"Прекращение трудового договора: комментарий к главе 13 Трудового кодекса РФ"
(Щур Д.Л., Щур-Труханович Л.В.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2008)
Официальная публикация в СМИ:
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
ПРЕКРАЩЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА:
КОММЕНТАРИЙ К ГЛАВЕ 13 ТРУДОВОГО КОДЕКСА РФ
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 20 мая 2008 года
Д.Л.Щур, Л.В.Щур-Труханович
Щур Д.Л., начальник юридического отдела Издательско-консультационного центра "Дело и Сервис".
Щур-Труханович Л.В., специалист по трудовому праву и экономике труда, кандидат экономических наук.
Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Конфликты, возникающие между работниками, с одной стороны, и работодателями - с другой, в связи с прекращением трудовых отношений, составляют едва ли не самую многочисленную группу трудовых споров. В их основе не всегда умысел работодателя на нарушение трудовых прав работников.
Судебная и административная практика свидетельствует, что значительная часть конфликтов возникает по причине неверного понимания сторонами содержания норм Трудового кодекса РФ и иных актов трудового законодательства. При нынешнем правовом регулировании института прекращения трудового договора такое положение дел можно считать едва ли не закономерным: на регламентацию такого состояния трудовых отношений, как их прекращение, законодатель уделил в Трудовом кодексе РФ не более 25 статей (из 424), в 7 из которых просто перечисляются основания прекращения трудового договора; только для 4 оснований из 59 в Трудовом кодексе РФ посвящены специальные статьи (78, 79, 80, 278), описывающие порядок их применения. Внесение в Трудовой кодекс РФ изменений в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации)" <*>, в результате которого в Кодексе появилась статья 84.1, не исправило ситуацию. В связи с этим основным документом, которым при применении Трудового кодекса РФ вместе с судьями руководствуются работодатели, является Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" <**>. В остальном задачи решаются в соответствии с комментариями к Трудовому кодексу РФ, которые в силу своей задачи - разъяснить содержание всех норм Кодекса - уделяют институту прекращения трудового договора недостаточно внимания.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ.
<**> Далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".
В настоящем комментарии все внимание сосредоточено только на статьях главы 13 и корреспондирующих с ними статьях других глав Трудового кодекса РФ, регулирующих трудовые отношения в части прекращения трудового договора.
§ 1. Общие нормы об оформлении увольнения
1.1. Приказы (распоряжения) и записи о прекращении
трудового договора
В соответствии с частью первой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, включенной в Кодекс в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя.
В настоящее время для оформления прекращения трудового договора используются унифицированные формы № Т-8 (приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)) и № Т-8а (приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работниками (увольнении)) <*>, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2005 № 1.
--------------------------------
<*> Далее - приказ о прекращении трудового договора.
При заполнении этих форм необходимо руководствоваться следующими правилами:
1) в строке "Наименование организации" указывается наименование юридического лица, соответствующее наименованию, закрепленному в учредительных документах. Сокращенное наименование приводят только тогда, когда оно содержится в учредительных документах организации;
2) в графе "Код по ОКПО" проставляется код организации по Общероссийскому классификатору предприятий и организаций. Код по ОКПО переносится из справки, выдаваемой Росстатом и хранящейся в составе документации по созданию организации;
3) в графе "Дата" указывается дата подписания проекта приказа руководителем организации. Дату оформляют арабскими цифрами в последовательности: день месяца, месяц, год. День месяца и месяц оформляют двумя парами арабских цифр, разделенными точкой; год - четырьмя арабскими цифрами. Так, дата 2 февраля 2008 года оформляется следующим образом: "02.02.2008";
4) в графе "Номер документа" приводится номер, под которым зарегистрирован документ. Номер приказа состоит из его порядкового номера, который можно дополнять по усмотрению организации индексом дела по номенклатуре дел. Приказы по личному составу нумеруются в пределах календарного года отдельно от других приказов. Для них обычно применяются индексы: "-л/с", "-лс" или "-к";
5) в распорядительной части формы требуется произвести коррекцию путем зачеркивания одной из ее строк - "прекратить действие трудового договора" или "уволить". Поскольку оба распоряжения с юридической точки зрения аналогичны (за некоторыми незначительными особенностями), то при издании приказа о прекращении трудового договора по большинству оснований заполняются обе строки.
Зачеркивание первой строки - "прекратить действие трудового договора" - уместно в том случае, если трудовой договор с работником не был заключен в письменной форме, то есть работник был принят на работу до 06.10.1992 (даты, когда письменная форма трудового договора стала обязательной). Так как при оформлении увольнения такого работника указать реквизиты трудового договора невозможно (ввиду их отсутствия в принципе), можно зачеркнуть полностью всю первую строку либо только реквизиты, предназначенные для указания даты и номера трудового договора:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
------------T-------------¬
¦ Номер ¦ Дата ¦
¦ документа ¦ составления ¦
+-----------+-------------+
ПРИКАЗ (РАСПОРЯЖЕНИЕ) ¦ 213-к ¦ 13.10.2008 ¦
L-----------+--------------
о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)
Прекратить действие трудового договора от "__" _______ 20___ г. № ___
уволить "10" октября 2008 г.
-- ------- --
(ненужное зачеркнуть)
Вторую строку целесообразно зачеркивать в том случае, если оформить прекращение трудовых отношений действием по отношению к работнику неуместно или невозможно. Так, если трудовой договор прекращается в связи со смертью работника или в связи с признанием работника умершим или безвестно отсутствующим (пункт 6 части первой статьи 83 ТК РФ), обоснованным является зачеркивание слова "уволить" (см. § 6 главы VIII). Однако в этом случае должна приводиться дата прекращения трудовых отношений.
При оформлении прекращения трудовых отношений по указанному основанию с работником, с которым трудовой договор был заключен в устной форме до 06.10.1992, в распорядительной части приказа по форме № Т-8 обоснованным является зачеркивание в обеих строках (в первой реквизитов, начиная со слова "от", во второй - слова "уволить").
При оформлении прекращения трудовых отношений по иным основаниям зачеркивание в распорядительной части представляется необоснованным, поскольку может повлечь трудности с точки зрения учета кадровых операций;
6) в строке, предназначенной для указания даты прекращения трудового договора, приводится дата, определенная с учетом части третьей статьи 84.1 Трудового кодекса РФ. Согласно названной норме днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с данным Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность);
7) строки, содержащие сведения о работнике и занимаемой им должности, заполняются на основании личной карточки работника, которая заводится при приеме на работу по унифицированной форме № Т-2, утвержденной вышеназванным Постановлением Госкомстата России;
8) строка "Наименование структурного подразделения" также заполняется в соответствии с личной карточкой работника. Если работник не входит в состав какого-либо подразделения, то эта графа формы не заполняется;
9) в строке "Основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)" приводится основание увольнения, предусмотренное Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами. Порядок заполнения этой строки подробно разъясняется в комментариях к каждому основанию увольнения (см. соответствующие главы и параграфы). Поскольку приказ о прекращении трудового договора является источником информации для внесения записей в трудовую книжку, то при заполнении формы № Т-8 или Т-8а записи об основаниях и причинах увольнения, ссылки на федеральные законы и их названия должны приводиться без сокращений. Требование о том, что запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи данного Кодекса или иного федерального закона, закреплено в части пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ;
10) в строке "Основание (документ, номер, дата)" указываются наименования и реквизиты (дата, номер) документов, во исполнение которых или на основании которых принято решение о прекращении трудового договора с работником, а также документов, подтверждающих обстоятельства, имеющие значение для увольнения. При заполнении формы приказа рекомендуем перечислять все документы, на основании или во исполнение которых было принято решение об увольнении. Это нужно для того, чтобы впоследствии можно было оперативно установить, каким документом оформлялось то или иное решение, тот или иной факт;
11) приказ о прекращении трудового договора от имени работодателя подписывает руководитель организации. Поскольку наименование должности первого лица организации зависит от ее организационно-правовой формы и решения учредителей (участников, собственников имущества организации), в унифицированных формах приказов отводится строка для указания точного наименования должности - генерального директора, президента, пр. Правом подписи приказов может быть наделен и штатный заместитель руководителя организации. В этом случае в строке "Руководитель организации" указывается полное наименование должности этого сотрудника. Указывать "за генерального директора", а также проставлять косую черту перед должностью не допускается. Необходимо помнить, что документы с предлогом "за" или косой чертой в реквизите "подпись" считаются недействительными;
12) с приказом о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. Об этом в строке "С приказом (распоряжением) работник ознакомлен" проставляется подпись работника и дата ознакомления. В силу части второй статьи 84.1 Трудового кодекса РФ с приказом о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа. В случае, когда приказ о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (как правило, на обороте) производится соответствующая запись;
13) в строке "Мотивированное мнение выборного профсоюзного органа" реквизиты решения приводятся только в том случае, если Трудовым кодексом РФ или коллективным договором установлена обязательность получения согласия соответствующего профсоюзного органа на увольнение работника (работников) или необходимость учета мнения этого органа.
Приказ о прекращении трудового договора подлежит визированию в порядке, установленном локальными нормативными актами организации, например инструкцией по делопроизводству, положением о ведении документации по личному составу, пр. Как правило, первым свою визу ставит руководитель подразделения, подготовившего проект приказа, - в данном случае руководитель кадровой службы. Затем может быть предусмотрено визирование приказа непосредственным руководителем увольняемого работника. Приказ о прекращении трудового договора с материально ответственным лицом по общему правилу должен согласовываться с бухгалтерией; следовательно, свою визу должен поставить главный бухгалтер или иной уполномоченный сотрудник бухгалтерии.
При увольнении работников за дисциплинарные проступки крайне желательно, чтобы приказ был согласован с руководителем юридической службы организации (юристом), который по результатам правовой экспертизы проекта приказа и представленных документов должен подтвердить правомерность увольнения или же разъяснить, в чем заключаются допущенные ошибки.
В соответствии с положениями ГОСТа Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 03.03.2003 № 65-ст, визы на подлиннике приказа рекомендуется проставлять в нижней части оборотной стороны последнего листа. Возможно оформление виз документа на отдельном листе согласования. По усмотрению организации допускается полистное визирование документа. Если у визирующего есть замечания, то об этом указывается в составе визы, а сами замечания излагают на отдельном листе, подписывают и прилагают к приказу.
Целесообразность выпуска приказов в количестве более двух экземпляров зависит от того, какая система делопроизводства принята в организации. Обычно для учета кадровой операции достаточно одного подлинного экземпляра приказа, который остается на хранении в отделе кадров. В редких случаях и только если локальными нормативными актами предусмотрено, что бухгалтерия принимает к учету только подлинные документы, приказ о прекращении трудового договора составляется в двух подлинных экземплярах. Для подразделений, имеющих отношение к оформляемой операции, а также для работника достаточно копий, оформляемых кадровой службой. Для контроля за количеством экземпляров на подлиннике в левом нижнем углу или на обороте последнего листа делается отметка о количестве копий.
Что касается копий, то они печатаются в количестве, необходимом для учета (в том числе для передачи в соответствующие структурные подразделения). Кроме того, одна копия приказа готовится для работника. Все копии заверяются в установленном порядке.
Поскольку приказ о прекращении трудового договора является внутренним документом и не предназначен для передачи в иные организации, то оттиски печати организации в них не проставляются (исключение составляют копии приказов, выдаваемые работникам на руки).
На основании приказа о прекращении трудового договора сотрудник кадровой службы заполняет лицевую сторону записки-расчета при прекращении (расторжении) трудового договора (увольнении) по унифицированной форме № Т-61, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1. Помимо сведений из приказа в форму записки-расчета из личной карточки и текущего графика отпусков переносится информация об использованных работником отпусках. Заполненная записка-расчет передается в бухгалтерию для производства расчетов с увольняемым работником.
Соответствующие отметки об увольнении (дата прекращения трудового договора, реквизиты приказа) проставляются в личной карточке работника.
1.2. Трудовые книжки
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку - основной документ о трудовой деятельности и трудовом стаже работника - вносится соответствующая запись.
На основании Постановления Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 "О трудовых книжках" (с изм. на 01.03.2008) с 01.01.2004 введены трудовые книжки нового образца. Это не означает, что трудовые книжки ранее установленного образца должны быть заменены - они остаются действительными и, более того, обмену на новые не подлежат. Трудовые книжки нового образца должны заполняться только на лиц, впервые принимаемых на работу после 01.01.2004. И только в том случае, если работник утратил трудовую книжку, заведенную до 01.01.2004, или в трудовой книжке в одном из разделов не осталось места, дубликат и вкладыши должны оформляться на новых бланках.
В соответствии со статьей 66 Трудового кодекса РФ Правительство РФ вышеназванным Постановлением утвердило Правила ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей <*>. В пункте 14 Правил повторено положение части шестой статьи 66 Трудового кодекса РФ, согласно которому записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора вносятся в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующую статью, пункт Кодекса или иного федерального закона.
--------------------------------
<*> Далее - Правила ведения трудовых книжек.
Записи об увольнении (прекращении трудового договора) в соответствии с пунктом 10 Правил ведения трудовых книжек производятся в день увольнения и должны точно соответствовать тексту приказа о прекращении трудового договора.
Пунктами 15 - 19 Правил ведения трудовых книжек установлена следующая схема внесения в трудовые книжки записей о прекращении трудового договора:
1) при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным статьей 77 Трудового кодекса РФ (за исключением случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (пункты 4 и 10 этой статьи)), в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт части первой указанной статьи;
2) при расторжении трудового договора по инициативе работодателя в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ;
3) при прекращении трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в трудовую книжку вносится запись об основаниях прекращения трудового договора со ссылкой на соответствующий пункт части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ;
4) при прекращении трудового договора по другим основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом РФ (не указанным в статье 77 Трудового кодекса РФ) или иными федеральными законами, в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующие статью, пункт Трудового кодекса РФ или иного федерального закона;
5) при прекращении трудового договора с работником, осужденным в соответствии с приговором суда к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и не отбывшим наказание, в трудовую книжку вносится запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать (какой деятельностью лишен права заниматься).
Изложенные правила конкретизированы в Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69 <*>.
--------------------------------
<*> Далее - Инструкция по заполнению трудовых книжек.
Согласно пункту 5 Инструкции запись об увольнении (прекращении трудового договора) в трудовой книжке работника производится в следующем порядке:
- в графе 1 ставится порядковый номер записи. Номер представляет собой арабские цифры, проставляемые в порядке очередности;
- в графе 2 указывается дата увольнения (прекращения трудового договора). Запись даты производится арабскими цифрами (число и месяц - двузначными, год - четырехзначными). Например, если работник принят на работу 5 июня 2008 года, в трудовой книжке делается запись: "05.06.2008" (в таком же порядке в графе 4 указывается дата издания приказа или иного решения работодателя);
- в графе 3 делается запись о причине увольнения (прекращения трудового договора). Правила внесения этой записи, а также ее примеры приводятся в комментариях к каждому основанию прекращения трудового договора (см. соответствующие главы и параграфы настоящего комментария);
- в графе 4 указывается наименование документа, на основании которого внесена запись, - приказ (распоряжение) или иное решение работодателя, его дата и номер. Это положение пункта 5.1 Инструкции расширяет перечень документов, на основании которых в трудовую книжку вносится запись о прекращении трудового договора, по сравнению с установленным Правилами ведения трудовых книжек. Напомним, что в соответствии с пунктом 10 Правил все записи о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу, квалификации, в том числе и об увольнении, вносятся в трудовую книжку на основании соответствующего приказа работодателя; записи об увольнении (прекращении трудового договора) должны точно соответствовать тексту приказа. Таким образом, вид документа, на основании которого заполняется трудовая книжка, определен вполне конкретно: приказ или распоряжение. Возможности внесения записей на основании иных документов Правила не предусматривают. Если же руководствоваться Инструкцией по заполнению трудовых книжек, то можно ссылаться и на иные решения работодателя.
Записи должны производиться без каких-либо сокращений. Например, не допускается писать "пр." вместо "приказ", "расп." вместо "распоряжение", "пер." вместо "переведен" и т.п. Исходя из положений Инструкции по заполнению трудовых книжек, сокращение "ТК РФ" вместо "Трудового кодекса Российской Федерации" и сокращение "РФ" вместо "Российской Федерации" также недопустимы.
Записи производятся аккуратно, перьевой или гелевой ручкой, ручкой-роллером (в том числе шариковой), световодостойкими чернилами (пастой, гелем) черного, синего или фиолетового цвета.
Согласно пункту 35 Правил ведения трудовых книжек при увольнении работника (прекращении трудового договора) все записи, внесенные в его трудовую книжку за время работы в данной организации, заверяются подписью работодателя или лица, ответственного за ведение трудовых книжек, печатью организации (кадровой службы) и подписью самого работника.
В Инструкции по заполнению трудовых книжек не уточняется, как именно работодатель (ответственное за ведение трудовых книжек лицо) и работник должны подписывать трудовую книжку. Исходя из логики предложения пункта 35 Правил, сначала свою подпись ставит работодатель или лицо, ответственное за ведение книжек; эта подпись заверяется печатью. И только затем свою подпись ставит работник.
Обращаем внимание, что ни в Инструкции, ни в Правилах жестко не установлено, что подписи должны проставляться строго в графе 3 раздела "Сведения о работе". Также нет обязательного требования о том, что должно указываться наименование должности лица, чья подпись проставлена в трудовой книжке. И наконец, нет требования о том, что должна приводиться расшифровка подписи. Однако, учитывая сложившуюся практику, рекомендуем все же приводить наименование должности руководителя организации или лица, ответственного за ведение трудовых книжек. Что касается расшифровки подписи, то ее лицо, подписывающее трудовую книжку, может приводить по своему усмотрению.
Если у кадровой службы имеется своя печать, то подпись ее сотрудника, ответственного за ведение трудовых книжек, заверяется этой печатью. Во всех остальных случаях проставляется оттиск печати организации (на подписи руководителя организации, иного лица, ответственного за ведение трудовых книжек).
Оттиск печати по общему правилу проставляется так, чтобы он захватывал часть наименования должности подписавшего документ и начало личной подписи. Если наименование должности не указывается, то оттиск должен захватывать часть фамилии подписавшего.
Поскольку к подписи работника законодательство не предъявляет никаких особых правил, то она должна приводиться после заверенной печатью подписи представителя работодателя. Здесь, во избежание споров о подлинности подписи, следует попросить работника либо поставить разборчивую подпись (полностью воспроизводящую фамилию и выполненную в соответствии с правилами каллиграфии), либо, если подпись представляет собой графическое сокращение инициалов и фамилии работника, попросить привести ее расшифровку.
Проставляя свою подпись в трудовой книжке, работник одновременно проверяет, правильно ли указана причина увольнения. Если внесена неточная или неправильная запись (то есть не соответствующая приказу о прекращении трудового договора), то лицо, ответственное за ведение трудовых книжек, обязано внести соответствующие исправления. При выполнении этой операции следует помнить, что в разделе "Сведения о работе" не допускается зачеркивание или иное исправление записей. При необходимости изменения записи об увольнении (равно, как и иных записей) после последней записи в разделе указывается следующий порядковый номер, дата внесения записи, а в графе 3 приводится запись: "Запись за номером таким-то недействительна". После этого производится правильная запись, и в графе 4 повторяются дата и номер приказа или иного решения работодателя, запись из которого была неправильно внесена в трудовую книжку, либо указывается дата и номер приказа или иного решения работодателя, на основании которого вносится правильная запись.
Если работник отказывается поставить свою подпись в трудовой книжке, то этот отказ необходимо соответствующим образом оформить (составить акт об отказе от подписания трудовой книжки). Обычно отказ работника объясняется несогласием с причиной увольнения в целом, и нередко работник вовсе отказывается от получения трудовой книжки на руки. Такой отказ также необходимо актировать.
§ 2. Правила хранения и выдачи документов,
связанных с работой
В соответствии с частью четвертой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ в день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со статьей 140 данного Кодекса. По письменному заявлению работника работодатель также обязан выдать ему заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой (копии приказа о приеме на работу, приказов о переводах на другую работу, приказа о прекращении трудового договора; выписки из трудовой книжки; справки о заработной плате, о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование, о периоде работы у данного работодателя и другое). Копии документов, связанных с работой, в силу части первой статьи 62 Трудового кодекса РФ, должны быть заверены надлежащим образом и предоставляться работнику безвозмездно.
В случае, когда в день прекращения трудового договора выдать трудовую книжку работнику невозможно в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения, то работодатель во исполнение требования части шестой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.
Работодатель также не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника по основанию, предусмотренному подпунктом "а" пункта 6 части первой статьи 81 или пунктом 4 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ (см. § 6 главы V и § 4 главы VIII настоящего комментария), и при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности в соответствии с частью второй статьи 261 Трудового кодекса РФ.
По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее 3 рабочих дней со дня обращения работника.
Все документы, оформляющие процедуры, предшествующие увольнению, необходимо хранить в течение времени, установленного Перечнем типовых управленческих документов, образующихся в деятельности организаций, с указанием сроков хранения, утвержденным Приказом Росархива от 06.10.2000 (таблица 1).
