, разъясняя судам в вышеупомянутом Постановлении особенности расторжения трудовых договоров по пункту 10 части первой статьи 81 ТК РФ, указал, что вопрос о том, являлось ли допущенное руководителем организации (филиала, представительства) или его заместителями нарушение грубым, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанности доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, возлагается на работодателя.
В качестве грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями Пленум, в частности, рекомендовал судам расценивать неисполнение возложенных на этих лиц трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации.
Приведенные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ примеры грубого нарушения трудовых обязанностей нельзя назвать исчерпывающими, поскольку они сформулированы лишь на основании предположений о возможности наступления неблагоприятных последствий. Представляется, что к числу грубых нарушений в первую очередь должны относиться нарушения, которые повлекли наступление неблагоприятных последствий, в частности таких, как причинение вреда здоровью работников или их имуществу и т.д.
В примерах, приведенных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, несложно заметить косвенный посыл судам и работодателям о том, что в случае, если нарушение трудовых обязанностей привело к неблагоприятным последствиям в виде имущественного ущерба организации, то более обоснованным может быть увольнение по пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ (за принятие необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации).
Дать определение понятию "грубое нарушение" сложно по той причине, что тяжесть совершенного проступка оценивается разными субъектами (учредителями (участниками), государственными инспекторами труда, судом) по-разному.
К грубым нарушениям трудовых обязанностей, по нашему мнению, следует относить нарушения, являющиеся по своему характеру существенными, значительными и очевидными. При этом последствия, которые могут наступить или наступили в результате нарушения трудовых обязанностей, не обязательно должны быть связаны с материальным ущербом. В качестве грубого нарушения могут быть оценены действия руководящего работника, которые негативно отразились на деловой репутации организации, привели к дискредитации престижа торговой марки и т.д.
В числе наиболее явных грубых нарушений своих трудовых обязанностей руководящим лицом следует назвать нарушения требований федеральных законов. Так, неисполнение руководителем организации обязанности по обеспечению своевременной выплаты заработной платы работникам, выразившееся в задержке выплаты зарплаты, представляет собой невыполнение требования федерального закона (Трудового кодекса РФ) и может быть квалифицировано в качестве грубого нарушения. Грубыми нарушениями трудовых обязанностей могут быть признаны и иные нарушения норм федеральных законов и подзаконных правовых актов.
Исходя из опасности последствий нарушений требований федеральных законов большинство этих нарушений отнесено законодателем к преступлениям или административным правонарушениям. Так, невыплата свыше 2 месяцев заработной платы, совершенная руководителем организации из корыстной или иной личной заинтересованности, является уголовным преступлением (статья 145.1 Уголовного кодекса РФ). Уклонение руководителя организации от участия в переговорах о заключении, об изменении или о дополнении коллективного договора, соглашения либо нарушение установленного законом срока проведения переговоров, а также необеспечение работы комиссии по заключению коллективного договора, соглашения в определенные сторонами сроки признано административным правонарушением (статья 5.28 Кодекса РФ об административных правонарушениях).
Оба проступка могут быть квалифицированы в качестве грубого нарушения руководящим работником своих трудовых обязанностей. Таким образом, к числу грубых нарушений работодатель (в отношении руководителя организации - учредители (участники), уполномоченный ими орган, собственник имущества; в отношении других руководящих работников - руководитель организации) может отнести любое нарушение трудовых обязанностей, содержащее признаки преступления или административного правонарушения.
Данные доводы могут использоваться работодателями для обоснования правильности оценки, данной деяниям руководящих работников, оспаривающих свое увольнение по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Для иллюстрации сказанного воспользуемся наглядным примером. Руководитель филиала заключил сделку, выходящую за пределы его полномочий. Являются ли эти действия грубым нарушением трудовых обязанностей руководителя организации? Если в ходе судебного разбирательства по иску уволенного руководителя организации суд решит, что оценка, данная работодателем этому деянию, неадекватна, то как следует понимать решение законодателя, отнесшего это нарушение к административному правонарушению (статья 14.22 Кодекса РФ об административных правонарушениях), а при наличии соответствующих признаков - к уголовному преступлению (статья 286 Уголовного кодекса РФ)?
Следует отметить, что оспаривание увольнения за грубое нарушение трудовых обязанностей, совпадающее по своему содержанию с административным правонарушением или преступлением, невыгодно ни работодателю, ни работнику (последнему по той причине, что чаще всего за него предусматривается такая мера административного взыскания, как дисквалификация или лишение права занимать определенные должности).
Если же по факту нарушения руководящим работником требований законодательства будет возбуждено уголовное дело или дело об административном правонарушении и будет установлена вина руководящего работника в совершении преступления или административного правонарушения, то у работодателя будут все основания для увольнения этого работника по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Поскольку рассматриваемое основание является самостоятельным основанием расторжения трудового договора, то для принятия работодателем решения об увольнении работника необязательно наличие приговора или постановления о назначении административного наказания. Сам факт возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении уже дает работодателю повод для применения к руководящему работнику крайней меры дисциплинарного взыскания - увольнения по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Впрочем, такое решение работодатель вправе принять и в том случае, если нарушение руководящим работником своих трудовых обязанностей, имеющее признаки правонарушения, осталось не обнаруженным юрисдикционными органами.