Таблица 1
---------T------------------------------------T------------------¬
¦№ статьи¦ Вид документа ¦ Срок хранения ¦
¦согласно¦ ¦ документов ¦
¦Перечню ¦ ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 189 ¦ Договоры о материальной ¦ 5 лет после ¦
¦ ¦ответственности ¦увольнения ¦
¦ ¦ ¦материально ¦
¦ ¦ ¦ответственного ¦
¦ ¦ ¦лица ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 333 ¦ Документы (доклады, сводки, ¦ Постоянно ¦
¦ ¦справки, сведения) о состоянии и ¦ ¦
¦ ¦проверке работы с кадрами ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 335 ¦ Документы (заявки, сведения, ¦ 5 лет ¦
¦ ¦переписка) о потребности в ¦ ¦
¦ ¦работниках, сокращении ¦ ¦
¦ ¦(высвобождении) работников ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 336 ¦ Записки, заменяющие приказы по ¦ 75 лет ЭПК ¦
¦ ¦личному составу ¦(о предоставлении ¦
¦ ¦ ¦очередных и ¦
¦ ¦ ¦учебных отпусков, ¦
¦ ¦ ¦дежурствах, ¦
¦ ¦ ¦взысканиях, ¦
¦ ¦ ¦краткосрочных ¦
¦ ¦ ¦внутрироссийских ¦
¦ ¦ ¦командировках - 5 ¦
¦ ¦ ¦лет) ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 337 ¦ Личные дела (заявления, ¦ ¦
¦ ¦автобиографии, копии приказов и ¦ ¦
¦ ¦выписки из них, копии личных ¦ ¦
¦ ¦документов, характеристики, листки ¦ ¦
¦ ¦по учету кадров, анкеты, ¦ ¦
¦ ¦аттестационные листы и др.): ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ ¦ а) руководителя организации; ¦ Постоянно ¦
¦ ¦членов руководящих, исполнительных, ¦ ¦
¦ ¦контрольных органов организации; ¦ ¦
¦ ¦работников, имеющих государственные ¦ ¦
¦ ¦и иные звания, премии, награды, ¦ ¦
¦ ¦ученые степени и звания; ¦ ¦
¦ ¦ б) работников ¦ 75 лет ЭПК ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 338 ¦ Трудовые договоры (контракты), ¦ 75 лет ЭПК ¦
¦ ¦трудовые соглашения, не вошедшие в ¦ ¦
¦ ¦состав личных дел ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 339 ¦ Личные карточки работников ¦ 75 лет ЭПК ¦
¦ ¦(в том числе временных работников) ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 340 ¦ Характеристики работников, не ¦ 75 лет ЭПК ¦
¦ ¦имеющих личных дел ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 342 ¦ Подлинные личные документы ¦ До ¦
¦ ¦(трудовые книжки, дипломы, ¦востребования (не-¦
¦ ¦аттестаты, удостоверения, ¦востребованные - ¦
¦ ¦свидетельства) ¦не менее 50 лет) ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 343 ¦ Документы (справки, докладные и ¦ 5 лет ¦
¦ ¦объяснительные записки, копии ¦ ¦
¦ ¦приказов, выписки из приказов, ¦ ¦
¦ ¦заявления, командировочные ¦ ¦
¦ ¦удостоверения и др.), не вошедшие в ¦ ¦
¦ ¦состав личных дел ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 344 ¦ Протоколы заседаний конкурсных ¦ Постоянно ¦
¦ ¦комиссий по замещению вакантных ¦ ¦
¦ ¦должностей, избранию на должность ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 345 ¦ Документы (выписки из протоколов,¦ 75 лет ЭПК ¦
¦ ¦списки трудов, отчеты) конкурсных ¦ ¦
¦ ¦комиссий по замещению вакантных ¦ ¦
¦ ¦должностей, избранию на должность ¦ ¦
¦ ¦лиц (работников), не имеющих личных ¦ ¦
¦ ¦дел ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 346 ¦ Переписка о замещении вакантных ¦ 3 года ¦
¦ ¦должностей, избрании на должности ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 348 ¦ Протоколы заседаний комиссии по ¦ 15 лет ¦
¦ ¦установлению трудового стажа для ¦(при отсутствии ¦
¦ ¦выплаты надбавки за выслугу лет ¦приказов - 50 лет)¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 357 ¦ Карточки, указатели к приказам по¦ 75 лет ¦
¦ ¦личному составу ¦ ¦
+--------+------------------------------------+------------------+
¦ 358 ¦ Книги, журналы, карточки учета: ¦ ¦
¦ ¦ а) приема, перемещения ¦ 75 лет ¦
¦ ¦(перевода), увольнения работников; ¦ ¦
¦ ¦ б) работников, направленных в ¦ 5 лет ¦
¦ ¦командировки; ¦ ¦
¦ ¦ в) военнообязанных; ¦ 3 года ¦
¦ ¦ ¦(после увольнения)¦
¦ ¦ г) отпусков; ¦ 3 года ¦
¦ ¦ д) личных дел, личных карточек, ¦ 75 лет ¦
¦ ¦трудовых договоров (контрактов), ¦ ¦
¦ ¦трудовых соглашений; ¦ ¦
¦ ¦ е) выдачи трудовых книжек и ¦ 50 лет ¦
¦ ¦вкладышей к ним; ¦ ¦
¦ ¦ ж) выдачи справок о заработной ¦ 3 года ¦
¦ ¦плате, стаже, месте работы; ¦ ¦
¦ ¦ з) выдачи командировочных ¦ 5 лет ¦
¦ ¦удостоверений ¦ ¦
L--------+------------------------------------+-------------------
Если документ малозначительный, но тем не менее подтверждает тот или иной факт, имеющий значение для увольнения, рекомендуем хранить его до истечения сроков, указанных в частях первой и второй статьи 392 Трудового кодекса РФ. При этом, однако, нужно помнить, что истечение указанных в части первой названной статьи сроков не гарантирует работодателю, что работник не обратится с соответствующим заявлением в суд: напомним, что в соответствии с частью третьей статьи 392 Кодекса при пропуске по уважительным причинам сроков, установленных частями первой и второй данной статьи, они могут быть восстановлены судом.
Глава II. СОГЛАШЕНИЕ СТОРОН
(ПУНКТ 1 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 77 ТК РФ)
Соглашение сторон о расторжении трудового договора как общее основание прекращения трудового договора включено в часть первую статьи 77 Трудового кодекса РФ под пунктом 1. Оно в полном объеме отражает договорный характер отношений между работником и работодателем.
В Трудовом кодексе РФ вопросу расторжения трудового договора по соглашению сторон посвящена статья 78, состоящая из одного предложения, в котором законодатели выделили, что трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон. Тем самым подчеркивается, что по данному основанию можно расторгнуть и срочный трудовой договор, и договор, заключенный на неопределенный срок. Больше никаких правил ни для работника, ни для работодателя законодательством не установлено, а значит, сторонам предоставлена свобода действий.
Расторжение трудового договора по пункту 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ является достаточно выгодным для обоих субъектов трудовых отношений, а также относительно простым по оформлению.
Для работника, решившего расстаться с организацией и наметившего себе нового работодателя, 2-недельный срок отработки может показаться необоснованно большим. Ведь для того, чтобы получить новую работу, ему придется приходить на собеседования, выполнять различного рода тесты и участвовать в иных мероприятиях, предшествующих найму. Все эти процедуры проводятся в течение рабочего дня, и работнику нужно будет либо отпрашиваться с работы (на что работодатель редко соглашается по получении заявления об увольнении по собственному желанию), либо изыскивать иные способы правомерного освобождения от работы. Расторжение трудового договора по соглашению сторон дает работнику возможность освободиться от трудовых обязанностей без предупреждения в установленный Трудовым кодексом РФ срок и ожидания истечения такового.
"Мирная" запись в трудовой книжке - еще один положительный момент. Как правило, формулировка "Уволен по соглашению сторон" считается нейтральной, хотя и не свидетельствует о том, что между работником и его прежним работодателем не было разногласий.
Об изложенных преимуществах рассматриваемого основания прекращения трудового договора можно говорить только применительно к описанным ситуациям. При других обстоятельствах плюсы могут стать минусами для работника, и здесь уже следует вести речь о выгоде работодателя.
Если стороны достигли договоренности о прекращении трудового договора по соглашению сторон, то договор прекращается в срок, определенный сторонами, и аннулирование этой договоренности возможно лишь при взаимном согласии работника и работодателя (то есть при заключении соглашения о расторжении предыдущего соглашения). Таким образом, право работника отменить свое решение в одностороннем порядке ограничено (в отличие от расторжения трудового договора по инициативе работника). В пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" подчеркивается, что при прекращении трудового договора по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ) аннулирование договоренности относительно срока и основания увольнения возможно лишь при взаимном согласии работодателя и работника.
Если работодатель желает расстаться с неугодным ему работником, а оснований, предусмотренных статьей 81 Трудового кодекса РФ, в наличии не имеется, то с помощью соглашения о расторжении трудового договора на вполне законном основании можно предложить работнику компенсацию. Условие об определенной сумме в соглашении позволит бухгалтерии обосновать выплату работнику не предусмотренной законодательством компенсации. При увольнении работника по его инициативе это сделать сложнее.
Кто будет инициатором предложения о заключении соглашения - принципиального значения не имеет.
Поскольку ни порядок, ни форма оглашения или внесения предложения законодательно не урегулированы, то чаще всего оно озвучивается в устной форме. Формально этого достаточно, поскольку письменно свою волю стороны изъявят непосредственно в соглашении о расторжении трудового договора. Никаких письменных заявлений от работника или уведомлений (предложений) от работодателя не требуется. Однако на практике, казалось бы, самое не обремененное различными требованиями основание увольнения иногда необоснованно усложняется.
Прежде всего, обратим внимание на следующую весьма распространенную модель оформления. Кадровая служба предлагает работнику написать заявление о расторжении трудового договора. Такая модель оформления обычно объясняется желанием работодателя перестраховаться - чтобы можно было доказать, что предложение последовало именно от работника. При этом работнику в лучшем случае подсказывается следующий текст: "Прошу уволить меня по соглашению сторон" или "Прошу расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон". А бывает, что в заявлении содержится просьба о расторжении трудового договора без каких-либо пояснений - "Прошу расторгнуть со мной трудовой договор". Такой документ не только не подстрахует сотрудников кадровой службы, но и может привести к спору о том, что именно подразумевалось в заявлении - прекращение трудового договора по соглашению сторон или увольнение по инициативе работника. Для сторонников данной модели оформления напоминаем, что в заявлении должно быть предельно четко указано основание увольнения - "по соглашению сторон", и, кроме того, не будет лишней ссылка на пункт 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Поскольку работник не просит работодателя уволить его, а предлагает прекратить трудовой договор, документ, в котором работник выражает свою волю, правильно озаглавливать "предложение". Дату расторжения трудового договора работник может предложить как самостоятельно, так и оставить решение этого вопроса на усмотрение работодателя или для устного обсуждения.
Получив от работника документ с выражением его намерения, кадровая служба оформляет соглашение одним из двух способов:
1) путем проставления на указанном документе резолюции руководителя организации (этот документ впоследствии рассматривается как соглашение сторон);
2) путем составления отдельного документа, озаглавленного "соглашение".
Несмотря на то что первый способ часто применяется на практике, у него есть ряд недостатков. Если в заявлении работника не указаны реквизиты трудового договора (что случается очень часто), то кадровой службе сложно увязать заявление работника с последующим приказом о прекращении трудового договора. В том случае, если организация большая, то во избежание недоразумений с однофамильцами желательно, чтобы в заявлении помимо инициалов работника указывались его должность (профессия, специальность), наименование структурного подразделения, в котором он работает. Для этого способа оформления заявление, в котором не указана дата расторжения трудового договора, не подойдет. Резолюция руководителя организации, в которой будет определяться дата, может быть оспорена, поскольку дата, определенная работодателем, может не устроить работника, и он всегда может сослаться на то, что она не была с ним согласована (ведь свою подпись он поставил первым). Поэтому, если кадровая служба предпочитает эту схему оформления, желательно определить дату с работником изначально и попросить указать ее в заявлении.
Определенные проблемы возникают тогда, когда работник сам без консультаций с кадровой службой подает заявление, в котором указана дата увольнения. Если дата не устраивает работодателя, ситуация может зайти в тупик, результатом чего может стать конфликт и отказ работодателя от заключения соглашения. Если же стороны готовы к переговорам, то в итоге они все равно придут к решению о заключении отдельного соглашения.
Заявление с резолюцией о расторжении трудового договора с большой натяжкой можно рассматривать в качестве соглашения сторон о расторжении трудового договора. Этот документ скорее фиксирует намерения сторон, нежели принятое в результате договоренности решение.
С юридической точки зрения правильным является оформление отношений вторым способом, то есть подписанием отдельного документа, именуемого "Соглашение о расторжении трудового договора".
Под соглашением сторон в праве понимается документ, в котором отражается достижение ими договоренности, совместное и взаимное волеизъявление сторон о совершении определенных действий или о воздержании от их совершения. Договоренность может быть устной или письменной. Здесь необходимо обратить внимание на то, что статья 78 Трудового кодекса РФ не содержит требования о письменном оформлении соглашения. Это дает основания для сомнений: а нужно ли вообще составлять какие-то документы? Не означает ли названная статья Кодекса, что договоренность может быть достигнута устно и найти свое отражение непосредственно в приказе о прекращении трудового договора? Здесь следует исходить из части первой статьи 67 Кодекса, которой прямо установлено, что трудовой договор заключается в письменной форме. В соответствии с частью первой статьи 56 ТК РФ под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель и работник принимают на себя ряд обязательств. Следовательно, соглашение об отмене этих обязательств, то есть о прекращении трудового договора, также должно составляться в письменной форме.
Вместо того чтобы усложнять процедуру заявлениями, резолюциями, длительными переговорами, рекомендуем работодателям сразу перейти к обсуждению условий соглашения. Заранее подготовленная форма такого соглашения значительно упрощает процедуру. При этом не имеет значения, от кого поступило предложение о его заключении.
Как уже отмечалось, соглашение позволяет:
1) обеспечить полную идентификацию сторон (поскольку обычно оно составляется по образцу трудового договора, то в нем указываются реквизиты работодателя и сведения о работнике);
2) правомерно предложить работнику компенсацию (особенно если в увольнении заинтересован работодатель);
3) отразить иные условия.
Поскольку соглашение - это двусторонний документ, то оно должно составляться в двух экземплярах: один для работодателя, другой - для работника. Это еще одно преимущество договорной формы оформления увольнения по сравнению с резолюцией на заявлении.
В том случае, если одна из сторон заявляет о своем несогласии с расторжением трудового договора, работник не может быть уволен по пункту 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Объяснять причины отказа от заключения соглашения и тем более излагать их письменно ни одна из сторон не обязана. Если же кадровой службе требуется подтверждение, что стороны обсуждали возможность заключения соглашения о расторжении трудового договора, необходимо надлежащим образом оформить отказ одной из сторон.
Когда в организации делопроизводство поставлено на должном уровне, то заявления работника, как, впрочем, и иные документы, обязательно регистрируются соответствующим образом. Отрицательная резолюция руководителя организации на заявлении уже является письменным выражением отказа. В том случае, если работнику понадобится подтверждение, что он обращался к работодателю с такой просьбой, кадровая служба может подготовить соответствующую справку.
Если предложение о заключении соглашения о расторжении трудового договора исходило от работодателя, то процедура оформления зависит от того, прилагалось ли к проекту соглашения сопроводительное письмо (записка), или все пояснения были сделаны в устном порядке. В последнем случае можно составить акт, в котором указать, что работник отказался от заключения соглашения, и ознакомить с ним работника под роспись.
Если в сопроводительном письме, прилагаемом к проекту соглашения, было предельно ясно сформулировано предложение о расторжении трудового договора и приводились соответствующие пояснения, то отказ работника также можно зафиксировать в акте или ограничиться проставлением соответствующей отметки непосредственно на копии сопроводительного письма. В том случае, если вместо сопроводительного письма работодатель направил работнику письменное уведомление (предложение) и в нем были предусмотрены строки для отражения согласия или несогласия работника, то это же уведомление и будет являться документом, подтверждающим отказ последнего от заключения соглашения о расторжении трудового договора.
В основном причиной споров, связанных с применением пункта 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, являются заявления работников. Нередко, получив заявление с просьбой о расторжении трудового договора, в котором не конкретизируется, о каком основании увольнения идет речь (о соглашении сторон или о собственной инициативе работника), кадровые службы отказывают в расторжении трудового договора по пункту 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, но тем не менее увольняют работника по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ по истечении 2 недель после поступления от него заявления. При этом, как правило, объясняется, что поскольку работник выразил желание об увольнении, а работодатель не согласен заключить соглашение о расторжении трудового договора, то, следовательно, работник может быть уволен по собственному желанию. Такое увольнение может быть оспорено, действия работодателя признаны неправомерными, а аргументы - несостоятельными.
Споры возникают и тогда, когда в заявлении работника четко сформулировано предложение о заключении соглашения о расторжении трудового договора, а кадровая служба тем не менее, ввиду отказа от этого предложения, производит увольнение работника по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Опять же предложение работника рассматривается как его собственная инициатива расторгнуть трудовой договор. У работника, уволенного таким образом, еще больше шансов отстоять свою правоту: в данном случае он не заявлял о своем решении уволиться, а предложил организации заключить соответствующее соглашение и, возможно, рассчитывал, что при его заключении стороны обсудят материальные и другие вопросы.
Подписи обеих сторон в соглашении позволяют кадровой службе перейти к дальнейшему оформлению увольнения - составлению приказа и заполнению трудовой книжки.
В приказе о прекращении трудового договора (по форме № Т-8) в строке "Основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)" записывается: "по соглашению сторон, пункт 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации". В строке "Основание (документ, номер, дата)" указываются вид документа (соглашение о расторжении трудового договора) и его реквизиты.
На основании приказа о прекращении действия трудового договора в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦12 ¦ 21 ¦ 10 ¦2008¦Уволен по соглашению сторон,¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 1 части первой ¦от 20.10.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 77 Трудового кодекса ¦ № 63-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
Глава III. ИСТЕЧЕНИЕ СРОКА ДЕЙСТВИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
(ПУНКТ 2 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 77 ТК РФ)
В пункте 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ закреплено такое общее основание прекращения трудового договора, как истечение срока трудового договора.
Расторжение трудового договора в связи с истечением срока его действия возможно только в том случае, если договор является срочным, то есть в нем присутствует условие о сроке, на который между сторонами (работником и работодателем) были установлены трудовые отношения. Такое условие работодатель и работник могут включить в договор лишь при условии, что установить трудовые отношения на неопределенный срок невозможно ввиду характера предстоящей работы или условий ее выполнения, если иное не предусмотрено Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами. Это правило закреплено в части второй статьи 58 Кодекса и получило свое развитие в его статье 59, в которой перечисляются случаи, при которых работник и работодатель могут заключить срочный трудовой договор. Напомним, что в соответствии с названной нормой срочный договор может быть заключен:
Согласно части второй статьи 58 Трудового кодекса РФ срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 данного Кодекса (таблица 2).
Таблица 2
----T------------------------------------------------------------¬
¦ № ¦ Случаи заключения срочного трудового договора, ¦
¦п/п¦ когда трудовые отношения не могут быть установлены ¦
¦ ¦ на неопределенный срок с учетом характера предстоящей ¦
¦ ¦ работы или условий ее выполнения ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 1 ¦Исполнение обязанностей отсутствующего работника, за которым¦
¦ ¦в соответствии с трудовым законодательством и иными¦
¦ ¦нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового¦
¦ ¦права, коллективным договором, соглашениями, локальными¦
¦ ¦нормативными актами, трудовым договором сохраняется место¦
¦ ¦работы ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 2 ¦Выполнение временных (до 2 месяцев) работ ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 3 ¦Выполнение сезонных работ, когда в силу природных условий¦
¦ ¦работа может производиться только в течение определенного¦
¦ ¦периода (сезона) ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 4 ¦Направление на работу за границу ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 5 ¦Проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности¦
¦ ¦работодателя (реконструкция, монтажные, пусконаладочные и¦
¦ ¦другие работы), а также работ, связанных с заведомо¦
¦ ¦временным (до 1 года) расширением производства или объема¦
¦ ¦оказываемых услуг ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 6 ¦Работа в организации, созданной на заведомо определенный¦
¦ ¦период или для выполнения заведомо определенной работы ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 7 ¦Выполнение заведомо определенной работы в случаях, когда ее¦
¦ ¦завершение не может быть определено конкретной датой ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 8 ¦Выполнение работ, непосредственно связанных со стажировкой и¦
¦ ¦с профессиональным обучением работника ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 9 ¦Избрание на определенный срок в состав выборного органа или¦
¦ ¦на выборную должность на оплачиваемую работу, а также¦
¦ ¦поступление на работу, связанную с непосредственным¦
¦ ¦обеспечением деятельности членов избираемых органов или¦
¦ ¦должностных лиц в органах государственной власти и органах¦
¦ ¦местного самоуправления, в политических партиях и других¦
¦ ¦общественных объединениях ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦10 ¦Направление органами службы занятости населения на работы¦
¦ ¦временного характера и общественные работы ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦11 ¦Направление для прохождения альтернативной гражданской¦
¦ ¦службы ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦12 ¦Другие случаи, предусмотренные Трудовым кодексом РФ или¦
¦ ¦иными федеральными законами ¦
L---+-------------------------------------------------------------
В соответствии с той же частью второй статьи 58 Трудового кодекса РФ в случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 Кодекса (таблица 3), срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.
Таблица 3
----T------------------------------------------------------------¬
¦ № ¦ Случаи, когда срочный трудового договор может быть заключен¦
¦п/п¦ по соглашению сторон ¦
¦ ¦ ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 1 ¦Поступление на работу к работодателям - субъектам малого¦
¦ ¦предпринимательства (включая индивидуальных¦
¦ ¦предпринимателей), численность работников которых не¦
¦ ¦превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового¦
¦ ¦обслуживания - 20 человек) ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 2 ¦Поступление на работу пенсионеров по возрасту, а также лиц,¦
¦ ¦которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским¦
¦ ¦заключением, выданным в порядке, установленном федеральными¦
¦ ¦законами и иными нормативными правовыми актами Российской¦
¦ ¦Федерации, разрешена работа исключительно временного¦
¦ ¦характера ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 3 ¦Поступление на работу в организации, расположенные в районах¦
¦ ¦Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, если это¦
¦ ¦связано с переездом к месту работы ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 4 ¦Проведение неотложных работ по предотвращению катастроф,¦
¦ ¦аварий, несчастных случаев, эпидемий, эпизоотий, а также для¦
¦ ¦устранения последствий указанных и других чрезвычайных¦
¦ ¦обстоятельств ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 5 ¦Избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности,¦
¦ ¦проведенному в порядке, установленном трудовым¦
¦ ¦законодательством и иными нормативными правовыми актами,¦
¦ ¦содержащими нормы трудового права ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 6 ¦Поступление на работу в качестве творческих работников¦
¦ ¦средств массовой информации, организаций кинематографии,¦
¦ ¦театров, театральных и концертных организаций, цирков и¦
¦ ¦иными лицами, участвующими в создании и (или) исполнении¦
¦ ¦(экспонировании) произведений, в соответствии с Перечнем¦
¦ ¦работ, профессий, должностей этих работников, утвержденным¦
¦ ¦Постановлением Правительства РФ от 28.04.2007 № 252, с¦
¦ ¦учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по¦
¦ ¦регулированию социально-трудовых отношений ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 7 ¦Поступление на работу в качестве руководителей, заместителей¦
¦ ¦руководителей и главных бухгалтеров организаций, независимо¦
¦ ¦от их организационно-правовых форм и форм собственности ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 8 ¦Поступление на работу лиц, обучающихся по очной форме¦
¦ ¦обучения ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 9 ¦Поступление на работу по совместительству ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦10 ¦Другие случаи, предусмотренные Трудовым кодексом РФ или¦
¦ ¦иными федеральными законами ¦
L---+-------------------------------------------------------------
Приведенные перечни по своей сути являются исчерпывающими. Отсылка к иным федеральным законам незначительно увеличивает число случаев, когда может быть заключен срочный трудовой договор.
Если с работником заключен трудовой договор при отсутствии достаточных к тому оснований, то этот договор в силу части пятой статьи 58 Трудового кодекса РФ считается заключенным на неопределенный срок. Однако для этого необходимо вмешательство третьей стороны - суда, который должен установить, что оснований к заключению срочного трудового договора не имелось или что названные в трудовом договоре основания являются недостаточными.
Договор также будет считаться заключенным на неопределенный срок, если в его тексте будет отсутствовать условие о сроке действия - это следует из части третьей статьи 58 Трудового кодекса РФ.
При наличии этих обстоятельств работодатель не может воспользоваться своим правом на расторжение трудового договора в связи с истечением срока его действия (почему в данном случае речь идет о праве работодателя, а не работника, будет разъяснено далее).
Но этим ограничения на расторжение трудового договора по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ не исчерпываются - существует еще ряд обстоятельств и условий, при которых применение данной нормы становится невозможным или затруднительным.
Согласно части четвертой статьи 58 Трудового кодекса РФ, в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Следовательно, само по себе истечение срока действия договора не прекращает трудовые отношения - для этого необходимо волевое решение одной из сторон. Если же ни одна из сторон не выразит его в установленное законодательством время, то срочный трудовой договор фактически (но не автоматически) трансформируется в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, причем с сохранением неизменными всех других условий трудового договора.
Решение работодателя или работника о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия должно быть выражено в письменной форме. Однако для каждой стороны законодательство предусматривает особые способы и сроки его выражения.
1. Решение работодателя. Частью первой статьи 79 Трудового кодекса РФ установлено, что срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия, о чем работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за 3 календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.
Срок действия трудового договора может быть определен конкретной датой (например, 1 год), конкретным событием, с наступлением которого трудовые отношения должны быть прекращены (например, выход на работу работника, на время отсутствия которого был заключен срочный договор), или конкретной работой (действиями), по выполнении которой стороны освобождаются от взаимных обязательств по трудовому договору.
Если срок трудового договора определен конкретной датой, то он, а также срок уведомления работника о решении работодателя расторгнуть трудовой договор исчисляются по правилам статьи 14 Трудового кодекса РФ:
1) течение сроков, с которыми связано возникновение трудовых прав и обязанностей, начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей;
2) течение сроков, с которыми связано прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений;
3) сроки, исчисляемые годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее число последнего года, месяца или недели срока. В срок, исчисляемый в календарных неделях или днях, включаются и нерабочие дни;
4) если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.
Части вторая - четвертая статьи 79 Трудового кодекса РФ содержат правила, по которым определяется истечение срока действия трудового договора, если условие о нем определено как конкретное событие или выполнение определенной работы:
а) трудовой договор, заключенный на время выполнения определенной работы, прекращается по завершении этой работы;
б) трудовой договор, заключенный на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, прекращается с выходом этого работника на работу;
в) трудовой договор, заключенный для выполнения сезонных работ в течение определенного периода (сезона), прекращается по окончании этого периода (сезона).
Для оперативного контроля за сроками действия трудовых договоров работодателю крайне желательно вести соответствующие регистрацию и учет. Книги или журналы регистрации (учета) позволят сотрудникам кадровой службы заблаговременно подготовить выписки по работникам, срок действия трудовых договоров с которыми истекает в ближайшие 2 недели. Если срочные трудовые договоры для выполнения определенной работы (в том числе сезонной) заключены с большой группой работников, кадровой службе удобнее вести списки работников и в своем рабочем плане отразить примерные сроки, когда в производственном подразделении или в отделе организации и оплаты труда будут примерно установлены сроки приема результата работы.
Несомненно, контроль за сроками действия трудовых договоров упростится, если вести регистрацию (учет) договоров с помощью специальных кадровых программ.
Не менее чем за 3 календарных дня до истечения срока действия трудового договора работнику, срок действия договора с которым истекает, должно быть направлено уведомление, в котором работодатель ставит его в известность о прекращении трудовых отношений ввиду истечения срока действия трудового договора.
Уведомление можно составить по любой форме, главное, чтобы в нем содержались следующие сведения:
1) решение работодателя расторгнуть трудовой договор в связи с истечением срока его действия (при этом обязательно должны быть указаны реквизиты договора (номер и дата));
2) дата увольнения.
Разумеется, работник должен поставить свою подпись на уведомлении. Если он не расписывается по мотиву несогласия с увольнением, ему следует пояснить, что в данном случае это несогласие не имеет юридического значения, а отказ от подписи нужно актировать соответствующим образом.
В соответствии с новой редакцией части первой статьи 79 Трудового кодекса РФ, введенной в действие с октября 2006 года Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, работодатель освобождается от обязанности уведомлять работника о прекращении трудового договора, в случаях, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.
Такое решение законодателя продиктовано теми сложностями, которые возникали на практике у работодателей, при попытке выполнить требование о предварительном уведомлении работника о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия: спланировать время выхода на работу отсутствующего работника можно только в исключительных случаях (в частности, когда отсутствие инициировано работодателем - в связи с отпуском, командировкой, пр.); в случае же заключения срочного трудового договора на время отпуска по беременности и родам, по уходу за ребенком работодатель может определить время выхода работника только ориентировочно (при первом требовании работников, изменяющем оговоренное время отсутствия, работодатель должен освободить его рабочее место).
Несмотря на внесенные в статью 79 Трудового кодекса РФ изменения, остаются нерешенными вопросы прекращения по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ срочного трудового договора, заключенного на время выполнения определенной работы. Обусловлено это тем, что при заключении трудового договора время выполнения работы может быть определено только приблизительно. Выполнение работы (ее завершение) должно подтверждаться соответствующим образом. Приемка результатов работ, выполненных по срочному трудовому договору, оформляется актом, составляемым по унифицированной форме № Т-73, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1. Акт подтверждает завершение работы, на время выполнения которой заключался трудовой договор, и является основанием для окончательного или поэтапного расчета сумм оплаты за работу. Он составляется сотрудником, ответственным за приемку выполненных работ, утверждается руководителем организации или уполномоченным им лицом и передается в бухгалтерию для расчета и выплаты исполнителю работ причитающейся суммы.
Составление и подписание такого акта означает, что работа завершена, а, следовательно, срок трудового договора истек. Если работник не будет предупрежден о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия не менее чем за 3 календарных дня до увольнения, то есть до подписания и утверждения такого акта, то статьи 58 и 79 Трудового кодекса РФ могут "заблокировать" право работодателя уволить работника по основанию, предусмотренному пунктом 2 части первой статьи 77 Кодекса. Об этом кадровая служба должна помнить и позаботиться о заблаговременном предупреждении работника (за 1 - 2 недели), тем более что часть первая статьи 79 ТК РФ устанавливает только крайний срок предупреждения - "не менее чем за 3 календарных дня до увольнения".
Пропуск установленного срока чреват тем, что в этом случае может быть применена часть четвертая статьи 58 Кодекса. Именно "может", а не "должна", поскольку у работодателя остается шанс убедить или уговорить работника сделать свое предложение о прекращении трудового договора.
2. Решение работника. Решение о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия может принять и работник. Вернее, в силу части четвертой статьи 58 Трудового кодекса РФ, он может потребовать расторжения срочного трудового договора.
Требование работника по общему правилу излагается в заявлении. Поскольку срок выдвижения работником требования о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия не определен, возникают сложности со временем, когда работник может подать заявление на имя руководителя организации. Применение статьи 80 Трудового кодекса РФ в данном случае проблематично, поскольку она устанавливает срок предупреждения работодателя о расторжении трудового договора по иному основанию - по инициативе работника.
Полагаем, что работник может подать заявление, выражающее его намерение расторгнуть трудовой договор по пункту 2 части первой статьи 77 ТК РФ, и за день до истечения срока действия трудового договора. Отказать работнику в данном случае работодатель не сможет. Более того, еще раз обращаем внимание на часть четвертую статьи 58 Трудового кодекса РФ: трудовой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок, если работник продолжает работу после истечения срока трудового договора. Если работник потребовал расторжения срочного трудового договора (подал заявление) в день истечения срока его действия, а на следующий день не вышел на работу, работодатель не вправе принудить работника к продолжению трудовых отношений, равно как и привлечь к дисциплинарной ответственности или расценить его действия как прогул.
Нужно отметить, что работники крайне редко требуют от работодателя расторжения срочного трудового договора по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ - большинство, напротив, затягивают процедуру увольнения больничными листками, отпусками по уважительным причинам и т.д.
Если же работник подает заявление об увольнении по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, необходимо проконсультировать его о том, что в заявлении должно быть изложено предложение расторгнуть срочный трудовой договор в связи с истечением срока его действия (а не просьба об увольнении по собственному желанию).
Не всегда работодатель стремится расторгнуть срочный трудовой договор в связи с истечением срока его действия. Зная о том, что срок действия трудового договора истекает в ближайшее время, он может намеренно проигнорировать свою обязанность по предупреждению работника о прекращении трудового договора (часть первая статьи 79 Кодекса) и тем самым перевести трудовые отношения из временных в постоянные, а может просто "забыть" о том, что с работником заключался срочный трудовой договор. В данном случае его бездействие по прекращению трудовых отношений в связи с истечением срока действия трудового договора выражает решение работодателя о придании отношениям с работником постоянного характера. Направлять работнику какое-либо уведомление о принятом решении работодатель не обязан - достаточно допустить работника к работе после истечения срока трудового договора, и с дня работы, следующего за моментом, которым было определено окончание срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утратит силу и трудовой договор будет считаться заключенным на неопределенный срок.
Хотя законодательство не предусматривает обязанности работодателя по внесению изменений в трудовой договор, трансформированный из срочного в договор с неопределенным сроком (если только стороны не решат изменить его другие условия), кадровой службе все же целесообразно отразить изменение характера трудовых отношений. Обычно для этого достаточно отметки на последнем или первом листе договора (желательно на обоих экземплярах), а также в личной карточке работника. При этом данный трудовой договор в будущем уже не может быть расторгнутым по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Чаще всего конфликты с работником, который предупрежден о расторжении трудового договора в связи с его истечением (в порядке, установленном частью первой статьи 79 Трудового кодекса РФ), возникают на почве недопонимания смысла данного основания увольнения. Пункт 2 части первой статьи 77 Кодекса содержит самостоятельное основание увольнения и не увязывает его ни с инициативой работника, ни с инициативой работодателя: трудовые отношения прекращаются в связи с наступлением определенной даты или события (выполнения работы, выхода на работу отсутствующего работника). А, следовательно, работодатель не обязан приводить объяснения, почему отношения с работником прекращаются.
Самое большое количество споров связано с отказом работника от расторжения трудового договора. В этой связи сотрудникам кадровых служб нужно помнить о том, что подпись работника на договоре, заключенном с нарушением части пятой или шестой статьи 58 Трудового кодекса РФ либо при наличии в нем такого "порока", как отсутствие условия о сроке действия трудового договора (несмотря на то что из других условий следует срочный характер отношений), не гарантирует, что уволенный не воспротивится расторжению трудового договора, когда срок последнего истечет. Напротив, если с работником не будет найден общий язык по этому сомнительному договору, он может обратиться в суд, который признает заключенный между сторонами договор договором, заключенным на неопределенный срок.
В приказе о прекращении действия трудового договора по форме № Т-8 приводятся реквизиты трудового договора и, кроме того: если требование о расторжении трудового договора исходило от работодателя - реквизиты уведомления, если от работника - реквизиты заявления работника.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с истечением срока действия трудового договора,
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦12 ¦ 15 ¦ 08 ¦2008¦ Уволен в связи с истечением¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ срока действия ¦от 15.08.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ трудового договора, ¦ № 75-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 2 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
Трудовой кодекс РФ не устанавливает для работодателя какие-либо обязательства по выплате компенсаций или предоставлению иных гарантий работникам при расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия. Исключение предусмотрено только в отношении беременных женщин. Согласно части второй статьи 261 Кодекса в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности. Женщина, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности, обязана по запросу работодателя, но не чаще чем 1 раз в 3 месяца, предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности. Если при этом женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда работодатель узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.
В силу части третьей статьи 261 Трудового кодекса РФ допускается увольнение женщины в связи с истечением срока трудового договора в период ее беременности, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно с письменного согласия женщины перевести ее до окончания беременности на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации женщины, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую женщина может выполнять с учетом ее состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать ей все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Глава IV. ИНИЦИАТИВА РАБОТНИКА
(ПУНКТ 3 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 77 ТК РФ)
Самым распространенным общим основанием прекращения трудового договора является расторжение трудового договора по инициативе работника, закрепленное в пункте 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Порядок прекращения трудовых отношений в случае, если инициатива об этом исходит от работника, определен в статье 80 Трудового кодекса РФ.
Представляется важным выделить несколько следующих важных моментов правового регулирования увольнения работника по собственному желанию:
а) Трудовой кодекс РФ предоставляет работнику право расторгнуть по его инициативе любой трудовой договор - и срочный, и заключенный на неопределенный срок. Ограничение на расторжение срочного трудового договора по инициативе работника, предусматривавшееся ранее частью первой статьи 31 КЗоТ РФ, больше не существует. Если в срочных трудовых договорах, заключенных до вступления в силу Трудового кодекса РФ, или в локальных нормативных актах, принятых в организации до февраля 2002 года, содержатся запреты на расторжение срочных договоров по желанию работника, то их необходимо пересмотреть. Напомним, что в соответствии с частью четвертой статьи 8 Трудового кодекса РФ локальные нормативные акты, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством, не подлежат применению; в силу части второй статьи 9 Кодекса условия трудового договора, ограничивающие права или снижающие уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, также не подлежат применению;
б) споры и сомнения по поводу того, на какую норму Трудового кодекса РФ - пункт 3 части первой статьи 77 или статью 80 - должны даваться ссылки в приказах о прекращении трудового договора по инициативе работника и в трудовых книжках, решены Правительством РФ в пользу пункта 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. В Правилах ведения трудовых книжек (пункт 15), вступивших в силу 30.04.2003, предельно ясно указано, что при прекращении трудового договора по основаниям, предусмотренным статьей 77 Трудового кодекса РФ (за исключением случаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя (пункт 4 части первой этой статьи) и по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (пункт 10 части первой этой статьи)), в трудовую книжку вносится запись об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующий пункт части первой указанной статьи.
В части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ изложены два принципиальных условия прекращения трудовых отношений по пункту 3 части первой статьи 77:
1) работник имеет право расторгнуть трудовой договор, а, следовательно, решение об увольнении принимается им по собственному усмотрению; какое-либо понуждение работодателем работника воспользоваться этим правом недопустимо. Работодателям следует помнить о том, что работник может оспорить решение об увольнении по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ по мотиву того, что он был принужден работодателем подать заявление об увольнении. В этом случае суд должен будет проверить доводы истца (работника) и выяснить, являлась ли подача заявления об увольнении по собственному желанию добровольным волеизъявлением работника (подпункт "а" пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"); при этом обязанность доказать факт понуждения работника работодателем подать заявление об увольнении по собственному желанию будет возложена на работника;
2) о том, что работник принял решение об увольнении, работодатель должен узнать не в устном порядке - свое заявление работник обязан сделать в письменной форме. Этим заявлением работник предупреждает работодателя о своем намерении расторгнуть трудовой договор. Согласно части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ заявление должно быть подано работником в письменной форме не позднее чем за 2 недели, если иной срок не установлен данным Кодексом или иным федеральным законом.
Для отдельных категорий работников Трудовым кодексом РФ установлены иные сроки предупреждения работодателя о расторжении трудового договора (таблица 4).
Таблица 4
---------------------------T---------------------T---------------¬
¦ Категория работников ¦ Срок предупреждения ¦ Норма ТК РФ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Работник, проходящий ¦За 3 дня до ¦Часть четвертая¦
¦испытание, если он пришел ¦расторжения ¦статьи 71 ¦
¦к выводу, что предложенная¦трудового договора ¦ ¦
¦работа не является ¦ ¦ ¦
¦для него подходящей ¦ ¦ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Руководитель организации ¦Не позднее чем за 1 ¦Статья 280 ¦
¦ ¦месяц до расторжения ¦ ¦
¦ ¦трудового договора ¦ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Работник, заключивший ¦За 3 календарных дня ¦Часть первая ¦
¦трудовой договор на срок ¦до расторжения ¦статьи 292 ¦
¦до 2 месяцев ¦трудового договора ¦ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Работник, занятый на ¦За 3 календарных дня ¦Часть первая ¦
¦сезонных работах ¦до расторжения ¦статьи 296 ¦
¦ ¦трудового договора ¦ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Работник, работающий ¦В срок, определенный ¦Часть вторая ¦
¦по трудовому договору у ¦в трудовом договоре ¦статьи 307 ¦
¦работодателя - физического¦ ¦ ¦
¦лица ¦ ¦ ¦
+--------------------------+---------------------+---------------+
¦Спортсмен, тренер ¦Не позднее чем за 1 ¦Часть первая ¦
¦ ¦месяц (за исключением¦статьи 348.12 ¦
¦ ¦случаев, когда ¦ ¦
¦ ¦трудовой договор ¦ ¦
¦ ¦заключен на срок ¦ ¦
¦ ¦менее 4 месяцев) ¦ ¦
L--------------------------+---------------------+----------------
Течение срока предупреждения, в силу части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ, начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении.
Предупреждение о том, что работник принял решение о расторжении трудового договора, необходимо работодателю для того, чтобы подыскать замену выбывающему работнику. Но вместе с тем стороны в соответствии с частью второй статьи 80 Трудового кодекса РФ могут прийти к соглашению о расторжении трудового договора и до истечения срока предупреждения об увольнении (например, работодатель может подыскать замену раньше или работнику нужно срочно выйти на новое место работы). Это соглашение ни в коем случае нельзя путать с соглашением о прекращении трудового договора, предусмотренным статьей 78 Трудового кодекса РФ и являющимся основанием для прекращения трудовых отношений по пункту 1 части первой статьи 77 Кодекса (см. главу II настоящего комментария). В части второй статьи 80 Кодекса имеется в виду достижение сторонами договоренности о сокращении сроков ожидания, то есть об удовлетворении просьбы работника об увольнении по собственному желанию до истечения установленного законом срока предупреждения.
Вряд ли есть особая необходимость в составлении отдельного документа. На наш взгляд, достаточно еще на уровне консультаций сторон в устном порядке определиться с возможностью скорейшего увольнения: в этом случае работник в заявлении указывает желаемую дату увольнения, а руководитель организации своей положительной резолюцией соглашается с предложением работника. Если в заявлении дата увольнения не указана или определена с учетом установленного законом срока предупреждения (2 недели, 3 календарных дня, пр.), а стороны договорились расторгнуть трудовой договор раньше установленного срока предупреждения, то на обороте заявления можно зафиксировать сущность достигнутой договоренности и заверить ее подписями работника и представителя работодателя.
Получив заявление от работника, работодатель не может отказать в удовлетворении просьбы работника (в данном случае согласие или несогласие работодателя с решением работника юридического значения не имеет), и увольнение должно быть произведено в установленные сроки.
Вместе с тем есть случаи, когда работодатель обязан удовлетворить просьбу работника в указанный работником срок, невзирая на установленные сроки предупреждения. Эти случаи указаны в части третьей статьи 80 Трудового кодекса РФ, согласно которой работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника, если:
1) заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы в связи:
- с зачислением в образовательное учреждение;
- с выходом на пенсию;
- с другими обстоятельствами.
Указанные случаи "невозможности продолжения работы" определены настолько неконкретно, что положением части третьей статьи 80 Трудового кодекса РФ могут воспользоваться как работники, зачисленные в образовательные учреждения по очной форме обучения, так и по заочной и очно-заочной; как работники, достигшие пенсионного возраста и использующие свое право на выход на пенсию впервые, так и работающие пенсионеры, уже получающие пенсию по возрасту, но только сейчас решившие оставить работу (причем такое решение, возможно, принимается не впервые). Формулировка "другие случаи" еще более расплывчата, и, следовательно, работодатель не застрахован от обвинений в неисполнении обязанности, предусмотренной частью третьей статьи 80 Трудового кодекса РФ. Ему самостоятельно предстоит определить, делает ли обстоятельство, указанное работником, невозможным продолжение работы;
2) установлено нарушение работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, локальных нормативных актов, условий коллективного договора, соглашения или трудового договора.
В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" отмечено, что названные нарушения могут быть установлены, в частности, органами, осуществляющими государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, профессиональными союзами, комиссиями по трудовым спорам, судом.
Самостоятельно уволить работника до истечения срока предупреждения о расторжении трудового договора по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ работодатель не вправе (еще раз напоминаем, что это возможно только по соглашению сторон). Это означает, что при отсутствии взаимной заинтересованности в скорейшем увольнении работник обязан отработать предусмотренный законом срок. В это время он обязан выполнять свои трудовые обязанности, в том числе подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка. Исключение составляют случаи, когда заявление о расторжении трудового договора по собственному желанию работника подано им во время нахождения в отпуске или перед отпуском, в период временной нетрудоспособности, а также в иных случаях правомерного и санкционированного его отсутствия на работе.
В соответствии с частью пятой статьи 80 ТК РФ работник имеет право прекратить работу только по истечении срока предупреждения об увольнении. Во всех иных случаях он обязан своевременно приходить на работу и выполнять свою трудовую функцию в обычном режиме. Оставление работником работы без уважительной причины до истечения 2-недельного срока предупреждения квалифицируется как прогул со всеми вытекающими отсюда последствиями (подпункт "в" пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). Если во время исполнения своих трудовых обязанностей работник совершит дисциплинарный проступок, то, несмотря на наличие заявления об увольнении, работодатель может применить к работнику дисциплинарное взыскание, вплоть до увольнения. Такие действия работодателя в соответствии с абзацем третьим пункта 33 названного Постановления Пленума Верховного Суда РФ будут признаны правомерными, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении.
Следует отметить, что законодательством не предусмотрено приостановление течения срока предупреждения и это создает значительные сложности при увольнении ответственных работников. В течение указанного в заявлении срока увольняющийся работник должен передать дела своему преемнику. Если он заболел и представил листок нетрудоспособности, работодатель все равно должен будет произвести увольнение в установленные сроки. В таком правовом регулировании есть и определенная выгода для работодателя: поскольку инициатива увольнения исходит от работника, то в том случае, если он заболел и на момент увольнения находится на больничном, работодатель все равно может уволить его по истечении срока предупреждения.
Если работодатель по каким-либо причинам не расторгнул трудовой договор по истечении срока предупреждения об увольнении и работник не настаивает на увольнении, то в соответствии с частью шестой статьи 80 Трудового кодекса РФ действие трудового договора продолжается. Исходя из этого, работодателю следует надлежащим образом регистрировать и учитывать заявления работников, а также отслеживать сроки, в которые должен быть уволен каждый конкретный работник.