На практике нередко возникают вопросы о том, по какому основанию должны увольняться руководящие работники, допустившие грубые нарушения трудовых обязанностей, предусмотренные соответствующими подпунктами пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, в частности прогул, появление на работе в состоянии алкогольного опьянения и др.
На законодательном уровне вопрос о "расспециализации" конкурирующих норм, предусматривающих основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя, которыми являются пункт 6 и пункт 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, остается нерешенным. Не дал четких пояснений на этот счет и Пленум Верховного Суда РФ. Единый подход к решению вопроса о том, что является приоритетным при выборе основания увольнения руководящего работника - конкретно-определенное содержание проступка, выраженное в соответствующих подпунктах пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, или статус работника (выполнение руководящих функций), не выработан и правоприменительной практикой. Одни работодатели производят увольнение руководящих работников, совершивших такие проступки, как прогул, появление на работе в состоянии опьянения и т.п. по подпунктам "а" - "д" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, считая, что указанные проступки являются частными случаями грубого нарушения трудовых обязанностей, предусмотренного пунктом 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Данная позиция также обосновывается и противоположными доводами об общем характере пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ: "...на руководителя, как и на любого работника организации, распространяются общие основания увольнения по п. 6 указанной статьи, а в контексте п. 10 грубым однократным нарушением обязанностей можно считать любое действие (бездействие) руководителя, прямо противоречащее его должностным обязанностям, закрепленным в трудовом договоре, уставе и иных локальных актах компании, и повлекшее отрицательные последствия для компании" <*>.
--------------------------------
<*> Рыбаков С. Увольняем директора // Бизнес-адвокат. 2004. № 18.
Другие работодатели за те же проступки производят увольнение со ссылкой на пункт 10 части первой статьи 81 Кодекса, основываясь на прежнем понимании характера данного основания увольнения как дополнительного по отношению к общим основаниям.
Правильность данного вывода косвенно подтверждается и позицией Пленума Верховного Суда РФ, высказанной в части четвертой пункта 49 Постановления "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". Формулируя пояснение о неправомерности увольнения по данному основанию главного бухгалтера, руководителей структурных подразделений и их заместителей, Пленум указал, что если совершенные указанными работниками деяния подпадают под перечень грубых нарушений, указанных в подпунктах "а" - "д" пункта 6 части первой статьи 81 Кодекса, то трудовой договор с ними может быть расторгнут за однократное грубое нарушение ими своих трудовых обязанностей по пункту 6 части первой статьи 81 ТК РФ. Из этого можно сделать вывод, что если бы указанные работники подпадали под категорию руководящих работников, перечисленных в пункте 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, то в случае совершения ими проступков, предусмотренных пунктом 6 части первой статьи 81 Кодекса, их увольнение все равно должно было бы производиться по пункту 10 части первой статьи 81.
Сформулированное предположение может показаться малоубедительным. Поэтому для обоснования правильности высказанной выше точки зрения о приоритетности пункта 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ при решении вопроса о выборе основания увольнения руководящего работника за совершенное им грубое нарушение трудовых обязанностей представляется уместным привести позицию других специалистов в области трудового права.
Так, по мнению Ю.Н. Строговича, "отсутствие в содержании нормы пункта 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ какого-либо указания на случаи, предусмотренные пунктом 6, позволяет сделать вывод о том, что любое однократное грубое нарушение трудовых обязанностей руководителем (его заместителем), в том числе и закрепленное в пункте 6, является основанием для расторжения с ним трудового договора именно по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ" <*>.
--------------------------------
<*> Строгович Ю.Н. Особенности расторжения трудового договора по инициативе работодателя // Кадры предприятия. 2002. № 5. С. 27.
Вместе с тем в юридических кругах существует еще одна точка зрения. Согласно ей не имеет значения, со ссылкой на какой пункт - 6 или 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ - будет произведено увольнение руководящего работника, допустившего грубое нарушение трудовых обязанностей, предусмотренное одним из подпунктов "а" - "д" пункта 6 части первой статьи 81. Как отмечают авторы "Комментария к Трудовому кодексу Российской Федерации", выпущенного издательством "Юристъ" в 2005 году, "Данное основание прекращения трудового договора почти текстуально воспроизводит содержание п. 6 ст. 81. Следовательно, руководитель организации (филиала, представительства) и его заместители могут быть уволены либо по п. 6 (при совершении проступка, который является грубым нарушением), либо по п. 10 ст. 81 ТК. В последнем случае основанием для принятия решения о прекращении трудового договора с руководителем может выступить любое нарушение им своих трудовых обязанностей, признанное грубым, в том числе и то, в соответствии с которым может быть прекращен трудовой договор по п. 6 ст. 81 ТК" <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Издательство "Юристъ", 2005.
В заключение анализа условий применения рассматриваемого основания увольнения необходимо еще раз обратить внимание на то, что отнесение нарушения трудовых обязанностей к грубому базируется на субъективной оценке работодателем действий или бездействия руководящего работника. Это означает, что работодатель может с учетом характера и степени тяжести последствий деяния установить перечень нарушений, которые, по его мнению, будут считаться грубыми.