Часть шестая статьи 80 Трудового кодекса РФ используется в кадровой практике очень редко. Как правило, к ней прибегают работодатели, которые по тем или иным причинам намерены затянуть процедуру увольнения (например, для сдачи дел, проведения инвентаризаций (если увольняется материально ответственное лицо) и т.д.). Эта норма работает в пользу работодателя только в том случае, если на следующий день после истечения срока предупреждения об увольнении работник выходит на работу и приступает к исполнению своей трудовой функции. При этом следует обратить внимание на то, что трудовым законодательством не определено, в какой форме работник должен настоять на своем увольнении - в письменной или устной. Также не установлена обязанность работодателя повторно уточнять, не изменились ли намерения работника расторгнуть трудовой договор. Если же по истечении срока предупреждения об увольнении (то есть в день предполагаемого увольнения) работодателем не будет издан приказ о прекращении трудового договора и работник, зная об этом, добровольно продолжает исполнять свои обязанности по трудовому договору, то это дает работодателю право считать, что трудовой договор с работником продолжается; если же работник в дальнейшем еще раз обратится с просьбой расторгнуть трудовой договор, то ему придется выполнить требование части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ о подаче заявления в установленный срок. Справедливости ради отметим, что чаще всего работодателя беспокоит возможность отзыва работником своего заявления, а не собственная "забывчивость".
Основные сложности с расторжением трудового договора по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, как правило, связаны с заявлениями работников. Рассмотрим их подробно:
1) в заявлении не указано, что работник намерен расторгнуть трудовой договор по его собственному желанию. Такую ошибку работники допускают крайне редко, но если она все же допущена, необходимо попросить работника переписать заявление, в котором бы предельно точно содержалась просьба: "Прошу уволить меня по собственному желанию" или "Прошу расторгнуть трудовой договор по моей инициативе". Если такое уточнение не сделать, в последующем работник может настаивать на том, что он имел в виду прекращение трудового договора по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 ТК РФ), а кадровая служба неправомерно уволила его по пункту 3 части первой статьи 77 ТК РФ;
2) в заявлении дата увольнения определена позднее установленного законом срока (например, в заявлении, датированном 1 октября 2008 года, содержится просьба расторгнуть трудовой договор 9 октября 2008 года); при этом работник не ссылается на невозможность продолжения работы. Если работодатель считает, что увольнение в эти сроки нецелесообразно (работник должен передать свои дела) или невозможно (ввиду сложности поиска замены), то сотрудникам кадровой службы необходимо пояснить работнику, что в эти сроки его просьба удовлетворена не будет. Если работник не соглашается переписать заявление и настаивает на своем, кадровая служба должна принять заявление работника и передать его на резолюцию руководителю организации. В резолюции (при отказе в удовлетворении просьбы работника) дается не только отрицательное заключение, но и указание кадровой службе определить срок увольнения с учетом правил, предусмотренных Трудовым кодексом РФ. Однако все же следует приложить усилия, чтобы убедить работника переписать заявление;
3) в заявлении вообще не указана дата планируемого увольнения. До введения в действие Трудового кодекса РФ отсутствие даты предполагаемого увольнения не считалось особой проблемой - кадровая служба отсчитывала от даты составления (подачи) заявления 2 недели и производила увольнение в рассчитанный ею срок. Первая редакция Трудового кодекса РФ не внесла в эту практику существенных изменений.
При этом юристы по-разному трактовали ситуацию, при которой в заявлении отсутствует дата предполагаемого увольнения. Преобладающей можно назвать точку зрения, что в том случае, "если предполагаемая дата увольнения в заявлении работника не указана, работодатель должен уточнить пожелания работника, поскольку определить эту дату самостоятельно и уволить работника через две недели после подачи им заявления он не вправе" <*>. С точки зрения принципа равенства сторон трудового договора это несколько не согласуется с позицией Пленума Верховного Суда РФ, выраженной в Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", которая заключается в том, что поведение работника, оставившего работу после истечения двухнедельного срока предупреждения, является правомерным (при этом указана в заявлении дата предполагаемого увольнения или нет, принципиального значения не имеет - работник самостоятельно отсчитывает от даты подачи заявления 2 недели и по их истечении может оставить работу (подпункт "в" пункта 39)). Право работника поступить таким образом закреплено в части пятой статьи 80 Трудового кодекса РФ, согласно которой по истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу.
--------------------------------
<*> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. С.А. Панина. М.: МЦФЭР, 2002. С. 267.
Тем не менее в условиях нового правового регулирования порядка подачи работником заявления об увольнении по собственному желанию, введенного уточненной в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ редакцией части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ, отсутствие в заявлении работника даты предполагаемого увольнения создает серьезные проблемы. С октября 2006 года часть первая статьи 80 Кодекса не жестко определяет срок подачи заявления об увольнении по собственному желанию - строго за 2 недели до увольнения, а устанавливает минимальный срок, в который работник должен сделать соответствующее предупреждение - не позднее чем за 2 недели. Таким образом, работодатель, по сути, не может, основываясь только лишь на просьбе работника об увольнении и дате подписания заявления, самостоятельно определить срок увольнения. Однако нельзя не обратить внимания на то, что дополнение части первой статьи 80 Трудового кодекса РФ правилом об определении начала течения срока предупреждения вносит некоторую неясность, которая, впрочем, толкуется в пользу работника. Из названной нормы следует, что течение срока предупреждения начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. Отсюда можно сделать вывод, что вне зависимости от того, указана ли дата увольнения в заявлении или нет, работодатель ведет отсчет срока предупреждения с момента получения работником заявления. Полагаем, что данное правило рассчитано только на отдельные случаи, например, когда работник в заявлении просит уволить его по собственному желанию по истечении 2 недель - в данной ситуации отсчет 2-недельного срока будет вестись не с момента датирования работником своего заявления, а с даты получения такого заявления работодателем, которая может не совпадать с датой составления заявления (например, в случае направления заявления по почте).
Подытоживая сказанное, рекомендуем работодателям при получении заявления, из которого нельзя сделать вывод о сроке, в который работник желает уволиться, требовать от работника уточнения своего заявления (при этом ему не обязательно писать новое заявление - уточненная просьба может быть изложена в том же заявлении и заверена подписью работника). При отказе работника вносить какие-либо исправления в свое заявление после разъяснения кадровой службой последствий неправильно составленного заявления кадровая служба может актировать устно выраженное работником уточнение даты увольнения;
4) заявление составлено на трафаретном бланке. В одних организациях принято, чтобы заявления об увольнении работники писали от руки (от начала до конца), в других применяются трафаретные бланки (формы) заявлений. Споры между кадровыми службами и другими структурными подразделениями предприятия (отделом организации и оплаты труда, бухгалтерией, расчетно-кассовым отделом) по поводу того, можно и нужно ли применять трафаретные бланки, в основном возникают из-за того, что кадровой службе необходимо иметь полноценное доказательство, что работник собственноручно изложил свое желание в заявлении (без подсказок и принуждения), а отделу оплаты и организации труда или бухгалтерии некогда разбирать почерк работника, и они нуждаются в структурированном и точно составленном документе.
Как именно должно составляться заявление - от руки и в произвольной форме или на трафаретном бланке - должно устанавливаться в локальном нормативном акте организации, например в инструкции о делопроизводстве или в положении о ведении документации по личному составу. Этот вопрос находится вне сферы регулирования нормативными правовыми актами;
5) вместо заявления направлена телеграмма. Настоящие сложности с формой предупреждения работодателя об увольнении по собственному желанию возникают тогда, когда работник, принявший решение о расторжении трудового договора, находится вне места работы (например, в отпуске или на больничном). Ранее уже отмечалось, что законодательство не запрещает правомерно отсутствующему на работе работнику принять решение об увольнении по собственному желанию. Каким способом он должен предупредить об этом решении работодателя? Только тем, который позволяет работодателю достоверно установить, что инициатива о расторжении трудового договора исходит от работника, а не от сторонних лиц (например, недоброжелателей). Телеграмма в данном случае может расцениваться как предварительное уведомление - производить увольнение только на основании этого документа, по нашему мнению, нельзя. От работника, направившего телеграмму, в которой содержится просьба об увольнении, следует затребовать представления письменного заявления, заверенного его личной подписью. Каким способом оно поступит к работодателю - по почте или будет передано непосредственно в службу кадров - не важно. Принципиальное значение в этом случае будут иметь сроки. По общему правилу срок предупреждения работодателя начинает исчисляться не с момента составления заявления, а с момента его получения работодателем. В случае с телеграммой кадровая служба может пойти навстречу работнику и вести отсчет не с момента получения заявления, а с момента получения телеграммы (в этом случае желательно получить письменное подтверждение от работника, что именно он направил эту телеграмму, а саму телеграмму приобщить к материалам личного дела).
Как уже отмечалось выше, в соответствии с частью четвертой статьи 80 Трудового кодекса РФ до истечения срока предупреждения об увольнении работник имеет право в любое время отозвать свое заявление. Напомним, что этот срок истекает в день увольнения, а, следовательно, работник может передумать за день до увольнения и даже в день увольнения (поскольку, как можно сделать вывод из системного толкования части первой и четвертой статьи 80 Кодекса, день увольнения входит в срок предупреждения, являясь его последним днем). Именно по той причине, что работнику предоставляется время подумать над своим решением, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор до истечения срока предупреждения. Если работник изменил свои планы об увольнении и не намерен расторгать трудовой договор по собственной инициативе, работодатель не вправе уволить его и после истечения срока предупреждения, если только на его место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора. Так, согласно части четвертой статьи 64 Трудового кодекса РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя.
Поскольку порядок отзыва работником заявления об увольнении законодательством не регламентирован, данная процедура на практике осуществляется по-разному. Так, она может строиться по следующей схеме:
1) работник в письменной форме уведомляет работодателя о своем решении отозвать заявление об увольнении путем подачи соответствующего заявления;
2) на его основании на заявлении работника об увольнении проставляется отметка "Аннулировано" или "Отозвано", указывается дата аннулирования и реквизиты уведомления; эта запись заверяется подписью сотрудника кадровой службы. Хотя заявление работника и аннулировано, его следует оставить в личном деле. Выдав его работнику на руки, кадровая служба, во-первых, нарушит правила хранения документации, во-вторых, останется без доказательства, что работник обращался с заявлением об увольнении (особенно если заявление об отзыве заявления в данном случае не содержит необходимой информации). На заявлении об отзыве также делается соответствующая отметка "Заявление об увольнении от "___" ________ 200__ г. аннулировано (или отозвано)" (с указанием даты и подписи сотрудника кадровой службы), после чего оно тоже помещается в личное дело работника. Принимая заявление об отзыве, сотрудникам кадровой службы следует предупредить работника о том, что это уведомление не подлежит отзыву, и если работник повторно решит расторгнуть трудовой договор, то вся процедура должна будет осуществляться по общеустановленным правилам, если стороны не придут к соглашению о расторжении трудового договора до истечения срока предупреждения.
Документ, посредством которого работник может отозвать свое заявление об увольнении, можно озаглавить "заявление" или "уведомление".
Утверждать, что возможность отзыва заявления об увольнении по собственному желанию выгодна только работнику, было бы неправильно. Нередко решение о своем увольнении работник принимает под влиянием различных неблагоприятных обстоятельств (конфликт с коллегами или руководителем, неприятности в личной жизни и т.д.). За срок предупреждения конфликт может быть исчерпан, неприятности устранены, и, так как работодатель не нашел замены работнику или не хочет прекращать трудовые отношения с этим работником, отзыв заявления становится оптимальным решением для обеих сторон. Правда, чаще всего в таких случаях заявления аннулируются в буквальном смысле слова (уничтожаются или выдаются работникам на руки). Еще раз предостерегаем сотрудников кадровых служб от такого способа "оформления".
В приказе о прекращении действия трудового договора по форме № Т-8 необходимо дать ссылку на заявление работника.
<*> Инициалы и фамилия работника могут не приводиться.
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦12 ¦ 22 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен по собственному ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ желанию, пункт 3 части ¦от 21.10.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ первой статьи 77 Трудового ¦ № 89-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦кодекса Российской Федерации¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
При расторжении трудового договора по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ по уважительным причинам, с которыми законодательство связывает предоставление определенных преимуществ и льгот, эти причины должны указываться и в приказе о прекращении трудового договора, и в трудовой книжке. Например: "Уволена по собственному желанию в связи с переводом мужа на другую работу в другую местность, пункт 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации" или "Уволена по собственному желанию в связи с необходимостью осуществления ухода за ребенком в возрасте до 14 лет, пункт 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации".
Действующим законодательством предусмотрено не так много гарантий и льгот, предоставляемых работникам, уволенным по собственному желанию в связи с уважительными причинами <*>. В частности, пунктом 1 статьи 29 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (с изм. на 18.10.2007) <**> для работников, уволенных по собственному желанию, однако в связи с такими уважительными причинами, как переезд на новое место жительства в другую местность; болезнь, препятствующая продолжению работы или проживанию в данной местности; необходимость ухода за инвалидами I группы или больными членами семьи; уход за детьми возрасте до 14 лет, в течение 12 месяцев, предшествовавших началу обучения, и имевших в этот период оплачиваемую работу не менее 26 календарных недель на условиях полного рабочего дня (полной рабочей недели) или на условиях неполного рабочего дня (неполной рабочей недели) с пересчетом на 26 календарных недель с полным рабочим днем (полной рабочей неделей) в период профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации по направлению органов службы занятости выплачивается соответствующая стипендия. Согласно статье 11 Федерального закона от 17.12.2001 № 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" (с изм. на 01.12.2007) <***> в страховой стаж гражданина, которому назначается пенсия, наравне с периодами работы и (или) иной деятельности засчитываются период ухода, осуществляемого трудоспособным лицом за инвалидом I группы, ребенком-инвалидом или за лицом, достигшим возраста 80 лет (при условии, что этим периодам предшествовали и (или) за ними следовали периоды работы и (или) иной деятельности (независимо от их продолжительности)).
--------------------------------
<*> Основная гарантия, связываемая с уважительностью причины увольнения работника по собственному желанию, заключающаяся в сохранении непрерывного стажа, необходимого для исчисления пособия по временной нетрудоспособности, с 01.01.2007 не применяется в связи с введением Федеральным законом от 29.12.2006 № 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" нового порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности.
<**> Далее - Закон РФ "О занятости населения в Российской Федерации".
<***> Далее - Федеральный закон "О трудовых пенсиях в Российской Федерации".
В соответствии с Приказом Минобороны России от 11.07.2002 № 265 "О выплате женам военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, выходного пособия в случаях расторжения ими трудового договора в связи с перемещением военнослужащих к новому месту военной службы в другую местность" увольнение работницы в связи с переездом в другую местность в связи с перемещением (переводом, прикомандированием) мужа-военнослужащего к новому месту военной службы в другую местность Российской Федерации или бывшего Союза ССР дает ей право такую льготу, как выплата соответствующего пособия (в размере 2-месячной средней заработной платы). Кроме того, согласно пункту 4 статьи 10 Федерального закона от 27.05.1998 № 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" (с изм. на 04.12.2007) <*> супругам военнослужащих - граждан, проходящих военную службу по контракту, в общий трудовой стаж, необходимый для установления пенсии, засчитывается весь период проживания с супругами до 1992 года вне зависимости от мест дислокации воинских частей, с 1992 года - в местностях, где они не могли трудиться по специальности в связи с отсутствием возможности трудоустройства и были признаны в установленном порядке безработными, а также период, когда супруги военнослужащих - граждан были вынуждены не работать по состоянию здоровья детей, связанному с условиями проживания по месту военной службы супругов, если по заключению учреждения здравоохранения их дети нуждались в постороннем уходе.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О статусе военнослужащих".
Ссылки работника на указанные обстоятельства как причины увольнения по собственному желанию должны подтверждаться соответствующими документами (справками с места службы супруга, проездными билетами, документами, подтверждающими социально-правовой статус (например, инвалидность) или возраст, другими).
Учитывая, что в соответствии с частью четвертой статьи 80 Трудового кодекса РФ работник может в любое время до истечения срока предупреждения об увольнении отозвать свое заявление, рекомендуем издавать приказ о прекращении действия трудового договора не ранее чем за день до дня увольнения. Если же работник издал приказ о прекращении трудового договора, внес запись в трудовую книжку, а работник воспользовался своим правом и подал заявление об отзыве своего решения об увольнении, кадровая служба должна удовлетворить просьбу работника и отменить (аннулировать) изданные документы.
Следует отметить, что с 30.03.2008 введены специальные правила для расторжения трудового договора спортсменами и тренерами. Согласно нормам статьи 348.12, включенной в Трудовой кодекс РФ в соответствии с Федеральным законом от 28.02.2008 № 13-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации", если в трудовой договор со спортсменом включено условие об обязанности спортсмена произвести в пользу работодателя денежную выплату в случае расторжения трудового договора по инициативе спортсмена (по собственному желанию) без уважительных причин, то работник-спортсмен обязан произвести в пользу работодателя денежную выплату в размере, определенном в трудовом договоре, в 2-месячный срок со дня расторжения трудового договора по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, если иное не предусмотрено трудовым договором.
Глава V. ИНИЦИАТИВА РАБОТОДАТЕЛЯ
(ПУНКТ 4 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 77 ТК РФ)
Процедура расторжения трудовых договоров по инициативе работодателя довольно жестко регламентирована трудовым законодательством. Сделано это с целью защиты работников от произвола работодателей, от необоснованного лишения их рабочих мест и возможности трудиться.
Обратим внимание сотрудников кадровых служб, отделов организации и оплаты труда, иных структурных подразделений, отвечающих за увольнение работников, на ряд общих правил, установленных Кодексом и иными федеральными законами:
1. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя является его правом, а не обязанностью: решение об увольнении работников работодатель принимает самостоятельно и по своему усмотрению, исходя из сложившихся обстоятельств. Вместе с тем возможность реализации этого права строго ограничена основаниями увольнения, предусмотренными соответствующими статьями Трудового кодекса РФ.
2. Трудовые договоры с отдельными категориями работников могут быть расторгнуты по инициативе работодателя только в исключительных случаях, а с отдельными - только при определенных условиях (таблица 5).