Учитывая сложности применения данного основания увольнения, работодателям следует отказаться от использования готовых шаблонов трудовых договоров при установлении трудовых отношений с руководящими работниками и подготовить специальные трудовые договоры, в которых трудовые обязанности будут сформулированы полно и точно.
Увольнение руководящего работника за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей является мерой дисциплинарного взыскания. Данное заключение было дано в пункте 52 вышеупомянутого Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", а с октября 2006 года во исполнение Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ оно закреплено в части третьей статьи 192 Трудового кодекса РФ. Следовательно, расторжение трудового договора по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ должно осуществляться по правилам статьи 193 Трудового кодекса РФ.
В том случае, если система делопроизводства в организации предусматривает составление только одного приказа - о прекращении трудового договора по форме № Т-8, то при оформлении увольнения работника по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ советуем сделать исключение из общих правил оформления увольнения. Дело в том, что нередко поводом к оспариванию работниками увольнения является отсутствие в приказе (распоряжении) о прекращении трудового договора указания на конкретное грубое нарушение трудовых обязанностей, за совершение которого был уволен работник. Поэтому целесообразными представляются действия по одному из следующих вариантов:
1) в качестве основания для приказа о прекращении трудового договора готовится отдельный приказ о применении дисциплинарного взыскания, в котором указывается конкретное нарушение трудовых обязанностей, оцененное работодателем в качестве грубого. Поскольку решение о расторжении трудового договора с руководителем организации оформляется по особым правилам, то данный подход применим в отношении руководителей филиалов (представительств), заместителей руководителя организации и заместителей руководителей филиалов (представительств). В этом случае в приказе (распоряжении) по форме № Т-8 указываются реквизиты приказа о применении дисциплинарного взыскания;
2) в приказе (распоряжении) о прекращении трудового договора по унифицированной форме № Т-8 приводится краткая характеристика грубого нарушения трудовых обязанностей, за которое увольняется руководящий работник. При этом, поскольку распорядительная часть приказа о прекращении трудового договора является основанием для внесения записи в трудовую книжку работника, уместным представляется вынесение описания проступка "за скобки". Такое оформление не нарушает формулировку основания увольнения, предусмотренную пунктом 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Что касается руководителя организации, то решение о расторжении с ним трудового договора излагается в акте, принятом учредителями (участниками) юридического лица или уполномоченным ими органом, либо органом, уполномоченным собственником имущества юридического лица (например, в протоколе заседания совета директоров, пр.). Этот документ и будет являться основанием для расторжения трудового договора с руководителем организации.
Если грубое нарушение трудовых обязанностей было обнаружено в результате мероприятий по контролю и надзору, проведенных государственными органами, и по его факту возбуждено дело об административном правонарушении или уголовном преступлении, а также в случае, когда в отношении руководящего работника вынесен приговор или постановление о назначении административного наказания, в приказе (распоряжении) о прекращении трудового договора должны указываться реквизиты документов, составленных соответствующими государственными органами и их должностными лицами (от постановлений органов, уполномоченных на применение административных взысканий, до решений судов, от актов проверок до заключений экспертов).
С учетом сказанного в приказе о прекращении трудового договора указывается:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за однократное грубое нарушение своих трудовых обязанностей,
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦25 ¦ 24 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен за однократное грубое¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ нарушение своих трудовых ¦от 21.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ обязанностей, ¦ № 125-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 10 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
§ 11. Представление работником подложных документов
или ложных сведений
(пункт 11 части первой статьи 81 ТК РФ)
На основании пункта 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ работодатель может расторгнуть трудовой договор с работником в случае представления им работодателю подложных документов при заключении трудового договора.
Криминалистика дает следующее определение подложному документу: это "надлежаще изготовленный, но содержащий ложные сведения" <*>. Так, документы могут являться фактически подлинными, но содержать сведения, не соответствующие действительности - документ содержит надлежащие реквизиты и отвечает установленным требованиям (изготовлен на официальном бланке, содержит фамилии и должности лиц, которые должны его подписать, пр.); однако сведения, которые содержатся в нем, являются ложными.
--------------------------------
<*> Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М.: Издательство БЕК, 1997. С. 62.
Поддельным же называется полностью изготовленный фиктивный документ или подлинный документ, в который внесены искаженные сведения (например, путем исправления или уничтожения части текста, внесения в него дополнительных данных, проставления оттиска поддельного штампа или печати и т.п.).
Частично поддельный документ тоже можно назвать подложным. Поэтому под подложными документами, которые согласно пункту 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ являются объектом деяния, за которое работодатель может уволить работника, можно понимать и подлинные документы, содержащие ложные сведения, и поддельные (полностью или частично).
Главным условием, при котором работник может быть уволен по пункту 11 части первой статьи 81 ТК РФ, является тот факт, что работник представил подложные документы именно при заключении трудового договора. Следовательно, если работник, имеющий ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, в начале календарного года представил подложную справку о том, что его супруга не пользуется льготой, предусмотренной статьей 262 Трудового кодекса РФ (не получает 4 дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц), то уволить его нельзя.
Увольнение по пункту 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ можно назвать правомерным, если документы, отвечающие вышеназванным признакам, повлияли на заключение трудового договора или же могли являться основанием для отказа в его заключении.
Например, если работник принимается на работу, требующую наличия высшего профессионального образования, то представление диплома о получении такого образования прямо влияет на заключение трудового договора. Если после принятия работника на работу окажется, что представленный им диплом является подложным, то работодатель в некоторых случаях обязан расторгнуть с ним трудовой договор (в большинстве же - может).
Прежде чем увольнять работника по пункту 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, работодателям нужно постараться в порядке внутреннего расследования установить, ставил ли работник перед собой задачу ввести работодателя в заблуждение.
При оценке подложного документа необходимо найти ответы на следующие вопросы:
1) послужили ли эти документы основанием для принятия работодателем неправильного решения;
2) являются ли эти документы обязательными к представлению;
3) влияли ли представленные документы на принятие работодателем решения;
4) в какой мере представленные документы делают невозможным продолжение работником работы?
Напомним, что в соответствии со статьей 65 Трудового кодекса РФ работодатель при заключении трудового договора вправе потребовать от лица, поступающего на работу, представить следующие документы:
а) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
б) трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
в) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
г) документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
д) документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
В отдельных случаях с учетом специфики работы Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо перечисленных запрещается.
Поэтому если работодатель попросит представить рекомендацию с предыдущего места работы и она окажется подложной, то он только теоретически может уволить работника. Во-первых, при оспаривании увольнения суд установит, что работодатель нарушил требования статьи 65 ТК РФ, а во-вторых, он может исходить из того, что для принятия решения о приеме на работу работодателю достаточно документов, предусмотренных этой статьей. Если же работодатель будет ссылаться на то, что работник по собственной инициативе представил подложную рекомендацию, то суд может оценить эти действия работника как желание произвести на работодателя благоприятное впечатление.
Подложность представленного документа должна быть установлена соответствующим образом. Основным способом проверки подлинности документов является специальная почерковедческая экспертиза. Значение для дела будет иметь судебная почерковедческая экспертиза и техническая экспертиза документов; заключения "свободных" экспертов могут быть не приняты судом во внимание. Поэтому вряд ли стоит ожидать, что работодатель будет прибегать к пункту 11 части первой статьи 81 ТК РФ (даже в том случае, если на его взгляд будет очевидно, что работник представил подложный документ): скорее всего стороны расторгнут трудовой договор по соглашению сторон (не следует забывать, что за подделку ряда документов, а также использование заведомо подложного документа статья 327 Уголовного кодекса РФ предусматривает уголовную ответственность). И только в том случае, если в ходе другого (не имеющего отношения к работодателю) судебного разбирательства будет установлена подложность документа, то работодатель уже со ссылкой на решение суда сможет воспользоваться пунктом 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Если работодатель полностью уверен в том, что работником представлен подложный документ, допустим, с предыдущего места работы станет известно, что работник незаконно воспользовался печатью и самостоятельно произвел недостоверные записи в своей трудовой книжке, то увольнение может быть произведено при условии, что с прежнего места работы работодателю будет выдан официальный документ (например, справка или письмо руководителя организации). Кроме того, при оспаривании работником увольнения в рассмотренном примере работодатель может рассчитывать на свидетельские показания сотрудников прежнего работодателя.
Если на запрос работодателя в образовательное учреждение, указанное в представленном работником дипломе, будет получен ответ, что диплом работнику не выдавался, то еще до возбуждения уголовного дела работодатель может расторгнуть трудовой договор с таким работником. При этом опять же необходимо получить официальный документ из образовательного учреждения.
Однако еще раз обращаем внимание работодателя на то, что процедура увольнения по данному основанию очень сложная, а значит, доказательственная база должна быть очень основательной.
Основание увольнения, предусмотренное пунктом 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, в некоторой степени совпадает с основанием, содержащимся в пункте 11 части первой статьи 77 того же Кодекса (статья 84). Законодатели фактически отразили в статье 84 Трудового кодекса РФ наиболее распространенные случаи представления подложных документов. Ввиду этого возникают определенные сложности с разграничением случаев, предусмотренных этими нормами. Так, представление подложного диплома формально означает отсутствие такового, а в результате представления подложного медицинского заключения работник может быть принят на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Окончательную ясность в вопрос о правильном выборе основания увольнения внес Пленум Верховного Суда РФ, указав в своем Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", что если правила заключения трудового договора были нарушены по вине самого работника вследствие представления им подложных документов, то трудовой договор с таким работником расторгается по пункту 11 части первой статьи 81 ТК РФ, а не по пункту 11 части первой статьи 77 ТК РФ.