Таблица 5
----T------------------T---------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Категории ¦ Исключение из правила ¦ Норма ¦
¦п/п¦ работников, ¦ о запрете расторжения ¦федерального ¦
¦ ¦ трудовые договоры¦ трудовых договоров ¦ закона ¦
¦ ¦ с которыми не ¦по инициативе работодателя ¦ ¦
¦ ¦ могут быть ¦ ¦ ¦
¦ ¦ расторгнуты по ¦ ¦ ¦
¦ ¦ инициативе ¦ ¦ ¦
¦ ¦ работодателя ¦ ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 1 ¦Беременные женщины¦За исключением увольнения ¦Часть первая ¦
¦ ¦ ¦в связи с ликвидацией ¦статьи 261 ТК¦
¦ ¦ ¦организации либо ¦РФ ¦
¦ ¦ ¦прекращением деятельности ¦ ¦
¦ ¦ ¦индивидуальным ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателем (пункт 1 ¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ) ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 2 ¦Женщины, имеющие ¦За исключением увольнения: ¦Часть ¦
¦ ¦детей в возрасте ¦- в связи с ликвидацией ¦четвертая ¦
¦ ¦до 3 лет ¦организации либо ¦статьи 261 ТК¦
¦ ¦ ¦прекращением деятельности ¦РФ ¦
¦ ¦ ¦индивидуальным ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателем (пункт 1 ¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за неоднократное ¦ ¦
¦ ¦ ¦неисполнение работником ¦ ¦
¦ ¦ ¦без уважительных причин ¦ ¦
¦ ¦ ¦трудовых обязанностей, ¦ ¦
¦ ¦ ¦если он имеет ¦ ¦
¦ ¦ ¦дисциплинарное взыскание ¦ ¦
¦ ¦ ¦(пункт 5 части первой ¦ ¦
¦ ¦ ¦статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за однократное грубое ¦ ¦
+---+------------------+нарушение работником своих +-------------+
¦ 3 ¦Одинокие матери, ¦обязанностей, указанное в ¦Часть ¦
¦ ¦воспитывающие ¦пункте 6 части первой ¦четвертая ¦
¦ ¦ребенка в возрасте¦статьи 81 ТК РФ (по ¦статьи 261 ТК¦
¦ ¦до 14 лет ¦соответствующему подпункту ¦РФ ¦
¦ ¦(ребенка-инвалида ¦пункта 6 части первой ¦ ¦
¦ ¦до 18 лет) ¦статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за совершение виновных ¦ ¦
¦ ¦ ¦действий работником, ¦ ¦
¦ ¦ ¦непосредственно ¦ ¦
¦ ¦ ¦обслуживающим денежные или ¦ ¦
¦ ¦ ¦товарные ценности, если ¦ ¦
¦ ¦ ¦эти действия дают ¦ ¦
¦ ¦ ¦основание для утраты ¦ ¦
¦ ¦ ¦доверия к нему со стороны ¦ ¦
¦ ¦ ¦работодателя (пункт 7 ¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за однократное грубое ¦ ¦
¦ ¦ ¦нарушение руководителем ¦ ¦
+---+------------------+организации (филиала, +-------------+
¦ 4 ¦Другие лица, ¦представительства), его ¦Часть ¦
¦ ¦воспитывающие ¦заместителями своих ¦четвертая ¦
¦ ¦детей, указанных в¦трудовых обязанностей ¦статьи 261 ТК¦
¦ ¦пунктах 2 - 3 ¦(пункт 10 части первой ¦РФ ¦
¦ ¦настоящей таблицы ¦статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- представления работником ¦ ¦
¦ ¦ ¦работодателю подложных ¦ ¦
¦ ¦ ¦документов при заключении ¦ ¦
¦ ¦ ¦трудового договора (пункт ¦ ¦
¦ ¦ ¦11 части первой статьи 81 ¦ ¦
¦ ¦ ¦ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за применение, в том ¦ ¦
¦ ¦ ¦числе однократное, методов ¦ ¦
¦ ¦ ¦воспитания, связанных с ¦ ¦
¦ ¦ ¦физическим и (или) ¦ ¦
¦ ¦ ¦психическим насилием над ¦ ¦
¦ ¦ ¦личностью обучающегося, ¦ ¦
¦ ¦ ¦воспитанника (пункт 2 ¦ ¦
¦ ¦ ¦статьи 336 ТК РФ) ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 5 ¦Работники в период¦За исключением увольнения ¦Часть шестая ¦
¦ ¦их временной ¦в связи с ликвидацией ¦статьи 81 ТК ¦
¦ ¦нетрудоспособности¦организации либо ¦РФ ¦
¦ ¦ ¦прекращением деятельности ¦ ¦
¦ ¦ ¦индивидуальным ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателем (пункт 1 ¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ) ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 6 ¦Работники в период¦За исключением увольнения ¦Часть шестая ¦
¦ ¦пребывания их в ¦в связи с ликвидацией ¦статьи 81 ТК ¦
¦ ¦отпуске ¦организации либо ¦РФ ¦
¦ ¦ ¦прекращением деятельности ¦ ¦
¦ ¦ ¦индивидуальным ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателем (пункт 1 ¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ) ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 7 ¦Работники, ¦Полный запрет на ¦Статья 415 ТК¦
¦ ¦участвующие в ¦увольнение указанных ¦РФ ¦
¦ ¦коллективном ¦работников по инициативе ¦ ¦
¦ ¦трудовом споре или¦работодателя в процессе ¦ ¦
¦ ¦в забастовке ¦урегулирования ¦ ¦
¦ ¦ ¦коллективного трудового ¦ ¦
¦ ¦ ¦спора, включая проведение ¦ ¦
¦ ¦ ¦забастовки - локаут ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 8 ¦Работники, ¦Полный запрет на ¦Пункт 5 ¦
¦ ¦зарегистрированные¦увольнение во время ¦статьи 42 ¦
¦ ¦в качестве ¦участия в избирательной ¦Федерального ¦
¦ ¦кандидатов на ¦кампании (со дня ¦закона "О ¦
¦ ¦должность ¦регистрации в качестве ¦выборах ¦
¦ ¦Президента РФ ¦кандидата до опубликования ¦Президента ¦
¦ ¦ ¦результатов выборов) ¦Российской ¦
¦ ¦ ¦ ¦Федерации" ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦ 9 ¦Журналисты, иные ¦Запрет на увольнение в ¦Пункт 6 ¦
¦ ¦творческие ¦период избирательной ¦статьи 46 ¦
¦ ¦работники, ¦кампании по выборам ¦Федерального ¦
¦ ¦должностные лица ¦Президента РФ и в течение ¦закона "О ¦
¦ ¦организации, ¦1 года после окончания ¦выборах ¦
¦ ¦осуществляющей ¦этой избирательной ¦Президента ¦
¦ ¦выпуск средств ¦кампании (за исключением ¦Российской ¦
¦ ¦массовой ¦случая, когда на них в ¦Федерации" ¦
¦ ¦информации, ¦соответствии с трудовым ¦ ¦
¦ ¦участвовавшие в ¦законодательством было ¦ ¦
¦ ¦деятельности по ¦наложено взыскание, не ¦ ¦
¦ ¦информационному ¦оспоренное в судебном ¦ ¦
¦ ¦обеспечению ¦порядке либо признанное в ¦ ¦
¦ ¦выборов Президента¦судебном порядке законным ¦ ¦
¦ ¦РФ ¦и обоснованным) ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦10 ¦Работники, ¦Полный запрет на ¦Пункт 2 ¦
¦ ¦зарегистрированные¦увольнение во время ¦статьи 47 ¦
¦ ¦в качестве ¦участия в избирательной ¦Федерального ¦
¦ ¦кандидатов в ¦кампании (со дня ¦закона "О ¦
¦ ¦депутаты ¦регистрации кандидата ¦выборах ¦
¦ ¦Государственной ¦соответствующей ¦депутатов ¦
¦ ¦Думы РФ ¦избирательной комиссией до ¦Государствен-¦
¦ ¦ ¦дня официального ¦ной Думы ¦
¦ ¦ ¦опубликования общих ¦Федерального ¦
¦ ¦ ¦результатов выборов) ¦Собрания ¦
¦ ¦ ¦ ¦Российской ¦
¦ ¦ ¦ ¦Федерации" ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦11 ¦Журналисты, иные ¦Запрет на увольнение в ¦Пункт 5 ¦
¦ ¦творческие ¦период избирательной ¦статьи 51 ¦
¦ ¦работники, ¦кампании по выборам ¦Федерального ¦
¦ ¦должностные лица ¦Государственной Думы РФ и ¦закона "О ¦
¦ ¦организации, ¦в течение 1 года после ¦выборах ¦
¦ ¦осуществляющей ¦окончания этой ¦депутатов ¦
¦ ¦выпуск средств ¦избирательной кампании (за ¦Государствен-¦
¦ ¦массовой ¦исключением случая, когда ¦ной Думы ¦
¦ ¦информации, ¦на них в соответствии с ¦Федерального ¦
¦ ¦участвовавшие в ¦трудовым законодательством ¦Собрания ¦
¦ ¦деятельности по ¦было наложено взыскание, ¦Российской ¦
¦ ¦информационному ¦не оспоренное в судебном ¦Федерации" ¦
¦ ¦обеспечению ¦порядке либо признанное в ¦ ¦
¦ ¦выборов депутатов ¦судебном порядке законным ¦ ¦
¦ ¦Государственной ¦и обоснованным) ¦ ¦
¦ ¦Думы в ¦ ¦ ¦
¦ ¦соответствии с ¦ ¦ ¦
¦ ¦законодательством ¦ ¦ ¦
¦ ¦Российской ¦ ¦ ¦
¦ ¦Федерации о ¦ ¦ ¦
¦ ¦выборах ¦ ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦12 ¦Работники, ¦Полный запрет на ¦Пункт 19 ¦
¦ ¦являющиеся членами¦увольнение в период ¦статьи 29 ¦
¦ ¦избирательной ¦избирательной кампании, ¦Федерального ¦
¦ ¦комиссии с правом ¦кампании референдума ¦закона от ¦
¦ ¦решающего голоса ¦ ¦12.06.2002 ¦
¦ ¦до окончания срока¦ ¦№ 67-ФЗ "Об ¦
¦ ¦своих полномочий ¦ ¦основных ¦
¦ ¦или членами ¦ ¦гарантиях ¦
¦ ¦комиссии с правом ¦ ¦избирательных¦
¦ ¦совещательного ¦ ¦прав и права ¦
¦ ¦голоса ¦ ¦на участие в ¦
¦ ¦ ¦ ¦референдуме ¦
¦ ¦ ¦ ¦граждан ¦
¦ ¦ ¦ ¦Российской ¦
¦ ¦ ¦ ¦Федерации" ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦13 ¦Работники, ¦Полный запрет на ¦Пункт 2 ¦
¦ ¦зарегистрированные¦увольнение во время ¦статьи 41 ¦
¦ ¦в качестве ¦избирательной кампании ¦Федерального ¦
¦ ¦кандидатов на ¦ ¦закона от ¦
¦ ¦замещаемую ¦ ¦12.06.2002 ¦
¦ ¦посредством прямых¦ ¦№ 67-ФЗ "Об ¦
¦ ¦выборов должность ¦ ¦основных ¦
¦ ¦или на членство в ¦ ¦гарантиях ¦
¦ ¦органе (палате ¦ ¦избирательных¦
¦ ¦органа) ¦ ¦прав и права ¦
¦ ¦государственной ¦ ¦на участие в ¦
¦ ¦власти или органе ¦ ¦референдуме ¦
¦ ¦местного ¦ ¦граждан ¦
¦ ¦самоуправления ¦ ¦Российской ¦
¦ ¦ ¦ ¦Федерации" ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦14 ¦Журналисты, иные ¦Запрет на увольнение в ¦Пункт 6 ¦
¦ ¦творческие ¦период соответствующей ¦статьи 45 ¦
¦ ¦работники, ¦избирательной кампании, ¦Федерального ¦
¦ ¦должностные лица ¦кампании референдума и в ¦закона от ¦
¦ ¦организации, ¦течение 1 года после ¦12.06.2002 ¦
¦ ¦осуществляющей ¦окончания соответствующей ¦№ 67-ФЗ "Об ¦
¦ ¦выпуск средств ¦избирательной кампании, ¦основных ¦
¦ ¦массовой ¦кампании референдума, за ¦гарантиях ¦
¦ ¦информации, ¦исключением случая, когда ¦избирательных¦
¦ ¦участвовавшие в ¦на них было наложено в ¦прав и права ¦
¦ ¦деятельности по ¦соответствии с трудовым ¦на участие в ¦
¦ ¦информационному ¦законодательством ¦референдуме ¦
¦ ¦обеспечению ¦взыскание, не оспоренное в ¦граждан ¦
¦ ¦выборов, ¦судебном порядке либо ¦Российской ¦
¦ ¦референдума в ¦признанное в судебном ¦Федерации" ¦
¦ ¦соответствии с ¦порядке законным и ¦ ¦
¦ ¦законодательством ¦обоснованным ¦ ¦
¦ ¦Российской ¦ ¦ ¦
¦ ¦Федерации о ¦ ¦ ¦
¦ ¦выборах и ¦ ¦ ¦
¦ ¦референдумах ¦ ¦ ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦15 ¦Работники, ¦Полный запрет на увольнение¦п. 3 ст. 12 ¦
¦ ¦являющиеся ¦в период осуществления ими ¦Федерального ¦
¦ ¦народными ¦правосудия ¦закона от ¦
¦ ¦заседателями ¦ ¦02.01.2000 ¦
¦ ¦ ¦ ¦№ 37-ФЗ "О ¦
¦ ¦ ¦ ¦народных ¦
¦ ¦ ¦ ¦заседателях ¦
¦ ¦ ¦ ¦федеральных ¦
¦ ¦ ¦ ¦судов общей ¦
¦ ¦ ¦ ¦юрисдикции ¦
¦ ¦ ¦ ¦в Российской ¦
¦ ¦ ¦ ¦Федерации" ¦
+---+------------------+---------------------------+-------------+
¦16 ¦Работники, ¦Полный запрет на увольнение¦ч. 8 ст. 12 ¦
¦ ¦являющиеся членами¦в период избирательной ¦Федерального ¦
¦ ¦избирательной ¦кампании ¦закона от ¦
¦ ¦комиссии ¦ ¦26.11.1996 ¦
¦ ¦(образованные для ¦ ¦№ 138-ФЗ "Об ¦
¦ ¦проведения выборов¦ ¦обеспечении ¦
¦ ¦депутатов ¦ ¦конститу- ¦
¦ ¦представительных ¦ ¦ционных прав ¦
¦ ¦органов местного ¦ ¦граждан ¦
¦ ¦самоуправления и ¦ ¦Российской ¦
¦ ¦выборных ¦ ¦Федерации ¦
¦ ¦должностных лиц ¦ ¦избирать ¦
¦ ¦местного ¦ ¦и быть ¦
¦ ¦самоуправления) ¦ ¦избранными ¦
¦ ¦с правом решающего¦ ¦в органы ¦
¦ ¦голоса, ¦ ¦местного ¦
¦ ¦освобожденные в ¦ ¦самоуправле- ¦
¦ ¦период подготовки ¦ ¦ния ¦
¦ ¦и проведения ¦ ¦ ¦
¦ ¦выборов от ¦ ¦ ¦
¦ ¦основной работы ¦ ¦ ¦
L---+------------------+---------------------------+--------------
3. Расторжение трудовых договоров с отдельными категориями работников предполагает обязательное участие третьего субъекта (таблица 6) и проведение дополнительных процедур.
Таблица 6
----T------------------T----------------------------T------------¬
¦ № ¦ Категории ¦ Дополнительные процедуры ¦ Норма ТК ¦
¦п/п¦ работников ¦ ¦ РФ ¦
+---+------------------+----------------------------+------------+
¦ 1 ¦Представители ¦Получение от органа, ¦Часть третья¦
¦ ¦работников, ¦уполномочившего работников ¦статьи 39 ¦
¦ ¦участвующие в ¦на представительство, ¦ ¦
¦ ¦коллективных ¦предварительного согласия на¦ ¦
¦ ¦переговорах в ¦увольнение (за исключением ¦ ¦
¦ ¦период их ведения ¦расторжения трудового ¦ ¦
¦ ¦ ¦договора за совершение ¦ ¦
¦ ¦ ¦проступка, за который в ¦ ¦
¦ ¦ ¦соответствии с ТК РФ, иным ¦ ¦
¦ ¦ ¦федеральным законом ¦ ¦
¦ ¦ ¦предусмотрено увольнение ¦ ¦
¦ ¦ ¦(см. соответствующие ¦ ¦
¦ ¦ ¦параграфы настоящей главы)) ¦ ¦
+---+------------------+----------------------------+------------+
¦ 2 ¦Работники в ¦Получение согласия ¦Статья 269 ¦
¦ ¦возрасте до ¦соответствующей ¦ ¦
¦ ¦18 лет ¦государственной инспекции ¦ ¦
¦ ¦ ¦труда и комиссии по делам ¦ ¦
¦ ¦ ¦несовершеннолетних и защите ¦ ¦
¦ ¦ ¦их прав (за исключением ¦ ¦
¦ ¦ ¦случая ликвидации ¦ ¦
¦ ¦ ¦организации или прекращения ¦ ¦
¦ ¦ ¦деятельности индивидуальным ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателем) ¦ ¦
+---+------------------+----------------------------+------------+
¦ 3 ¦Работники, ¦Получение мотивированного ¦Часть вторая¦
¦ ¦являющиеся ¦мнения выборного органа ¦статьи 82 ¦
¦ ¦членами ¦первичной профсоюзной ¦ ¦
¦ ¦профсоюза ¦организации в случае ¦ ¦
¦ ¦ ¦увольнения: ¦ ¦
¦ ¦ ¦- в связи с сокращением ¦ ¦
¦ ¦ ¦численности или штата ¦ ¦
¦ ¦ ¦работников организации, ¦ ¦
¦ ¦ ¦индивидуального ¦ ¦
¦ ¦ ¦предпринимателя (по пункту 2¦ ¦
¦ ¦ ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- в связи с несоответствием ¦ ¦
¦ ¦ ¦работника занимаемой ¦ ¦
¦ ¦ ¦должности или выполняемой ¦ ¦
¦ ¦ ¦работе вследствие ¦ ¦
¦ ¦ ¦недостаточной квалификации, ¦ ¦
¦ ¦ ¦подтвержденной результатами ¦ ¦
¦ ¦ ¦аттестации (пункт 3 части ¦ ¦
¦ ¦ ¦первой статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за неоднократное ¦ ¦
¦ ¦ ¦неисполнение работником без ¦ ¦
¦ ¦ ¦уважительных причин трудовых¦ ¦
¦ ¦ ¦обязанностей, если он имеет ¦ ¦
¦ ¦ ¦дисциплинарное взыскание ¦ ¦
¦ ¦ ¦(пункт 5 части первой статьи¦ ¦
¦ ¦ ¦81 ТК РФ) ¦ ¦
¦ +------------------+----------------------------+------------+
¦ ¦Примечание: согласно части четвертой статьи 82 Трудового¦
¦ ¦кодекса РФ коллективным договором в организации может быть¦
¦ ¦установлен иной порядок обязательного участия выборного¦
¦ ¦органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении¦
¦ ¦вопросов, связанных с расторжением трудового договора по¦
¦ ¦инициативе работодателя ¦
+---+------------------T----------------------------T------------+
¦ 4 ¦Работники, ¦Получение предварительного ¦Часть первая¦
¦ ¦являющиеся ¦согласия соответствующего ¦статьи 374 ¦
¦ ¦руководителями ¦вышестоящего органа в случае¦ ¦
¦ ¦(их заместителями)¦увольнения: ¦ ¦
¦ ¦выборных ¦- в связи с сокращением ¦ ¦
¦ ¦коллегиальных ¦численности или штата ¦ ¦
¦ ¦органов первичных ¦работников организации, ¦ ¦
¦ ¦профсоюзных ¦индивидуального ¦ ¦
¦ ¦организаций, ¦предпринимателя (по пункту 2¦ ¦
¦ ¦выборных ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦коллегиальных ¦РФ); ¦ ¦
¦ ¦органов ¦- в связи с несоответствием ¦ ¦
¦ ¦профсоюзных ¦работника занимаемой ¦ ¦
¦ ¦организаций ¦должности или выполняемой ¦ ¦
¦ ¦структурных ¦работе вследствие ¦ ¦
¦ ¦подразделений ¦недостаточной квалификации, ¦ ¦
¦ ¦организаций (не ¦подтвержденной результатами ¦ ¦
¦ ¦ниже цеховых и ¦аттестации (пункт 3 части ¦ ¦
¦ ¦приравненных к ¦первой статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ним), не ¦- за неоднократное ¦ ¦
¦ ¦освобожденными от ¦неисполнение работником без ¦ ¦
¦ ¦основной работы ¦уважительных причин трудовых¦ ¦
¦ ¦ ¦обязанностей, если он имеет ¦ ¦
¦ ¦ ¦дисциплинарное взыскание ¦ ¦
¦ ¦ ¦(пункт 5 части первой статьи¦ ¦
¦ ¦ ¦81 ТК РФ) ¦ ¦
¦ +------------------+----------------------------+------------+
¦ ¦Примечание. При отсутствии вышестоящего выборного органа¦
¦ ¦профсоюзной организации увольнение производится в порядке,¦
¦ ¦указанном в пункте 3 настоящей таблицы ¦
+---+------------------T----------------------------T------------+
¦ 5 ¦Работники, ¦Получение предварительного ¦Статья 376 ¦
¦ ¦являвшиеся ¦согласия соответствующего ¦ ¦
¦ ¦руководителями ¦вышестоящего органа в случае¦ ¦
¦ ¦выборного органа ¦увольнения указанных ¦ ¦
¦ ¦первичной ¦работников в течение 2 лет ¦ ¦
¦ ¦профсоюзной ¦после окончания срока их ¦ ¦
¦ ¦организации, ¦полномочий и при увольнении:¦ ¦
¦ ¦заместителями ¦- в связи с сокращением ¦ ¦
¦ ¦руководителей ¦численности или штата ¦ ¦
¦ ¦выборного органа ¦работников организации, ¦ ¦
¦ ¦первичной ¦индивидуального ¦ ¦
¦ ¦профсоюзной ¦предпринимателя (по пункту 2¦ ¦
¦ ¦организации ¦части первой статьи 81 ТК ¦ ¦
¦ ¦ ¦РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- в связи с несоответствием ¦ ¦
¦ ¦ ¦работника занимаемой ¦ ¦
¦ ¦ ¦должности или выполняемой ¦ ¦
¦ ¦ ¦работе вследствие ¦ ¦
¦ ¦ ¦недостаточной квалификации, ¦ ¦
¦ ¦ ¦подтвержденной результатами ¦ ¦
¦ ¦ ¦аттестации (пункт 3 части ¦ ¦
¦ ¦ ¦первой статьи 81 ТК РФ); ¦ ¦
¦ ¦ ¦- за неоднократное ¦ ¦
¦ ¦ ¦неисполнение работником без ¦ ¦
¦ ¦ ¦уважительных причин трудовых¦ ¦
¦ ¦ ¦обязанностей, если он имеет ¦ ¦
¦ ¦ ¦дисциплинарное взыскание ¦ ¦
¦ ¦ ¦(пункт 5 части первой статьи¦ ¦
¦ ¦ ¦81 ТК РФ) ¦ ¦
¦ +------------------+----------------------------+------------+
¦ ¦Примечание. При отсутствии вышестоящего выборного органа¦
¦ ¦первичной профсоюзной организации увольнение производится в¦
¦ ¦порядке, указанном в пункте 3 настоящей таблицы ¦
+---+------------------T----------------------------T------------+
¦ 6 ¦Работники, ¦Получение предварительного ¦Часть вторая¦
¦ ¦являющиеся ¦согласия органа, ¦статьи 405 ¦
¦ ¦представителями ¦уполномочившего этих ¦ ¦
¦ ¦работников, их ¦работников на ¦ ¦
¦ ¦объединений, ¦представительство ¦ ¦
¦ ¦участвующие в ¦ ¦ ¦
¦ ¦разрешении ¦ ¦ ¦
¦ ¦коллективного ¦ ¦ ¦
¦ ¦трудового спора ¦ ¦ ¦
L---+------------------+----------------------------+-------------
4. При расторжении трудового договора по инициативе работодателя по отдельным основаниям работнику должны быть предоставлены все предусмотренные трудовым законодательством гарантии и компенсации (подробно об этом рассказывается в соответствующих параграфах настоящей главы).
§ 1. Неудовлетворительный результат испытания
(часть первая статьи 71 ТК РФ)
Согласно части первой статьи 71 Трудового кодекса РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником <*>. До октября 2006 года относимость данного основания увольнения к основаниям прекращения трудового договора по инициативе работодателя была спорной. С момента введения в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ новой редакции статьи 77 Трудового кодекса РФ данное основание увольнения причислено к основаниям расторжения трудового договора по инициативе работодателя (пункт 4 части первой статьи 77 ТК РФ).
--------------------------------
<*> Порядок проведения испытания и установления его результатов подробно см.: Испытание при приеме на работу. Конкурс на замещение должности // Библиотека журнала "Кадры предприятия". Выпуск 4. М.: Изд-во "Финпресс", 2003.
В силу части первой статьи 70 Трудового кодекса РФ в целях проверки соответствия работника поручаемой работе в трудовой договор при его заключении по соглашению сторон может быть включено условие об испытании работника.
Отсутствие в трудовом договоре такого условия в соответствии с частью второй статьи 70 Кодекса означает, что работник принят на работу без испытания. Исключение составляют случаи, когда работник был фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 ТК РФ) и условие об испытании до начала работы было оформлено в виде отдельного соглашения.
Таким образом, трудовой договор может быть расторгнут по основанию, предусмотренному частью первой статьи 71 Трудового кодекса РФ, в случаях, если:
1) в трудовом договоре содержится условие об испытании (испытательном сроке);
2) сторонами подписано соглашение об испытании (в ситуации, когда трудовой договор в нарушение статьи 67 Трудового кодекса РФ не был оформлен надлежащим образом).
Проверка соответствия работника поручаемой работе начинается с изучения документа об образовании (если для ее выполнения требуются специальные знания) и трудовой книжки, показывающей опыт работы по той или иной должности (профессии). Испытание имеет своей целью проверить соответствие действительности изложенных в документах фактов и, кроме того, установить, имеются ли необходимые и достаточные навыки и умения для практического выполнения поставленных перед работником задач.