В приказе о прекращении трудового договора по пункту 11 части первой статьи 81 ТК РФ необходимо перечислить документы, подтверждающие, что представленные документы являются подложными. Если работодатель попросит работника представить свои объяснения и последний ответит на поставленные вопросы, их тоже следует задокументировать; реквизиты документа, содержащего объяснения работника или устанавливающего факт отказа работника от объяснений, желательно указать в приказе.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с представлением подложных документов при заключении
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦19 ¦ 20 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ представлением подложных ¦от 20.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ документов при заключении ¦ № 125-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ трудового договора, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 11 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
§ 12. Основание, предусмотренное трудовым договором
с руководителем организации
(пункт 13 части первой статьи 81 ТК РФ)
Согласно пункту 13 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации помимо оснований, указанных в пунктах 1 - 11 части первой данной статьи, может быть расторгнут по основанию, предусмотренному трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации.
Непременным условием увольнения по данному основанию является наличие в трудовом договоре пунктов, в которых стороны установили дополнительные основания расторжения трудового договора, не предусмотренные Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом (при этом в договоре должно прямо указываться, что инициатива его расторжения по этим основаниям принадлежит работодателю).
Реализация работодателем своего права устанавливать дополнительные основания расторжения трудового договора с руководителем организации не должна приводить к ухудшению положения руководителя, снижать уровень его прав и гарантий, установленных трудовым законодательством.
Основания расторжения трудового договора, включаемые в текст договора, должны быть конкретными и четкими. Кроме того, поскольку они являются дополнительными к установленным Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами, то необходимо избегать дубляжа. Поэтому, прежде чем включать в трудовой договор какое-либо основание, необходимо проанализировать все основания, предусмотренные Кодексом и федеральными законами, и выяснить, не повторяет ли основание, которое кажется учредителям (участникам) организации или уполномоченному учредительными документами органу дополнительным, основание, предусмотренное в части первой статьи 81 или в статье 278 ТК РФ. В противном случае, если основание, предусмотренное трудовым договором, и основание, установленное соответствующей статьей Трудового кодекса РФ или федерального закона, идентичны, расторжение трудового договора должно производиться по основанию, предусмотренному Кодексом или федеральным законом.
Чаще всего в трудовой договор включаются такие дополнительные основания для его расторжения, как невыполнение решения общего собрания акционеров (в акционерных обществах) или общего собрания участников (в обществах с ограниченной ответственностью), допущение нецелевого использования имущества унитарного предприятия (если целевой характер использования такого имущества установлен собственниками имущества предприятия), невыполнение требований государственных органов, в результате которых приостановлена деятельность организации или ее отдельных структурных подразделений, допущение задолженности перед кредиторами в размере, позволяющем начать процедуру признания организации несостоятельной (банкротом), др. В числе дополнительных оснований расторжения трудового договора с руководителем организации по инициативе работодателя в тексте договоров можно найти такое условие, как наложение двух и более административных взысканий на организацию в течение календарного года (включая предупреждение), заключение сделки, в отношении которой имеется заинтересованность руководителя организации в нарушение установленного законодательством и учредительными документами порядка.
Большинство из перечисленных оснований расторжения трудового договора, на наш взгляд, можно оценить как грубое нарушение руководителем организации своих трудовых обязанностей. Но, поскольку в отношении увольнения за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (пункт 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ) имеются определенные сложности, работодателю значительно выгоднее указать наиболее распространенные из этих нарушений в трудовом договоре как дополнительные основания расторжения трудового договора.
Работодателям также следует помнить, что правомерность увольнения по дополнительному основанию, предусмотренному трудовым договором с руководителем организации, может быть оспорена в суде, равно как и правомерность включения в трудовой договор дополнительного основания увольнения, по которому был расторгнут трудовой договор.
Основанием для издания приказа о прекращении трудового договора по общему правилу являются документы, выражающие решение учредителей (участников) юридического лица, собственников имущества организации или уполномоченного учредительными документами органа (см. § 5 настоящей главы).
Исходя из логики изложения в Инструкции по заполнению трудовых книжек правил внесения записей в трудовые книжки, в приказе о прекращении трудового договора должно указываться точное основание увольнения со ссылкой на соответствующий пункт трудового договора.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с неисполнением решения общего собрания участников,
Соответственно, в трудовую книжку, по нашему мнению, должна быть внесена следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦10 ¦ 24 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦неисполнением решения общего ¦от 21.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ собрания участников, ¦ № 225-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 13 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Вышеизложенный порядок увольнения за некоторыми отличиями применим и в отношении членов коллегиального исполнительного органа организации, с которыми работодатель, руководствуясь федеральными законами, учредительными документами организации, заключил трудовой договор. К таким лицам, в частности, относятся члены правления, дирекции общества с ограниченной ответственностью, акционерного общества.
Глава VI. ПЕРЕВОД РАБОТНИКА НА ДРУГУЮ РАБОТУ К ДРУГОМУ
РАБОТОДАТЕЛЮ ИЛИ ПЕРЕХОД НА ВЫБОРНУЮ РАБОТУ (ДОЛЖНОСТЬ)
Пункт 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса содержит два самостоятельных основания прекращения трудового договора:
1) перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю;
2) переход на выборную работу (должность).
§ 1. Перевод на работу к другому работодателю
Согласно части второй статьи 72.1 Трудового кодекса РФ по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю; при этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (пункт 5 части первой статьи 77 данного Кодекса).
Запись об "увольнении переводом" можно найти в значительном числе трудовых книжек, заведенных до начала девяностых годов прошлого века. В условиях, когда государство через систему своих государственных организаций, предприятий и учреждений выступало "общим работодателем", перевод работников между предприятиями одной системы, являясь относительно простым механизмом межорганизационной ротации и кадрового обеспечения, имел еще и массу преимуществ.
В частности, он обеспечивал непрерывность занятости работника - благодаря достигнутой между работодателями договоренности в новой организации для него готовилось рабочее место, а в старой - оперативно решались вопросы со сдачей дел и выплатой причитающихся ему сумм. Он же позволял сохранить работнику непрерывный трудовой стаж для получения пособий, пенсии и ряда других льгот и гарантий.
Четкое администрирование перевода на работу в другую организацию позволяло сохранить и непрерывность кадрового учета - обычно вместе с переводимым работником в новую организацию передавалось личное дело работника или копии основных его документов.
В некоторой степени в увольнении переводом было заинтересовано непосредственно руководство предприятий и учреждений: количество переводов работника позволяло уменьшить показатели текучести кадров, при расчете которой принимались во внимание только случаи увольнения по собственному желанию.
Как правило, схема перевода предусматривала достижение договоренности между администрацией предприятия, на котором работал работник, и администрацией предприятия, у которого возникала необходимость в данном работнике. Нередко такой перевод осуществлялся по рекомендации вышестоящей организации (органа).
Перевод работника из одного предприятия в другое в пределах одной системы обычно оформлялся приказом вышестоящей организации. Перевод на предприятие другой системы производился по согласованию между руководителями предприятий. Основанием для перевода являлся запрос одного предприятия к другому о направлении определенного работника. Администрация по прежнему месту работы могла удовлетворить запрос, и тогда перевод осуществлялся по согласованию между руководителями, а могла и отказать - в этом случае перевод не производился <*>.
--------------------------------
<*> Советское законодательство о труде: Справочник / Отв. ред. В.В. Клепцов. М.: Профиздат, 1984. С. 49.
Появление новых самостоятельных работодателей - муниципальных и частных организаций, индивидуальных предпринимателей - снизило частоту обращений к данному основанию увольнения.
В настоящее время его применяют тогда, когда организации-партнеры решают вопросы карьерного роста своих работников (как правило, руководящего состава и специалистов): если по старому месту работы развитие карьеры работника уже невозможно, а новая компания-партнер нуждается в работнике данной профессии (специальности, квалификации) и готова предложить более высокую или престижную должность, перевод позволяет одному работодателю оперативно заполнить вакансию, а другому - освободить рабочее место, перспективное с точки зрения карьерного роста, для другого своего работника.
Целесообразно использование этой модели и в том случае, если одна организация планирует закрыть участок деятельности (фактически - сократить штат или численность), а другая - освоить его. Партнерские отношения между ними, а также высокая заинтересованность работников в сохранении работы позволяют одному работодателю уволить, а другому - трудоустроить группу работников, минуя сложную процедуру расторжения трудовых договоров по сокращению штата или численности работников (пункт 2 части первой статьи 81 ТК РФ). Обвинения работодателей в попытке сэкономить на выплатах в связи с сокращением не лишены оснований, но не всегда являются справедливыми. Используя данный способ прекращения трудовых отношений, работодатель, несомненно, уменьшает свои издержки, которые он мог бы понести при сокращении штата или численности работников. Однако достигнутая им договоренность с новым работодателем хотя и не предусматривает прямых затрат, все же предполагает проявление определенной активности для получения согласия на трудоустройство работников.
Разумеется, что такие переводы происходят без проблем, если ключевые условия трудового договора по новому месту работы аналогичны условиям по настоящему месту работы или превосходят их. При существенной разнице в размере заработной платы работники в большинстве случаев отказываются от увольнения переводом и предпочитают пройти через процедуру увольнения в связи с сокращением штата или численности: получив соответствующие выплаты, они нередко трудоустраиваются в ту же организацию, в которую им предлагалось перевестись до начала организационно-штатных мероприятий. Поэтому-то работодателю, планирующему провести изменения, так важно договориться с потенциальным работодателем не только о трудоустройстве работников, но и о сохранении уровня заработной платы.
Усилия, прилагаемые работодателем для организации перевода, нередко сопоставимы с затратами административного характера на сокращение штата или численности работников организации.
Сценарий такого увольнения предусматривает утечку информации из дирекции о возможной ликвидации конкретного участка деятельности и грядущих сокращениях. Затем, после предварительной договоренности с организацией, заинтересованной в высвобождаемых кадрах, на корпоративных стендах появляются объявления о наборе работников профессий и специальностей, которые "скорее всего" будут сокращены. Сгенерировав интерес к потенциальному работодателю, кадровая служба сообщает работникам о возможности увольнения переводом и разъясняет преимущества этого способа смены работы. Сбор заявлений с просьбой о переводе в другую организацию производится после получения от потенциального работодателя соответствующего документа, подтверждающего предложение трудоустройства. На втором этапе не проявившим инициативу работникам уже в явной форме предлагается перевод. После увольнения согласившихся работодатель, значительно уменьшив численность работников, подлежащих высвобождению, наконец объявляет о проведении организационно-штатных мероприятий. Еще раз отметим, что данная схема хотя и позволяет работодателю сэкономить на выплатах, которые он должен был бы произвести в связи с увольнением по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, является весьма трудоемкой и требует серьезного планирования.