Расторгнуть трудовой договор работодатель может только в том случае, если результат испытания окажется неудовлетворительным. Прежде чем сделать выводы относительно успешности прохождения работником испытания, кадровая служба совместно с руководителем структурного подразделения, в которое принят работник, должны определить критерии оценки результатов испытания. Так, необходимо определить:
1) справляется ли служащий с объемом возложенных на него обязанностей, а рабочий - с установленными нормами выработки, производственными заданиями. Это первый критерий оценки соответствия работника порученной работе. Для того чтобы им можно было воспользоваться, необходимо установить единицы измерения (штуки, проценты, пр.);
2) своевременно ли исполняет работник обязанности по должности или работы по профессии. Данный критерий непосредственно увязан с предыдущим, особенно при испытании рабочего, поскольку выполнение норм выработки напрямую увязано с нормами времени на выполнение конкретной операции. В отношении руководящих должностей параметр "своевременность" имеет несколько размытый характер, поскольку не каждая руководящая и иная организационно-административная функция может быть нормирована по времени. Что касается специалистов и технических исполнителей, то по ненормируемым функциям своевременность выполнения обязанностей проверяется посредством установления руководителем работника заданий и контрольных сроков их выполнения;
3) насколько правильно и качественно выполняются обязанности или работы. В деятельности служащего оценка правильности исполнения должностных обязанностей основывается на соблюдении требований законодательства, нормативных, методических и рекомендательных материалов. Результатом работы рабочего является выпуск продукции (оказание услуг), соответствующей требованиям технических регламентов, положениям стандартов и технических условий;
4) самостоятельно ли работник выполняет свои обязанности или работы. Если участие непосредственного руководителя в выполнении работником его обязанностей будет самым непосредственным, то в итоге испытания могут быть сделаны ошибочные выводы о соответствии работника порученной работе - основную часть функций работника может (неумышленно или умышленно (по субъективным причинам)) выполнять другое лицо. Как только это лицо будет отстранено от испытания и работник будет считаться выдержавшим испытание, окажется, что он не в состоянии выполнять порученную ему работу в полном объеме.
Перечисленные критерии являются основными для определения соответствия работника поручаемой работе. В зависимости от группы работников (рабочих или служащих) они конкретизируются и дополняются.
Объективность результатов испытания может быть подвергнута сомнению (в том числе и в суде), если работодатель в период прохождения работником испытания не выполнит требования статьи 163 Трудового кодекса РФ, то есть не обеспечит нормальные условия для выполнения норм выработки.
Одним из важнейших процедурных условий увольнения по статье 71 Трудового кодекса РФ является обязанность работодателя в письменной форме предупредить работника о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания не позднее чем за 3 дня до увольнения с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.
В документе, которым работник предупреждается о расторжении трудового договора (он может называться "предупреждение" или "уведомление"), в обязательном порядке должны указываться причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание (если ход и результаты испытания оформлялись надлежащим образом, проблем с указанием причин возникнуть не должно). Если работник отказывается от получения предупреждения (уведомления), то его отказ либо актируется соответствующим образом, либо фиксируется непосредственно в предупреждении (уведомлении). Отметки об отказе в получении документа на руки указываются либо в конце лицевой страницы, либо на обороте предупреждения (уведомления).
Составляя предупреждение о расторжении трудового договора, необходимо помнить, что в соответствии с частью первой статьи 71 Трудового кодекса РФ работник имеет право обжаловать решение работодателя о расторжении трудового договора и вместе с приказом о прекращении трудового договора, конечно же, представит суду или государственному инспектору труда и предупреждение. Поэтому каждая формулировка предупреждения, все причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание, должны указываться предельно четко.
Предупреждение (уведомление) составляется в 2 экземплярах: один - для работника, второй - для работодателя. Если этот документ будет составлен в одном экземпляре и выдан работнику на руки, работодатель не застрахован от обвинений в том, что предупреждение (уведомление) работнику вообще не выдавалось.
В приказе о прекращении трудового договора с работником даются ссылки на предупреждение. Если в нем перечислялись документы, подтверждающие неудовлетворительные результаты испытания, то приводить на них ссылки в приказе не обязательно. Если же реквизиты этих документов в предупреждении не приводились, ссылки на них нужно дать в приказе о прекращении трудового договора. Напомним, что результаты испытания (впрочем, как и весь ход проверки соответствия работника поручаемой работе) могут содержаться в планах (программах) испытания, испытательных листах, журналах контроля за прохождением испытания, отзывах, характеристиках и заключениях непосредственного руководителя работника или иного ответственного за прохождение испытания лица, протоколах заседаний комиссий по установлению итогов испытания.
Если процесс испытания вообще не формализован, то в качестве доказательств того, что работник не соответствует порученной работе, могут быть приобщены приказы, акты, докладные (служебные) записки непосредственного руководителя, иные документы.
В приказе о прекращении трудового договора записывается:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с неудовлетворительным результатом испытания,
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦12 ¦ 24 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ неудовлетворительным ¦от 23.10.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ результатом испытания, ¦ № 175-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ часть первая статьи 71 ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
§ 2. Ликвидация организации, прекращение
деятельности индивидуальным предпринимателем
(пункт 1 части первой статьи 81 ТК РФ)
Ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем названо в части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ первым в числе оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
1.1. Ликвидация организации
Согласно пункту 2 статьи 61 Гражданского кодекса РФ (с изм. на 06.12.2007) организация может быть ликвидирована:
1) по решению ее учредителей (участников) либо ее органа, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создана организация, с достижением цели, ради которой она создана;
2) по решению суда в установленных Гражданским кодексом РФ случаях (в том числе вследствие признания коммерческой организации, потребительского коллектива, благотворительного или иного фонда несостоятельным (банкротом)).
Рассмотрим порядок увольнения работников в случае добровольной ликвидации организации, то есть ликвидации, осуществляемой по решению ее учредителей (участников) либо уполномоченного органа. Прежде всего решение учредителей (участников) оформляется в порядке, установленном Гражданским кодексом РФ и специальными федеральными законами об отдельных юридических лицах. Так, например, в акционерном обществе совет директоров (наблюдательный совет) выносит на обсуждение общего собрания акционеров вопрос о ликвидации общества и назначении ликвидационной комиссии; окончательное решение о ликвидации акционерного общества принимает общее собрание акционеров (статья 21 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. на 29.04.2008)) <*>. Решение о ликвидации общества с ограниченной ответственностью принимается в похожем порядке: совет директоров (наблюдательный совет) общества, исполнительный орган или же участник общества выносят на рассмотрение общего собрания участников общества предложение о добровольной ликвидации общества, на котором и принимается решение о ликвидации (статья 57 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. на 29.04.2008)) <**>.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "Об акционерных обществах".
<**> Далее - Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью".
В обоих приведенных примерах решение о ликвидации оформляется в виде протокола общего собрания акционеров или участников. С этого документа (в других организациях составляются иные документы, выражающие коллегиальное или единоличное решение) и начинается процедура ликвидации организации. Однако же по-настоящему начатой ее можно считать после выполнения учредителями требований части 1 статьи 62 Гражданского кодекса РФ и статьи 20 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. на 30.04.2008) <*>. Согласно названным нормам учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, обязаны в 3-дневный срок в письменной форме уведомить об этом регистрирующий орган по месту нахождения ликвидируемого юридического лица с приложением решения о ликвидации юридического лица.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
Именно с этого момента можно говорить о правомерности действий работодателя по увольнению работников, поскольку с внесением соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц обратный ход уже невозможен.
Как отмечалось ранее, учредители (участники) организации или соответствующий орган обязаны одновременно с принятием решения о ликвидации назначить ликвидационную комиссию или ликвидатора. С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят все полномочия по управлению организации, в том числе и по увольнению работников. При добровольной ликвидации организации в ее состав, как правило, включается руководитель организации. Чаще всего он возглавляет комиссию (является ее председателем), а, следовательно, сохраняет право подписывать организационно-распорядительные документы, в том числе и связанные с увольнением работников.
Кроме назначения ликвидационной комиссии учредители (участники) организации или уполномоченный орган при принятии решения о ликвидации организации должны установить порядок такой ликвидации и сроки ее проведения. В силу гражданского законодательства этот срок не может быть меньше 2 месяцев, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 63 Гражданского кодекса РФ срок заявления требований кредиторов не может быть менее 2 месяцев с момента публикации в соответствующих печатных изданиях объявления ликвидационной комиссии о ликвидации организации. И только после окончания этого срока ликвидационная комиссия приступает к составлению промежуточного ликвидационного баланса. Затем промежуточный баланс (он содержит сведения о составе имущества ликвидируемой организации, о перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения) утверждается учредителями (участниками) юридического лица или уполномоченным органом, принявшими решение о ликвидации. Далее сроки ликвидации удлиняются за счет времени, необходимого на выплату денежных сумм кредиторам. После завершения расчетов с кредиторами ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который также утверждается учредителями (участниками) организации или уполномоченным органом. Кроме всех этих действий учредителям (участникам) организации или уполномоченному органу предстоит совершить еще и действия, предусмотренные Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", а именно представить в орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц, следующие документы:
а) заявление о государственной регистрации (в нем должно подтверждаться, что соблюден установленный федеральным законом порядок ликвидации юридического лица, расчеты с его кредиторами завершены и вопросы ликвидации юридического лица согласованы с соответствующими государственными органами и (или) муниципальными органами в установленных федеральным законом случаях);
б) ликвидационный баланс;
в) документ об уплате государственной пошлины.
Получив эти документы, регистрирующий орган вносит в Единый государственный реестр юридических лиц запись о том, что организация ликвидирована. И только с этого момента ликвидация организации считается завершенной, а сама организация - прекратившей существование.
Все вышеизложенное должно быть учтено учредителями (участниками) организации или уполномоченным органом при определении сроков ликвидации. В пределах этих сроков им предстоит не только разобраться с кредиторами и оставшимся имуществом, но и решить вопросы, связанные с увольнением работников и расчетами с ними (как с кредиторами второй очереди).
Как определить срок увольнения работников в связи с ликвидацией организации? Из гражданского законодательства следует, что не раньше, чем будет составлен промежуточный баланс, и до подготовки ликвидационного баланса (напомним, что речь идет о добровольной ликвидации). Именно промежуточный баланс должен показать задолженность работодателя по выплатам работникам (включая заработную плату и выходные пособия). Между тем не всегда возможно продолжение производственной деятельности, зачастую она просто невыгодна работодателю. Ликвидационная комиссия создается не для того, чтобы управлять производственной деятельностью, а для ликвидации организации (начиная от остановки (полной или частичной) производства до расчетов с кредиторами). Поэтому нередко 2-месячный срок отсчитывается с момента принятия решения о ликвидации; по его истечении осуществляется увольнение работников и производятся расчеты с ними, и, таким образом, уже в промежуточном балансе фиксируется отсутствие задолженности перед работниками.
Установив сроки ликвидации организации (в том числе определив планируемое время, которое необходимо для выполнения перечисленных действий), ликвидационная комиссия, выступая в данном случае в качестве представителя работодателя, должна выполнить требования части второй статьи 180 Трудового кодекса РФ и не менее чем за 2 месяца до увольнения предупредить каждого работника персонально и под роспись о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации.
Увольнение работников может производиться в несколько "этапов" (например, первыми могут увольняться работники производства, затем - работники некоторых административно-технических служб и в последнюю очередь - работники, знания и опыт которых могут потребоваться ликвидационной комиссии (бухгалтеры, экономисты, юристы, др.). Необходимости увольнять всех и сразу нет. Однако во избежание споров с работниками им следует разъяснить, почему одних увольняют через 2 месяца, а других - через 3). Даже если в ряде должностей повторно возникнет потребность, крайне нежелательно принимать на них новых работников и особенно по трудовым договорам.
В отношении отдельных категорий работников сроки предупреждения сокращены. Так, в соответствии с частью второй статьи 292 Трудового кодекса РФ, работодатель обязан предупредить работника, заключившего трудовой договор на срок до 2 месяцев, о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации в письменной форме под роспись не менее чем за 3 календарных дня. Работников, занятых на сезонных работах, работодатель в силу части второй статьи 296 Трудового кодекса РФ должен предупредить о предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации в письменной форме под роспись не менее чем за 7 календарных дней.
Если ликвидационная комиссия сформирована из работников организации, то в их отношении процедура увольнения меняется - она удлиняется до внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц (при этом сохраняется обязанность работодателя по предупреждению об увольнении не менее чем за 2 месяца до увольнения); в этом случае труд работников авансируется (для "чистоты" ликвидационного баланса). В ряде организаций практикуется иная схема: члены ликвидационной комиссии увольняются в общем порядке, а затем с ними заключаются гражданско-правовые или срочные трудовые договоры (до окончательной ликвидации организации).
Для того чтобы ликвидация организации не осложнялась спорами с персоналом, ликвидационной комиссии целесообразно провести собрание работников (трудового коллектива) и не только довести до их сведения решение учредителей (участников) или уполномоченного органа, но и разъяснить права и гарантии увольняемых работников.
К числу таких прав и гарантий относятся:
1) возможность расторжения трудового договора раньше (до истечения срока предупреждения) с выплатой работнику дополнительной компенсации в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении (часть третья статьи 180 ТК РФ). Согласие работника с таким решением вопроса об увольнении в связи с предстоящей ликвидацией организации должно быть изложено в письменной форме;
2) получение работником выходного пособия в размере среднего месячного заработка (часть первая статьи 178 ТК РФ);
3) сохранение за работником месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше 2 месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия) (часть первая статьи 178 ТК РФ). Согласно части второй статьи 178 ТК РФ в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в 2-недельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Для отдельных категорий работников установлен свой порядок выплаты выходного пособия. Так, согласно части третьей статьи 292 ТК РФ, работнику, заключившему трудовой договор на срок до 2 месяцев, выходное пособие при увольнении не выплачивается, если иное не установлено федеральными законами, коллективным договором или трудовым договором. В соответствии с частью третьей статьи 296 ТК РФ работник, занятый на сезонных работах, при прекращении трудового договора в связи с ликвидацией организации должен получить выходное пособие в размере 2-недельного среднего заработка.
Если ликвидируется организация, расположенная в районе Крайнего Севера либо приравненной к нему местности, то согласно частям первой и второй статьи 318 Трудового кодекса РФ увольняемым работникам выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, за ними также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше 3 месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия); в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Кроме того, как установлено частью четвертой статьи 178 ТК РФ, трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий. Если в коллективном договоре или в трудовых договорах с работниками содержатся такие условия, работодатель обязан выполнить их в полной мере.
Вне зависимости от того, к какой из перечисленных категорий относятся работники, для них Законом РФ "О занятости населения в Российской Федерации" предусмотрены дополнительные гарантии в связи с увольнением по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Так, в соответствии с частью 2 статьи 25 Закона при принятии решения о ликвидации организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий и указать должность, профессию, специальность и квалификационные требования к ним, условия оплаты труда каждого конкретного работника, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
Принудительная ликвидация организации в рамках производства о несостоятельности (банкротстве) осуществляется несколько в ином порядке. Выделим только главные особенности такого производства.
Согласно части 1 статьи 65 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо, за исключением казенного предприятия, учреждения, политической партии и религиозной организации, по решению суда может быть признано несостоятельным (банкротом); государственная корпорация может быть признана несостоятельной (банкротом), если это допускается федеральным законом, предусматривающим ее создание. Юридическое лицо признается несостоятельным (банкротом), если оно не в состоянии в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.
Порядок признания организации несостоятельной (банкротом) и ее ликвидации определен специальным Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (с изм. на 01.12.2007) <*>. Согласно его статье 127 арбитражный суд для начала должен утвердить конкурсного управляющего. Последний в соответствии со статьей 129 Федерального закона с даты его утверждения до даты прекращения производства по делу о банкротстве или заключения мирового соглашения, или его отстранения осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, а также собственника имущества должника - унитарного предприятия в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены данным Федеральным законом. Конкурсный управляющий должен не только принять в свое ведение имущество должника, но и уведомить работников должника о предстоящем увольнении не позднее 1 месяца с даты введения конкурсного производства. Срок предупреждения работников в этом случае отсчитывается от даты уведомления и по правилам статьи 180 Трудового кодекса РФ.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)".
Именно конкурсный управляющий наделен правом увольнять работников организации-должника, в том числе руководителя организации, в порядке и на условиях, установленных трудовым законодательством (то есть в вышерассмотренном порядке).
Как и в случае с добровольной ликвидацией организации, увольнение работников может осуществляться поэтапно: часть работников увольняется в период конкурсного производства, часть - на заключительном этапе. Более того, параллельно с увольнением части работников конкурсный управляющий может принимать на работу новых работников, необходимых ему для выполнения возложенных на него функций (отметим, что целесообразнее в таком случае заключать гражданско-правовые договоры). Но на позиции, с которых уже были уволены работники, принимать новых работников на основании трудовых договоров крайне нежелательно.
Задолженность организации перед своими работниками (как по заработной плате, возникшая после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, так и по оплате труда работников должника, начисленная за период конкурсного производства) погашается вне очереди за счет конкурсной массы.
В соответствии со статьей 143 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий обязан не реже чем 1 раз в месяц представлять собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности (собранием кредиторов может быть установлен более продолжительный период или сроки представления отчета), в котором должны содержаться сведения о количестве работников должника, продолжающих свою деятельность в ходе конкурсного производства, а также о количестве уволенных работников должника в ходе конкурсного производства.
Окончательно о ликвидации организации можно говорить только после того, как конкурсный управляющий представит в арбитражный суд отчет о результатах проведения конкурсного производства (статья 149 Федерального закона). Арбитражный суд после рассмотрения этого отчета вынесет определение о завершении конкурсного производства.
Конкурсный управляющий в течение 5 дней с даты получения определения арбитражного суда о завершении конкурсного производства должен представить указанное определение в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц. Это определение и является основанием для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации должника. Запись должна быть внесена в этот реестр не позднее чем через 5 дней с даты представления указанного определения в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц.
Многовариантность итогов процедуры банкротства в определенной степени усложняет увольнение работников. Расторжение трудовых договоров до вынесения определения о завершении конкурсного производства возможно в том случае, если изначально вынесение арбитражным судом такого решения очевидно или если производство по делу о несостоятельности (банкротстве) было начато по требованиям кредиторов (иных уполномоченных лиц), заявленных ими в связи с решением учредителей (участников) о ликвидации организации (то есть решение о ликвидации было принято до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве)). Если же при возбуждении дела о несостоятельности (банкротстве) вопрос о ликвидации организации не стоял, то при положительных результатах конкурсного производства арбитражный суд может вынести иное определение - о прекращении производства по делу о банкротстве. В этом случае все увольнения, произведенные по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, будут квалифицироваться как нарушения. Зная об этих сложностях, конкурсные управляющие чаще всего сокращают штат или численность работников организации и производят увольнение по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Принудительная ликвидация организации, то есть по решению суда, осуществляется и в иных случаях. Согласно пункту 2 части 2 статьи 61 Гражданского кодекса РФ по решению суда организация может быть ликвидирована, если:
1) при ее создании были допущены грубые нарушения закона и при условии, что эти нарушения носят неустранимый характер;
2) организация осуществляла деятельность без надлежащего разрешения (лицензии);
3) организация осуществляла деятельность, запрещенную законом;
4) организация осуществляла деятельность с нарушением Конституции РФ либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов;
5) организация, являющаяся некоммерческой (в том числе общественная или религиозная организация (объединение), благотворительный или иной фонд), осуществляет деятельность, противоречащую ее уставным целям;
6) организация осуществляла деятельность с другими нарушениями;
7) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ.
Порядок обращения в арбитражный суд с исками о ликвидации организаций соответствующих государственных органов и органов местного самоуправления, а также принятия арбитражным судом такого решения не обобщен в едином нормативном правовом акте - каждый случай, указанный в пунктах 1 - 7 приведенного перечня, регулируется специальными федеральными законами. Самые общие правила содержатся в Гражданском кодексе РФ и Арбитражном процессуальном кодексе РФ. Для юристов организаций полезно будет ознакомиться с рекомендациями, выработанными Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ по разрешению споров, связанных с ликвидацией юридических лиц (коммерческих организаций) (информационные письма от 05.12.1997 № 23 и от 13.01.2000 № 50). Вынося решение о принудительной ликвидации организации, арбитражный суд может возложить на ее учредителей (участников) либо уполномоченный орган обязанности по проведению ликвидации организации. В основном арбитражные суды именно так и действуют, поскольку возложить обязанности по ликвидации организации на государственные органы или органы местного управления возможно только в том случае, если это прямо предусмотрено федеральным законом.
Учредитель (участники) организации вправе приступить к увольнению работников по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ только после вынесения судом решения о ликвидации (в котором отводится время для осуществления ликвидации, в том числе увольнения работников). Обращение государственного органа или органа местного самоуправления в арбитражный суд с иском о ликвидации не дает работодателю оснований для увольнения работников.
В приказе о прекращении трудового договора указывается:
Поскольку при ликвидации организации увольняются все работники, для оформления увольнения групп работников целесообразно использовать унифицированную форму приказа о прекращении трудового договора № Т-8а.
В том случае, если имеет место принудительная ликвидация, приводятся реквизиты решения арбитражного суда о ликвидации организации.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦ 5 ¦ 06 ¦ 10 ¦2008¦Уволен в связи с ликвидацией¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ организации, ¦от 06.10.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 1 части первой ¦ № 985-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
В соответствии с частью четвертой статьи 81 Трудового кодекса РФ в случае прекращения деятельности филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным для случаев ликвидации организации, то есть в вышерассмотренном порядке. Если обособленное структурное подразделение организации расположено в той же местности, что и организация, то увольнение работников производится по иным правилам: работодатель может предложить перевод работнику в иное обособленное структурное подразделение или в организацию либо произвести увольнение в рамках сокращения штата или численности работников (пункт 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ).
Ликвидацию организации не следует путать с ее реорганизацией (слиянием, присоединением, разделением, выделением, преобразованием). Согласно частям пятой и шестой статьи 75 Трудового кодекса РФ изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации; и только если работник отказывается от продолжения работы, то трудовой договор с ним прекращается по основанию, предусмотренному пунктом 6 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
1.2. Прекращение деятельности индивидуальным
предпринимателем
Поскольку работодателем может быть не только организация, но и физическое лицо, законодатель предусмотрел основание расторжения трудового договора в связи с прекращением деятельности работодателем, не являющемся юридическим лицом.
Физическое лицо может выступать в качестве работодателя в следующих случаях:
а) когда оно осуществляет предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, то есть зарегистрировано в установленном порядке в качестве индивидуального предпринимателя (абзац второй части пятой статьи 20 ТК РФ);
б) когда оно в силу закона наделено особым статусом, предоставляющим ему, помимо прочего, право выступать в качестве работодателя. К числу таких лиц закон относит частных нотариусов, адвокатов, учредивших адвокатские кабинеты, иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности (абзац второй части пятой статьи 20 ТК РФ);
в) когда оно в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства использует чужой труд (абзац третий части пятой статьи 20 ТК РФ).
Лица, указанные в пунктах "а" и "б", в целях регулирования отношений с их участием Трудовым кодексом РФ, именуются работодателями - индивидуальными предпринимателями. Именно эти лица могут, руководствуясь пунктом 1 частью первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, расторгнуть трудовой договор с работником по мотиву прекращения своей деятельности.