Весьма популярно данное основание прекращения трудовых отношений в холдингах - отработанные связи между руководителями организаций холдинга позволяют им оперативно и без проблем "обменяться" нужными специалистами.
Вместе с тем, несмотря на то, что работодатель может извлечь из увольнения по рассматриваемому основанию определенную выгоду, инициатива об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ чаще всего принадлежит работнику, преследующему индивидуальный интерес - сменить работу. Работник самостоятельно договаривается с будущим работодателем, предлагающим работу непосредственно работнику или через объявление о вакансии, и на основании достигнутой договоренности обращается к настоящему работодателю с просьбой о переводе в другую организацию. Подтверждением наличия такой договоренности является письмо или иной документ от организации, готовой стать новым работодателем для работника. Такой документ передается в кадровую службу либо непосредственно самим работником, либо направляется будущим работодателем по почте или иными способами.
Рассматриваемое основание увольнения применяется и в тех случаях, когда работник одной организации вовлекается в процесс блокирования возможности отзыва работником, работающим в другой организации, своего заявления об увольнении по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Для того чтобы лишить юридического смысла отзыв работником своего заявления об увольнении, работодатель, имея на примете кандидата на освобождаемое место, работающего у другого работодателя, приглашает его на работу на условиях перевода по пункту 5 части первой статьи 77 Кодекса. С момента оформления такого приглашения и выражения согласия кандидата и его настоящего работодателя на перевод отзыв работником своего заявления до истечения срока предупреждения об увольнении не имеет правовых последствий: в соответствии с частью четвертой статьи 80 Трудового кодекса РФ работодатель может расторгнуть с работником, подавшим заявление об увольнении по собственному желанию, трудовой договор, если на его место письменно приглашен работник, которому в соответствии Кодексом и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора (часть четвертая статьи 64 Трудового кодекса РФ).
Редки на практике, однако все же встречаются случаи, когда сторонняя организация самостоятельно (без консультаций с работником) обращается с запросом о переводе непосредственно к работодателю работника. О том, что какая-то компания рассматривает его в качестве потенциального работника, сотрудник узнает только от своей кадровой службы, которая, как правило, требует соответствующих разъяснений. Обычно такими действиями сторонняя организация (нередко прямой конкурент) пытается спровоцировать настоящего работодателя на конфликт с работником (в результате которого последнему, вполне вероятно, может быть предложено увольнение) и таким не совсем корректным способом заполучить необходимого ей специалиста. Однако не всегда такие провокации дают нужный эффект - настоящий работодатель может и не согласиться с переводом, а без его согласия увольнение по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ невозможно.
Несмотря на определенные преимущества прекращения трудовых отношений указанным способом, включение в современных условиях перевода в число самостоятельных оснований расторжения трудового договора нельзя признать обоснованным. Прежде всего, вызывает вопросы правомерность отнесения смены работодателей к числу переводов, поскольку в результате перехода работника из одной организации в другую не просто меняется одно условие трудового договора (условие о месте работы), меняется весь трудовой договор, вернее, трудовой договор с одним работодателем в результате его расторжения заменяется на новый трудовой договор - с другим работодателем. Никакая преемственность между условиями этих трудовых договоров не сохраняется; одинаковые размеры заработной платы, трудовые функции и т.д. в большинстве случаев являются совпадениями, а не результатом договоренности между двумя работодателями. Если при прежнем Кодексе законов о труде РФ новый работодатель принимал на себя ряд обязательств, связанных с исполнением условий трудового договора, заключенного с прежним работодателем, то в настоящих условиях ни о каком принудительном (в силу закона) выполнении одним работодателем обязательств, принятых на себя другим работодателем, при отсутствии какой-либо зависимости или связи между ними речи быть не может.
Изложенное позволяет поставить под сомнение необходимость правового регулирования внешнего перевода в Трудовом кодексе РФ, по крайней мере в том виде и объеме, в котором это сделано в настоящей его редакции.
Однако, поскольку на данный момент рассматриваемый способ прекращения трудовых отношений предусматривается Трудовым кодексом РФ и в определенной степени востребован на практике, постараемся рассмотреть все нюансы применения пункта 5 части первой статьи 77 Кодекса максимально подробно и начнем не как обычно - с процедуры увольнения, а с гарантий, связанных с переводом на работу к другому работодателю.
Оставив работодателям возможность решения вопроса о прекращении трудовых отношений путем перевода работника в другую организацию, законодатель должен был сохранить и основные гарантии, необходимые для обеспечения основных трудовых прав работников. Рассмотрим их:
1) недопустимость отказа в заключении трудового договора. Согласно части четвертой статьи 64 Трудового кодекса РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение 1 месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
Прежде чем перейти к анализу смысла и значения этой нормы, отметим, что схожее по содержанию положение содержалось в статье 18 КЗоТ РФ: ее часть четвертая предусматривала, что работнику, приглашенному на работу в порядке перевода из другого предприятия, учреждения, организации по согласованию между руководителями предприятий, учреждений, организаций, не может быть отказано в заключении трудового договора.
При разработке статьи 64 Трудового кодекса РФ законодатель изъял уточнение "по согласованию между руководителями предприятий, учреждений, организаций" и ограничил действие данной гарантии определенным сроком - 1 месяцем. Если изъятие указания на согласование перевода руководством, по нашему мнению, носит больше стилистический характер (хотя правовые последствия такого редактирования весьма существенны), то установление срока, в течение которого распространяется запрет на отказ в приеме работника на работу, имеет принципиальное юридическое значение.
В условиях провозглашения свободы труда и, следовательно, свободы трудового договора, запрещения принудительного труда никто не вправе понудить человека заключить трудовой договор против его воли. При этом не имеет значения, в результате какой процедуры он ранее прекратил трудовые отношения: по собственной инициативе, по инициативе работодателя или по иным обстоятельствам. Намерение работника выйти на работу в другую организацию, несмотря на прекращение трудового договора с прежним работодателем, по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ может быть не реализовано работником по разным причинам: например, в связи с предложением работы на более выгодных условиях в третьей организации, с решением какое-то время вовсе не работать, др. Поскольку в законодательстве не было (и нет) механизма понуждения работника заключить трудовой договор с работодателем, указанным в его трудовой книжке в качестве места перевода, работник, оперируя статьей 18 КЗоТ РФ, мог затянуть процесс трудоустройства на длительное время. Если до начала девяностых годов таких ситуаций удавалось избежать за счет того, что трудовая книжка работника и иные документы направлялись непосредственно по новому месту работы, то после утраты государством монополии на рынке труда случаи, когда работники, получив документы на руки, появлялись у указанного в трудовой книжке работодателя спустя длительное время, участились. Для того чтобы воспрепятствовать злоупотреблению работником своей гарантией на трудоустройство у пригласившего его работодателя, и понадобилось ограничение ее определенным сроком.
Следует отметить, что отсутствие какой-либо оговорки насчет продления месячного срока в случае болезни работника не позволяет применить часть четвертую статьи 64 Трудового кодекса РФ в том случае, если временная нетрудоспособность работника наступила сразу после увольнения и продлилась свыше месяца: как представляется, работник, желающий заключить трудовой договор с работодателем, ради которого он уволился с предыдущего места работы, но не успевший сделать этого ввиду заболевания, по истечении месячного срока лишается права требовать от работодателя заключения трудового договора.
Если работника, как более слабую сторону трудового договора, законодатель не посчитал нужным обязывать выполнять предварительную договоренность о заключении трудового договора, то свободу работодателя по изменению своего обещания принять работника на работу он существенно ограничил. Авторы наиболее полного, на наш взгляд, комментария к Трудовому кодексу РФ так характеризуют запрет, установленный частью четвертой статьи 64 Кодекса: с формально-юридической точки зрения установление такого запрета направлено на обеспечение принципа договорного права - "договор должен исполняться"; с фактической стороны он гарантирует лицу, оставившему прежнюю работу, заключение трудового договора <*>. Добавим лишь то, что данный запрет также является способом защиты интересов работника от его увольнения по сговору между работодателями, изначально не планирующими трудоустройство работника.
--------------------------------
<*> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Юристъ, 2005.
Существенный правовой интерес часть четвертая статьи 64 Трудового кодекса РФ вызывает в части слов "приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя". Следуя буквальному содержанию указанной нормы, только работники, приглашенные в письменной форме, могут воспользоваться указанной гарантией. А что, собственно, имеется в виду под приглашением? Обязательно ли документ, подготовленный потенциальным работодателем, должен содержать приглашение работника на другую работу, сформулированное в явной форме, например, "приглашаем Вас..."? Или в случае, если в основе перевода лежит инициатива работодателей, предполагающая волеизъявление работника в форме согласия, может содержаться "согласие принять работника в порядке перевода"? А может ли предложение работнику перевода считаться приглашением?
Отсутствие ясного механизма применения устаревшего способа прекращения трудовых отношений приводит к серьезным спорам при квалификации документа, на основании которого была начата и проведена процедура прекращения трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Такие споры могут решаться по-разному. При буквальном толковании содержащегося в части четвертой статьи 64 Трудового кодекса РФ положения документ, в котором нет соответствующих реквизитов (даты, названия вида документа - "приглашение") и четко сформулированного приглашения работника на работу в другую организацию, лишает работника права требовать от работодателя обязательного заключения трудового договора. Если законодатель при подготовке части четвертой статьи 64 Кодекса намеренно ограничил гарантию только случаем приглашения работника, то такой подход следует расценивать как недальновидный, обеспечивающий права и интересы только одной группы работников - расторгнувших трудовой договор по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в случае волеизъявления потенциального работодателя в форме приглашения. А как быть работнику, принявшему решение о переводе в другую организацию на основании достигнутой между двумя работодателями договоренности, и согласия потенциального работодателя о приеме работника переводом, которому этот несостоявшийся работодатель отказал в заключении трудового договора?