Деятельность работодателя - индивидуального предпринимателя прекращается:
1) по решению индивидуального предпринимателя;
2) по решению суда:
- в связи с признанием индивидуального предпринимателя банкротом;
- в связи с применением к индивидуальному предпринимателю такого уголовного наказания, как лишение права заниматься предпринимательской или иной профессиональной деятельностью, или иного наказания, исключающего возможность продолжения деятельности, др.;
- в связи с иными обстоятельствами;
3) по решению уполномоченного органа (например, по решению адвокатской палаты о прекращении статуса адвоката).
Если индивидуальный предприниматель самостоятельно принял решение о прекращении деятельности, то он в силу статьи 22.3 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" должен направить в регистрирующий орган заявление о государственной регистрации прекращения предпринимательской деятельности.
Государственная регистрация при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя в связи с принятием судом решения о признании его несостоятельным (банкротом) или в принудительном порядке по решению суда осуществляется на основании копии решения суда о признании его несостоятельным (банкротом) или копии решения суда о прекращении деятельности данного лица в качестве предпринимателя, поступивших в регистрирующий орган в установленном законодательством Российской Федерации порядке. Государственная регистрация факта прекращения деятельности в качестве предпринимателя в связи со вступлением в силу приговора суда, которым ему назначено наказание в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок, осуществляется на основании поступившей в регистрирующий орган информации о вступлении в силу приговора суда. Если же деятельность физического лица в качестве предпринимателя прекращается в связи с аннулированием документа, подтверждающего его право временно или постоянно проживать в Российской Федерации, или окончанием срока действия указанного документа, то государственная регистрация прекращения деятельности осуществляется на основании поступившей в регистрирующий орган информации об аннулировании указанного документа или на основании окончания срока его действия с учетом содержащихся в государственном реестре сведений о таком сроке.
Сроки и порядок государственной регистрации прекращения деятельности в качестве индивидуального предпринимателя аналогичны срокам и порядку государственной регистрации ликвидации организации (см. пункт 1.1 настоящего параграфа).
Примечательно, что требования статей 178 и 180 Трудового кодекса РФ, предусматривающие определенные льготы для работников, увольняемых по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, не являются обязательными для работодателя - физического лица, поскольку установлены только в отношении организаций и предусмотрены для случаев ее ликвидации.
В связи с этим увольнение работников работодателем - индивидуальным предпринимателем в случае принудительного прекращения его деятельности осуществляется сразу же после вынесения судом соответствующего решения. В случае добровольного прекращения деятельности работодатель - индивидуальный предприниматель принимает решение об увольнении работников, основываясь на собственном усмотрении. Такое поведение работодателя - индивидуального предпринимателя является правомерным, поскольку соответствует части второй статьи 307 ТК РФ, согласно которой сроки предупреждения работников об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором.
Оформление увольнения работника, работавшего у работодателя - индивидуального предпринимателя, с октября 2006 года должно осуществляться по тем же правилам, что установлены для работодателя организации. Это означает, что решение об увольнении должно быть оформлено приказом о прекращении трудового договора (часть первая статьи 84.1 ТК РФ), в трудовую книжку работника должна быть внесена соответствующая запись (часть третья статьи 66, часть первая статьи 309 ТК РФ).
Чаще всего требования соответствующих статей Трудового кодекса РФ, обязывающие работодателя издавать приказы (независимо от того, организация это или физическое лицо), игнорируются по той причине, что у индивидуальных предпринимателей не принято издавать такие организационно-распорядительные акты, как приказы (распоряжения). Однако в связи с тем, что государственные инспекции труда все чаще привлекают индивидуальных предпринимателей к административной ответственности за нарушение трудового законодательства, последние постепенно вводят в свою практику составление обязательных приказов (распоряжений) по кадровым вопросам. При этом, поскольку унифицированные формы приказов, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 для организаций, не применимы для работодателей - индивидуальных предпринимателей, свое решение о расторжении трудового договора по пункту 1 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ они могут оформить в виде приказа о прекращении трудового договора по простой форме. На основании данного приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 17 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ прекращением ¦от 14.11.2008¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦деятельности индивидуальным ¦ № 325-к ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ предпринимателем, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 1 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+----------------------------+--------------
§ 3. Сокращение численности или штата работников
(пункт 2 части первой статьи 81 ТК РФ)
Сокращение численности или штата работников, предусматриваемое пунктом 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, является одним из самых проблемных оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
Под сокращением численности работников в трудовом праве понимается фактическое (реальное) уменьшение количества работников, работающих по трудовым договорам. В свою очередь, под сокращением штата работников принято понимать изменение внутренней структуры организации, сопровождающееся ликвидацией структурных подразделений (структурных единиц).
Решение о сокращении численности или штата работников, как правило, принимается в связи с уменьшением объемов производства, спадом спроса на выпускаемую продукцию (оказываемые услуги, выполняемые работы) на рынке, усилением конкуренции, нецелесообразностью осуществления отдельных видов деятельности по ряду причин, пр. Для исправления сложившейся ситуации учредители (участники) организации, уполномоченный учредительными документами орган, индивидуальный предприниматель могут принять решение о проведении организационно-штатных мероприятий, предусматривающих уменьшение численности работников, ликвидации отдельных структурных подразделений.
Учредительными документами организации может предусматриваться различный порядок принятия такого решения. Так, нередко правом принимать решение о проведении организационно-штатных мероприятий наделяется единоличный исполнительный орган (руководитель организации), но при условии согласования такого решения с учредителями (участниками) или уполномоченным учредительными документами коллегиальным органом.
Полномочие принимать такое решение может оставаться за учредителями (участниками) или уполномоченным учредительными документами органом. В этом случае руководитель организации во исполнение принятого решения издает приказ по основной деятельности, в котором перечисляются конкретные организационно-штатные мероприятия, а также назначаются ответственные за их проведение исполнители (в основном - сотрудники кадровой службы, отдела оплаты и организации труда). Собственно, эти исполнители и обязаны обеспечить выполнение требований законодательства.
Прежде всего, в соответствии с частью первой статьи 82 Трудового кодекса РФ они должны провести консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации (при ее наличии): о принятом решении представители работодателя обязаны сообщить выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий. Поскольку на практике в связи с применением данной нормы возникали споры, судебным органам пришлось давать пояснения, какой смысл вкладывал в нее законодатель. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 15.01.2008 № 201-О-П по жалобе открытого акционерного общества "Центр восстановительной медицины и реабилитации "Сибирь" на нарушение конституционных прав и свобод положением части первой статьи 82 Трудового кодекса Российской Федерации следующим образом определил конституционно-правовой смысл нормы: нормативное положение части первой статьи 82 Трудового кодекса РФ, согласно которому при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 81 данного Кодекса работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий, в системе действующего правового регулирования означает, что работодатель при принятии соответствующего решения обязан в письменной форме сообщить об этом выборному органу первичной профсоюзной организации не позднее чем за 2 месяца до начала расторжения с работниками трудовых договоров.
В случае если решение о сокращении численности или штата работников может привести к массовому увольнению работников, работодатель обязан уведомить выборный орган первичной профсоюзной организации не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
Во время действия КЗоТ РФ критерии массового увольнения определялись в Положении об организации работы по содействию занятости в условиях массового высвобождения, утвержденном Постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 05.02.1993 № 99. Сегодня же в соответствии с частью первой статьи 82 Трудового кодекса РФ критерии массового увольнения должны определяться в отраслевых и (или) территориальных соглашениях. Так, например, в соответствии с Федеральным отраслевым соглашением по автомобильному и городскому наземному пассажирскому транспорту на 2008 - 2010 годы под массовым сокращением для настоящего Соглашения понимаются:
а) ликвидация предприятия любой организационно-правовой формы независимо от численности работающих;
б) сокращение 10% численности или штата работников в течение 60 календарных дней.
В Отраслевом соглашении по организациям нефтяной, газовой отраслей промышленности и строительства объектов нефтегазового комплекса Российской Федерации на 2008 - 2010 годы массовым увольнением считается увольнение из организации по инициативе работодателя 50 и более человек в течение 30 календарных дней; 200 и более человек в течение 60 календарных дней; 500 и более человек в течение 90 календарных дней.
В организациях рыбного хозяйства в соответствии с Отраслевым соглашением по организациям рыбного хозяйства на 2007 - 2009 годы массовым считается:
1) увольнение работников в связи с ликвидацией организации любой организационно-правовой формы и формы собственности с численностью работающих 30 и более человек;
2) сокращение численности или штата работников организации в количестве:
- 50 человек и более в течение 30 календарных дней;
- 200 человек и более в течение 60 календарных дней;
- 500 человек и более в течение 90 календарных дней.
В лесном хозяйстве массовым в соответствии с Федеральным отраслевым соглашением по лесному хозяйству Российской Федерации на 2007 - 2009 годы считается увольнение в связи:
1) ликвидацией организации с численностью работающих 10 и более человек;
2) сокращением численности или штата в количестве:
- 20 и более человек в течение 30 дней;
- 60 и более человек в течение 60 дней;
- 100 и более человек в течение 90 дней.
Но еще до уведомления выборного органа первичной профсоюзной организации сотрудники кадровой службы совместно с отделом организации и оплаты труда готовят поименный список работников, подпадающих под сокращение численности или штата работников. Этот список также передается выборному органу первичной профсоюзной организации.
При подготовке списка работников, подпадающих под сокращение, необходимо руководствоваться правилами, изложенными в статье 261 Трудового кодекса РФ. В соответствии с названной статьей, несмотря на то что в организации принято решение о сокращении, не допускается расторжение трудового договора:
- с беременными женщинами;
- с женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет;
- с одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет);
- с другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери.
При компоновке списка в затруднительной ситуации (когда, например, из двух работников должен быть уволен только один) сотрудники кадровой службы и отдела организации и оплаты труда должны руководствоваться правилами статьи 179 Трудового кодекса РФ:
1) при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией;
2) при равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается:
- семейным - при наличии 2 или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию);
- лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком;
- работникам, получившим у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание;
- инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества;
- работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.
Другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации, могут предусматриваться коллективным договором. Так, нередко преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников закрепляется в коллективных договорах за работниками, имеющими продолжительный стаж работы у данного работодателя.
Если в списке подлежащих увольнению окажется работник, являющийся членом профсоюза (часть вторая статьи 82 ТК РФ) или членом комиссии по трудовым спорам (часть третья статьи 171 ТК РФ), то работодатель должен получить мотивированное мнение выборного органа первичной профсоюзной организации и на его основании принять окончательное решение.
Порядок учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя определен статьей 373 Трудового кодекса РФ. Прежде всего, работодатель должен направить в соответствующий профсоюзный орган первичной профсоюзной организации проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия решения о возможном расторжении трудового договора с работником, являющимся членом профессионального союза или комиссии по трудовым спорам. Выборный орган в течение 7 рабочих дней со дня получения проекта приказа и копий документов рассматривает этот вопрос и направляет работодателю свое мотивированное мнение в письменной форме. Если мнение было представлено по истечении установленного срока, то такое мнение работодатель в соответствии с частью второй статьи 373 ТК РФ не учитывает.
Если выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с решением работодателя, то он в течение 3 рабочих дней проводит с работодателем или его представителем дополнительные консультации, результаты которых оформляются протоколом. При недостижении общего согласия по результатам консультаций работодатель по истечении 10 рабочих дней со дня направления в выборный орган первичной профсоюзной организации проекта приказа и копий документов имеет право принять окончательное решение, которое может быть обжаловано в соответствующую государственную инспекцию труда. Государственная инспекция труда, получившая жалобу (заявление), в течение 10 дней со дня ее (его) получения рассматривает вопрос об увольнении и в случае признания его незаконным выдает работодателю обязательное для исполнения предписание о восстановлении работника на работе с оплатой вынужденного прогула. Соблюдение изложенной процедуры не лишает работника или представляющий его интересы выборный орган первичной профсоюзной организации права обжаловать увольнение непосредственно в суд, а работодателя - обжаловать в суд предписание государственной инспекции труда. В соответствии с частью пятой статьи 373 ТК РФ работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее 1 месяца со дня получения мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (при этом в указанный период не засчитываются периоды временной нетрудоспособности работника, пребывания его в отпуске и другие периоды отсутствия работника, когда за ним сохраняется место работы (должность)).
Если в списке работников, подпадающих под сокращение, оказываются руководители (их заместители) выборных коллегиальных органов профсоюзных организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, то помимо общего порядка увольнения работодатель, в силу части первой статьи 374 Трудового кодекса РФ, должен получить предварительное согласие соответствующего вышестоящего выборного органа первичной профсоюзной организации. И только при отсутствии вышестоящего выборного органа профсоюзной организации увольнение указанных работников производится с соблюдением порядка, установленного для рядовых членов выборного органа профсоюзной организации, то есть по правилам статьи 373 ТК РФ.
В порядке, установленном статьей 374 ТК РФ, осуществляется расторжение трудового договора и с работниками, являвшимися руководящими лицами выборного органа первичной профсоюзной организации (то есть уже не обладающими такими полномочиями на момент принятия решения о сокращении численности или штата работников). В соответствии со статьей 376 Кодекса расторжение трудового договора по пункту 2 части первой статьи 81 ТК РФ с руководителем выборного органа первичной профсоюзной организации и его заместителями в течение 2 лет после окончания срока их полномочий допускается только с соблюдением порядка, установленного статьей 374 ТК РФ (то есть по согласованию с вышестоящим выборным органом).
Принятие решения о сокращении численности или штата работников может совпасть с коллективными переговорами, подготовкой проекта коллективного договора, соглашения. Если в список подлежащих увольнению попадают представители работников, участвующих в коллективных переговорах, то в соответствии со статьей 39 ТК РФ работодатель до увольнения этих работников должен получить от органа, уполномочившего их на представительство, предварительное согласие на увольнение.
Если в списке окажутся работники в возрасте до 18 лет, то в соответствии со статьей 269 Трудового кодекса РФ работодатель обязан будет получить согласие соответствующей государственной инспекции труда и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав.
В соответствии с подготовленным списком во исполнение части второй статьи 180 Трудового кодекса РФ готовятся предупреждения (уведомления), в которых каждый работник, подпадающий под сокращение, персонально и под роспись предупреждается о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата работников. О том, что работник подлежит увольнению, он должен узнать не менее чем за 2 месяца до увольнения, а следовательно, работник может быть предупрежден и за большее количество времени.
Для некоторых категорий работников Трудовой кодекс РФ предусматривает более короткие сроки предупреждения о предстоящем увольнении. К ним относятся:
1) работники, заключившие трудовой договор на срок до 2 месяцев (они должны быть предупреждены не менее чем за 3 календарных дня (часть вторая статьи 292 ТК РФ));
2) работники, занятые на сезонных работах (они предупреждаются не менее чем за 7 календарных дней (часть вторая статьи 296 ТК РФ)).
Если работник отказывается давать расписку о том, что он предупрежден о предстоящем увольнении, этот отказ должен быть актирован соответствующим образом; акт, в котором зафиксирован отказ от получения уведомления, приобщается к материалам личного дела работника.
С октября 2006 года работодатель лишен возможности увольнять работника по сокращению штата или численности работников без предупреждения об увольнении даже при согласии работника. Новая редакция части третьей статьи 180 Трудового кодекса РФ, введенная в действие в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, предусматривает, что работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока предупреждения, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.
Согласно части третьей статьи 81 Трудового кодекса РФ увольнение в связи с сокращением численности или штата работников допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Если в организации были вакантные должности или свободные рабочие места, но работодатель не предпринял никаких мер по трудоустройству в организации работников, подпадающих под сокращение численности или штата, то его действия (увольнение работников, которых можно было трудоустроить) будут признаны неправомерными.
Трудовой кодекс РФ не вменяет работодателю в обязанность создание новых рабочих мест, осуществление переквалификации работников, бесплатное обучение их новым профессиям и т.д. Исключение установлено только для случаев массового увольнения (см. выше): согласно части четвертой статьи 180 Трудового кодекса РФ при угрозе массовых увольнений работодатель, с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, принимает необходимые меры, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением. Чаще всего именно в коллективных договорах и соглашениях предусматриваются меры, которые работодатель должен предпринять для сохранения рабочих мест.
Обычно, если в организации имеется соответствующая работа, предложение о переводе содержится в том же предупреждении (уведомлении), которым работник предупреждается (уведомляется) о предстоящем увольнении. Если у работодателя нет соответствующей работы, то информация об этом также может содержаться в предупреждении (уведомлении). Предложение о переводе может быть сделано и в отдельном документе.
Если работник соглашается занять другую должность (перейти на другую работу), то в установленном порядке оформляется перевод. Если же работник не соглашается с переводом, то его отказ фиксируется в письменной форме (в собственноручно сделанном работником заявлении или в акте, составляемом сотрудниками кадровой службы).
Отказ работника от перевода является основанием для издания приказа о прекращении трудового договора. Приказ выпускается по форме № Т-8 или Т-8а. В нем приводится точное основание увольнения работника - "сокращение численности работников организации" или "сокращение штата работников организации" либо, в случае если организационная перестройка происходит у индивидуального предпринимателя, "сокращение численности работников индивидуального предпринимателя" или "сокращение штата работников индивидуального предпринимателя".
В приказе даются ссылки на все документы, образовавшиеся в ходе проведения мероприятий по сокращению численности или штата работников: решение или приказ о проведении организационно-штатных мероприятий (приказ о внесении изменений в штатное расписание); переписка и итоговые документы по консультациям с выборным органом первичной профсоюзной организации (при наличии такового в организации), вышестоящим профсоюзным органом (в случае увольнения отдельных работников), с иными органами; уведомления или иные документы (протоколы, акты, листы, др.), подтверждающие выполнение работодателем обязанности по предупреждению работников о предстоящем увольнении и проведению с ними консультаций о переводе на другую работу.
С учетом сказанного в приказ вносится следующая информация:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с сокращением штата работников организации,
В приказе также можно отразить, почему все же организационно-штатные мероприятия завершились увольнением - в связи с отсутствием работы, которая могла бы быть предложена работнику, или в связи с отказом работника от предложенной ему работы.
Если же увольнение с согласия работника в соответствии с частью третьей статьи 180 Трудового кодекса РФ производится до истечения срока предупреждения, то в приказе должно содержаться распоряжение о выплате работнику дополнительной компенсации; при этом в нем также должна содержаться ссылка на документ, подтверждающий согласие работника на увольнение в упрощенном порядке либо выражающий его просьбу произвести увольнение до истечения установленного срока предупреждения (например, на заявление).
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 11 ¦ 11 ¦2008¦Уволен в связи с сокращением ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦штата работников организации,¦от 11.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 2 части первой ¦ № 271-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
В соответствии с частью первой статьи 178 Трудового кодекса РФ увольняемому в связи с сокращением численности или штата работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше 2 месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в 2-недельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Для отдельных категорий работников установлен иной порядок выплаты выходного пособия при увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации. Так, в соответствии с частью третьей статьи 292 ТК РФ, работнику, заключившему трудовой договор на срок до 2 месяцев, выходное пособие при увольнении не выплачивается, если иное не установлено федеральными законами, коллективным договором или трудовым договором. Согласно части третьей статьи 296 ТК РФ работнику, занятому на сезонных работах, при прекращении трудового договора в связи с сокращением выходное пособие должно быть выплачено в размере 2-недельного среднего заработка.
В том случае, если организация, в которой производится сокращение, расположена в районе Крайнего Севера или приравненной к нему местности, то в соответствии с частью первой статьи 318 ТК РФ работнику, увольняемому из организации, расположенной в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с сокращением численности или штата работников организации, выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка; за ним также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше 3 месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.
Дополнительные гарантии для увольняемых в связи с сокращением работников предусмотрены Законом РФ "О занятости населения в Российской Федерации". Так, в соответствии с частью 2 статьи 25 этого Закона, при принятии решения о сокращении численности или штата работников организации и возможном расторжении трудовых договоров с работниками работодатель обязан в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости не позднее чем за 2 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий и указать должность, профессию и специальность каждого конкретного работника, квалификационные требования к нему и условия оплаты его труда, а в случае, если решение о сокращении численности или штата работников организации может привести к массовому увольнению работников, - не позднее чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.
В дополнение к вышеизложенному считаем нужным обратить внимание работодателей на рекомендации, данные судам в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". В соответствии с пунктом 24 при возникновении споров в связи с увольнением по пункту 2 части первой статьи 81 ТК РФ работодатель должен представить доказательства того, что:
1) им были соблюдены сроки уведомления, установленные частью первой статьи 82 Кодекса, выборного органа первичной профсоюзной организации о предстоящем сокращении численности или штата работников, а также обязательная письменная форма такого уведомления (персонально и под роспись);
2) в случае увольнения работника, являющегося членом профсоюза, проект приказа, а также копии документов, являющихся основанием для принятия указанного решения, направлялись в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации; работодатель провел дополнительные консультации с выборным органом первичной профсоюзной организации в тех случаях, когда выборный орган первичной профсоюзной организации выразил несогласие с предполагаемым увольнением работника; был соблюден месячный срок для расторжения трудового договора, исчисляемый со дня получения работодателем мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (статья 373 ТК РФ). Решая вопрос о законности увольнения в тех случаях, когда оно произведено с согласия вышестоящего выборного органа профсоюзной организации, работодатель должен представить доказательства того, что профсоюзный орган дал согласие по тем основаниям, которые были указаны работодателем при обращении в профсоюзный орган, а затем в приказе о прекращении трудового договора.
Судам также рекомендовано проверять следующее:
- предлагалась ли работодателем работнику вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника, или вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа в той же организации, соответствующая его квалификации, а при отсутствии такой работы - иная имеющаяся у работодателя в данной местности вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья; учитывалась ли при решении вопроса о переводе работника на другую работу реальная возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы;
- было ли проверено наличие преимущественного права на оставление на работе;
- был ли работник предупрежден персонально и под роспись не менее чем за 2 месяца о предстоящем увольнении (пункт 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ).
Для выяснения указанных обстоятельств суд вправе истребовать от работодателя соответствующие документы, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу, либо о том, что работодатель не имел возможности перевести работника с его согласия на другую работу в той же организации.
Все вышесказанное распространяется и на случаи увольнения работника в связи с сокращением численности работников или штата индивидуального предпринимателя, однако за некоторыми исключениями. Часть первая статьи 178 и статья 180 Трудового кодекса РФ по-прежнему определяют гарантии и компенсации работникам при сокращении численности или штата работников организации. Это позволяет работодателям - индивидуальным предпринимателям со ссылкой на часть вторую статью 307 Трудового кодекса РФ, согласно которой сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат определяются трудовым договором.
§ 4. Несоответствие работника занимаемой должности
(выполняемой работе) (пункт 3 части первой статьи 81 ТК РФ)
В соответствии с новой редакцией пункта 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, измененной в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
В трудовом законодательстве под квалификацией понимается уровень подготовленности, мастерства, степень годности работника к выполнению труда по определенной должности или профессии, определяемый разрядом, классом, званием и другими категориями. Квалификация принимаемого на работу работника устанавливается по документам об образовании, а также по документам, подтверждающим опыт работника по должности (профессии), на которую он принимается (в частности, по трудовой книжке). В ходе работы квалификация работника устанавливается посредством такой процедуры, как аттестация.
Аттестация проводится в целях:
1) установления соответствия работников занимаемым должностям (выполняемой работе);
2) повышения ответственности работников за результаты своей работы, развития инициативы и творческой активности.
Только по итогам аттестации работодатель может уволить работника по пункту 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Согласно части второй статьи 81 Кодекса порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.
Различают обязательную и необязательную аттестацию.
Обязательная аттестация проводится в тех случаях, когда это прямо установлено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Обязательность аттестации установлена специальными федеральными законами в отношении незначительного числа работников отдельных категорий и отдельных отраслей экономической деятельности. К ним относятся:
- работники, чья деятельность связана с движением поездов и маневровой работой на железнодорожных путях общего пользования (статья 25 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации");
- работники опасных производственных объектов (статья 9 Федерального закона от 21.07.1997 № 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов");
- работники, работающие на объектах по хранению химического оружия и объектах по уничтожению химического оружия (статья 14 Федерального закона от 02.05.1997 № 76-ФЗ "Об уничтожении химического оружия");
- работники, выполняющие работы с источниками ионизирующего излучения (статья 14 Федерального закона от 09.01.1996 № 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения");
- работники библиотек (статья 26 Федерального закона от 29.12.1994 № 78-ФЗ "О библиотечном деле");
- персонал объектов космической инфраструктуры (статья 21 Закона РФ от 20.08.1993 № 5663-1 "О космической деятельности");
- руководители унитарных предприятий (статья 21 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях");
- другие.
Аттестацию, проводимую работодателем, следует отличать от аттестации, проводимой государственными органами. Так, например, гигиеническая аттестация работников, чья деятельность связана с производством, хранением, транспортировкой и реализацией пищевых продуктов и питьевой воды, воспитанием и обучением детей, коммунальным и бытовым обслуживанием населения, проводится уполномоченными государством органами (центрами госсанэпиднадзора) (Федеральный закон от 30.03.1999 № 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (с изм. на 01.12.2007)) <*>. Аттестацию специалистов, занятых в сфере обращения лекарственных средств, также осуществляет внешний субъект - федеральный орган контроля качества лекарственных средств (Федеральный закон от 22.06.1998 № 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (с изм. на 18.12.2006)) <**>.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения".
<**> Далее - Федеральный закон "О лекарственных средствах".
Порядок проведения обязательной аттестации устанавливается не только федеральными законами, но и подзаконными нормативными актами - указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, приказами или постановлениями соответствующих федеральных органов исполнительной власти.
То обстоятельство, что законодательство не предусматривает обязательность аттестации работников подавляющего большинства организаций, не препятствует работодателю самостоятельно ввести ее в организации, приняв соответствующий локальный нормативный акт, например положение об аттестации работников организации. В нем должно быть определено, какие категории работников подлежат аттестации, в каком порядке проводится аттестация, какие критерии используются для оценки аттестуемых, как устанавливаются итоги аттестации, а также какие действия совершает работодатель по ее итогам. При его разработке необходимо учесть положения Постановления Совета Министров СССР от 26.07.1973 № 531 "О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи" (с изм. на 21.02.1986) и утвержденного в соответствии с ним Положения о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи (Постановление Государственного комитета по науке и технике СССР и Госкомтруда СССР от 05.10.1973 № 470/267 (с изм. на 14.11.1986)).
Для проведения аттестации приказом руководителя организации создается аттестационная комиссия. В соответствии с частью третьей статьи 82 Трудового кодекса РФ при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников в соответствии с пунктом 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается член комиссии от соответствующего выборного органа первичной профсоюзной организации (при ее наличии).
Аттестационная комиссия в ходе аттестационных процедур дает оценку соответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе. Итоги аттестации (выводы и рекомендации аттестационной комиссии) вносятся в аттестационный лист работника. На основании аттестационных листов, а также решения (заключения) аттестационной комиссии руководитель организации издает приказ, в котором дается анализ положительных сторон и недостатков в организации, утверждаются мероприятия, разработанные по результатам аттестации (изменения в расстановке кадров, изменение должностных окладов, зачисление перспективных работников в резерв на выдвижение, а также другие меры).
В этом же приказе руководитель организации должен решить, что делать с работниками, признанными по результатам аттестации не соответствующими занимаемым должностям (выполняемой работе). В соответствии с частью второй статьи 81 Трудового кодекса РФ увольнение по основанию, предусмотренному пунктом 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, допускается только в том случае, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Следовательно, в приказе должно содержаться распоряжение кадровой службе о предложении работникам перевода на другие имеющиеся в организации позиции (как правило, нижестоящие, которым работники соответствуют). Если работник соглашается на перевод (такое согласие должно быть выражено в письменной форме), издается приказ о переводе; если же работник отказывается от перевода или в организации нет работы, которая могла бы быть предложена работнику, то издается приказ о прекращении трудового договора.
Нормативными правовыми актами, определяющими порядок проведения обязательной аттестации, предусматривается, что руководитель организации может принять решение по итогам аттестации не позднее чем через 2 месяца со дня аттестации работника. Вышеназванным Положением о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи также установлено, что руководитель организации может принять решение о переводе работника, признанного по результатам аттестации не соответствующим занимаемой должности, в срок не более 2 месяцев со дня аттестации; при невозможности перевода работника руководитель организации может в тот же срок в установленном порядке расторгнуть с ним трудовой договор. По истечении указанного срока перевод работника на другую работу или расторжение с ним трудового договора по результатам данной аттестации не допускается.
Объективность аттестации нередко оспаривается работниками в судах. В связи с этим работодателям следует иметь в виду, что выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу. Поэтому кадровым службам необходимо позаботиться о том, чтобы в личном деле работника присутствовали все документы, которые вместе с аттестационным листом отражают ход аттестации, а также содержат сведения о квалификации работника.
В том случае, если в результате аттестации выявлено несоответствие занимаемой должности (выполняемой работе) работника, являющегося членом профсоюза, то его увольнение в силу части второй статьи 82 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (порядок учета этого мнения подробно рассматривается в § 3 настоящей главы). При этом следует учитывать, что работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор не позднее 1 месяца со дня получения мотивированного мнения профсоюзного органа.
В ином порядке производится увольнение работников, являющихся руководителями (их заместителями) выборных коллегиальных органов профсоюзной организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы. Для того чтобы уволить названных работников в связи с несоответствием занимаемой должности (выполняемой работе), потребуется получить согласие соответствующего вышестоящего выборного органа профсоюзной организации в порядке, установленном статьей 374 ТК РФ (см. § 3 настоящей главы). В аналогичном порядке производится увольнение работников, являвшихся руководящими работниками выборного органа первичной профсоюзной организации (руководителем, его заместителями) (статья 376 ТК РФ) (см. § 3 настоящей главы).
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 в строке "Основание (документ, номер, дата)" перечисляются документы, на основании которых было принято решение об увольнении работника. Прежде всего это приказ руководителя организации, изданный по итогам аттестации. Для полноты можно указать реквизиты (дату, номер) решения (заключения) аттестационной комиссии. Кроме того, если работнику предлагался перевод на другую работу и он отказался, в приказе целесообразно дать ссылку на предложение работодателя, а также документ, подтверждающий отказ работника от предложенной работы. Если в организации нет работы, на которую можно было бы перевести работника, то этот факт должен быть зафиксирован еще в приказе, издаваемом по итогам аттестации. В том случае, если увольняется член профсоюза, то в приказе должна содержаться ссылка на документ, в котором изложено мнение или согласие профсоюзного органа (протокол заседания).
Если увольняется служащий, то в приказе и трудовой книжке указывается "в связи с несоответствием занимаемой должности...", если же рабочий, то - "в связи с несоответствием выполняемой работе...".
С учетом сказанного в приказе записывается:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие
На основании приказа в трудовой книжке работника записывается:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦15 ¦ 04 ¦ 09 ¦2008¦ Уволена в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ несоответствием занимаемой ¦от 04.09.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ должности вследствие ¦ № 562-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ недостаточной квалификации, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ подтвержденной результатами ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ аттестации, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 3 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Поскольку в соответствии с пунктом 14 Правил ведения трудовых книжек записи о причинах прекращения трудового договора вносятся в трудовые книжки в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ, на наш взгляд, уточнение "подтвержденной результатами аттестации" лишним не будет.
§ 5. Смена собственника имущества организации
(пункт 4 части первой статьи 81 ТК РФ)
Смена собственника имущества организации в соответствии с пунктом 4 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является основанием для расторжения трудового договора с работниками, занимающими должности руководителя организации, его заместителей или главного бухгалтера.
Увольнение по данному основанию применимо только в некоторых организациях, к числу которых относятся:
1) государственные или муниципальные унитарные предприятия, которым имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения (собственником имущества этих предприятий являются либо государство (Российская Федерация, субъект Российской Федерации), либо муниципальное образование);
2) федеральные казенные предприятия, основанные на праве оперативного управления (собственником их имущества является Российская Федерация);
3) учреждения, финансируемые полностью или частично собственниками (собственником их имущества может быть государство (Российская Федерация, субъект Российской Федерации), муниципальное образование, юридические или физические лица).
Смена собственников имущества перечисленных организаций может происходить следующими способами:
1) путем передачи государственных предприятий в муниципальную собственность и, наоборот, муниципальных предприятий в государственную собственность;
2) путем приватизации государственных или муниципальных предприятий (возмездного отчуждения имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц);
3) путем национализации имущества организаций (возмездного отчуждения в государственную собственность имущества физических лиц, отчужденного ранее из государственной или муниципальной собственности в соответствии с законодательством Российской Федерации о приватизации).
Согласно части первой статьи 75 Трудового кодекса РФ новый собственник имущества организации вправе уволить руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера не позднее 3 месяцев со дня возникновения у него права собственности. По истечении отведенного срока новый собственник не может уволить этих работников, кроме как по другим основаниям.
Юридическим основанием расторжения трудовых договоров с указанными категориями работников является решение нового собственника. Например, в открытом акционером обществе, созданном в процессе приватизации, согласно статье 37 Федерального закона от 21.12.2001 № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" (с изм. на 01.12.2007) <*> до первого собрания акционеров руководитель государственного или муниципального унитарного предприятия, преобразованного в открытое акционерное общество, назначается директором (генеральным директором) открытого акционерного общества. На первом собрании акционеров помимо прочих организационных вопросов должен быть решен вопрос с исполнительным органом общества. В соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" образование этого органа и досрочное прекращение его полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров; уставом общества решение этого вопроса может быть отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. В зависимости от того, кто принимает это решение (общее собрание акционеров или совет директоров (наблюдательный совет)), оно оформляется протоколом либо общего собрания акционеров, либо заседания совета директоров (наблюдательного совета) общества.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О приватизации государственного и муниципального имущества".
Правилами ведения трудовых книжек не предусмотрена возможность внесения в трудовые книжки записей на основании иных, помимо приказа, документов. Отсюда следует, что увольняемый руководитель организации должен издать приказ о своем освобождении от должности. Если же исходить из Инструкции по заполнению трудовых книжек, то запись в трудовую книжку можно внести на основании иного "решения работодателя", в том числе на основании протокола, постановления и т.д.
С заместителями руководителя организации и главным бухгалтером сложностей с оформлением увольнения значительно меньше: новый директор (генеральный директор) общества или лицо, исполняющее его обязанности, со ссылкой на решение общего собрания акционеров или заседания совета директоров (наблюдательного совета) в обычном порядке издает приказы об увольнении своих заместителей и главного бухгалтера по унифицированной форме № Т-8 или № Т-8а. В распорядительной части приказа и основании его издания указываются:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи со сменой собственника имущества организации,
На основании приказа вносится запись в трудовую книжку работника:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 18 ¦ 11 ¦2008¦ Уволена в связи со сменой ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ собственника имущества ¦от 17.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ организации, ¦ № 111-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 4 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
При увольнении руководителя организации, его заместителей или главного бухгалтера необходимо решить материальные вопросы: согласно статье 181 ТК РФ новый собственник обязан выплатить работникам компенсацию в размере не ниже 3 средних месячных заработков работника.
Следует отметить, что Трудовой кодекс РФ не вменяет в обязанность новому собственнику организации увольнять всех руководящих работников одновременно.
Как поясняется в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", расторжение трудового договора по пункту 4 части первой статьи 81 Кодекса возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом. Руководитель организации, его заместители, главный бухгалтер не могут быть уволены по данному основанию при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации.
Под сменой собственника имущества организации, по разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности:
- при приватизации государственного или муниципального имущества, то есть при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц (статья 1 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества", статья 217 Гражданского кодекса РФ);
- при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность (последний абзац пункта 2 статьи 235 Гражданского кодекса РФ);
- при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот;
- при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта Российской Федерации и наоборот.
Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 66 и пунктом 3 статьи 213 Гражданского кодекса РФ собственником имущества, созданного за счет вкладов учредителей (участников) хозяйственных товариществ и обществ, а также произведенного и приобретенного хозяйственными товариществами или обществами в процессе их деятельности, является общество или товарищество, а участники в силу абзаца второго пункта 2 статьи 48 Гражданского кодекса РФ имеют лишь обязательственные права в отношении таких юридических лиц (например, участвовать в управлении делами товарищества или общества, принимать участие в распределении прибыли), изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по пункту 4 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ с лицами, перечисленными в этой норме, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества или общества по-прежнему остается само товарищество или общество и смены собственника имущества не происходит.
§ 6. Совершение дисциплинарных проступков
В пунктах 5 и 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ содержится ряд оснований расторжения трудового договора за совершение работником дисциплинарных нарушений. Поскольку в качестве причины увольнения названы отдельные виды дисциплинарных проступков, а само увольнение в этих случаях является мерой дисциплинарного взыскания, прежде чем рассматривать каждое основание увольнения, включенное в пункты 5 и 6 части первой статьи 81 Кодекса, обратим внимание работодателей на общие правила применения дисциплинарных взысканий, установленные статьей 193 Трудового кодекса РФ.
6.1. Общие правила применения дисциплинарных взысканий
Согласно части первой статьи 192 Трудового кодекса РФ за совершение дисциплинарного проступка работодатель наряду с такими видами дисциплинарных взысканий, как замечание и выговор, вправе прибегнуть к крайней мере дисциплинарного взыскания - увольнению. Под дисциплинарным проступком в соответствии с названной нормой понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей.
Увольнение за совершение дисциплинарного проступка должно осуществляться по особым правилам.
6.1.1. Прежде всего, необходимо правильно квалифицировать поведение работника и установить, если ли в его действиях (бездействии) признаки дисциплинарного проступка. Для этого нужно определить, действительно ли работник не исполнил свои трудовые обязанности или же имело место неисполнение иных (в том числе общественных) обязанностей.
Согласно части второй статьи 21 Трудового кодекса РФ работник обязан:
- добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором;
- соблюдать правила внутреннего трудового распорядка;
- соблюдать трудовую дисциплину;
- выполнять установленные нормы труда;
- соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда;
- бережно относиться к имуществу работодателя (в том числе к имуществу третьих лиц, находящемуся у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества) и других работников;
- незамедлительно сообщить работодателю либо непосредственному руководителю о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества).
Определение понятия "дисциплинарный проступок", содержащееся в статье 192 Трудового кодекса РФ, дает основания для выводов, что дисциплинарные взыскания могут быть применены только за неисполнение или ненадлежащее исполнение тех трудовых обязанностей, которые связаны с выполнением трудовой функции и непосредственно указаны в трудовом договоре, а все иные обязанности (например, соблюдать трудовую дисциплину, выполнять требования по охране труда и др.) остаются за пределами действия части первой статьи 192 ТК РФ. Эти выводы не имеют под собой основы, так как в указанной норме подразумевается вся совокупность трудовых обязанностей работника, возлагаемых на него в рамках трудовых отношений, а не только трудовой функции.
Чаще всего перечисленные в части второй статьи 21 Кодекса обязанности работника полностью воспроизводятся в тексте трудового договора и тем самым устраняются неясности - за неисполнение или ненадлежащее исполнение любых из них к работнику могут быть применены дисциплинарные взыскания.
За иные деяния, не связанные с выполнением трудовых обязанностей, дисциплинарное взыскание наложено быть не может. Нередко работодатели применяют дисциплинарные взыскания за "недостойное поведение, позорящее честь трудового коллектива" по следам привлечения работника к административной ответственности, например, за мелкое хулиганство, иные правонарушения, не связанные с трудовой деятельностью работника и совершенные им вне рабочего времени и вне задания работодателя. В данном случае речь идет о неисполнении работником общественных или социальных (по отношению к трудовым) обязанностей.
Дисциплинарное же взыскание может быть применено только за неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей, то есть обязанностей, обусловленных существованием трудовых отношений между работником и работодателем. Исключения из этого правила возможны, и они предусмотрены федеральными законами в отношении государственных служащих, вернее - отдельных их категорий. Например, в соответствии со статьей 41.7 Закона РФ от 17.01.1992 № 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (с изм. на 24.07.2007) <*> основанием для наложения дисциплинарных взысканий на прокурорских работников является не только неисполнение или ненадлежащее исполнение ими своих служебных обязанностей, но и совершение проступков, порочащих честь прокурорского работника.
--------------------------------
<*> Далее - Закон РФ "О прокуратуре Российской Федерации".
В локальных нормативных актах организаций дисциплинарные проступки с целью определения схем применения дисциплинарных взысканий подразделяются на:
1) неисполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей, предусмотренных трудовыми договорами, должностными и производственными (по профессии) инструкциями;
2) нарушение дисциплины труда, то есть нарушение обязательных для всех работников правил поведения, определенных в соответствии с Трудовым кодексом РФ, федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором, локальными нормативными актами организации, а также неподчинение работников этим правилам.
Какая-либо дифференциация дисциплинарных взысканий в зависимости от того, что имеет место - неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее их исполнение - законодательством не предусмотрена. Вместе с тем, если она устанавливается в локальных нормативных актах, то следует исходить из того, что критериями надлежащего исполнения обязанностей являются:
- надлежащий способ;
- надлежащий срок;
- надлежащее место;
- надлежащий объем;
- надлежащий субъект;
- другие.
При несоответствии действий или результатов действий работника указанным критериям можно делать выводы о ненадлежащем исполнении трудовых обязанностей.
Под неисполнением же обязанностей понимается полное бездействие работника в случае, когда в соответствии со своей трудовой функцией он обязан совершить ряд активных действий.
Определяя в трудовом договоре, в должностных или производственных инструкциях, в локальных нормативных актах трудовые обязанности работников, работодатели должны стремиться к тому, чтобы эти обязанности были сформулированы предельно точно и ясно. В судебной практике были решения, когда ненадлежащее исполнение должностных обязанностей не признавалось дисциплинарным проступком по той причине, что некорректность формулировки обязанности не позволяла определить, каким образом работник должен исполнить эту обязанность, а следовательно, вина работника не могла считаться установленной.
6.1.2. Вина работника является главным квалифицирующим признаком дисциплинарного проступка. Под виной в праве понимается психическое отношение лица в форме умысла или неосторожности к своему противоправному поведению и его последствиям. Вина в форме умысла означает, что лицо предвидело противоправность своего поведения и возможность наступления отрицательных последствий, желало или допускало их и сознательно, преднамеренно не приняло мер к их предотвращению; вина в форме неосторожности означает, что лицо предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия или бездействия, но легкомысленно рассчитывало на их предотвращение либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно и могло их предвидеть. Для института дисциплинарной ответственности форма вины не имеет принципиального значения. Однако теория права, а также кодексы Российской Федерации так и не нашли более удачного определения вины, кроме как посредством раскрытия сущности ее форм.
6.1.3. Наиболее принципиальное значение при привлечении работника к дисциплинарной ответственности имеют сроки применения к работнику дисциплинарного взыскания. Согласно части третьей статьи 193 Трудового кодекса РФ дисциплинарное взыскание применяется не позднее 1 месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Часть четвертая этой же статьи устанавливает, что дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее 6 месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее 2 лет со дня его совершения; в указанные сроки не включается время производства по уголовному делу.
Проанализируем названные нормы и определим, с какого момента начинается исчисление месячного срока. Исходя из формулировки части третьей статьи 193 ТК РФ отсчет срока производится с момента обнаружения проступка, при этом не имеет значения, каким способом он обнаружен. Например, обязательность обнаружения опоздания на работу непосредственным руководителем работника при системе учета явки работы на пропускном пункте спорна. В данном случае учет явки на работу ведется специальным работником, который фиксирует время явки работников и, соответственно, является первым лицом, которое обнаруживает нарушение дисциплины труда. То же можно сказать и в отношении сотрудников кадровой службы, которые положением об отделе и (или) должностными инструкциями могут быть наделены правомочиями по осуществлению контроля за дисциплиной в различных формах (проверки рабочих мест, др.). В этом случае фиксировать факт нарушения дисциплины труда будут именно эти сотрудники.
Но вместе с тем действительно в большинстве случаев лицом, имеющим возможность обнаружить дисциплинарный проступок, является непосредственный руководитель работника. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" поясняется, что днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, должен считаться день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий.
В силу закона в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается только время болезни работника или пребывание его в отпуске; отсутствие на работе по другим основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока. К отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы и другие. Кроме того, как установлено частью третьей статьи 193 Трудового кодекса РФ, в месячный срок не засчитывается время, необходимое на учет мнения представительного органа работников, если речь идет о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения в отношении члена профессионального союза.
Часть четвертая статьи 193 Трудового кодекса РФ устанавливает, что дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее 6 месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее 2 лет со дня его совершения; в указанные сроки не включается время производства по уголовному делу. Естественно, что эта норма может быть применена к работнику, продолжающему работать в организации. Если же факт совершения дисциплинарного проступка установлен после увольнения работника, о дисциплинарной ответственности не может быть и речи.
Шестимесячный срок со дня совершения дисциплинарного проступка корреспондирует с месячным сроком со дня обнаружения проступка следующим образом. Если проступок был совершен, например, 1 апреля, а работодатель обнаружил его 1 августа, то до 2 сентября работодатель может применить к работнику дисциплинарное взыскание. Если же работодатель обнаружил его 1 сентября, то взыскание может быть применено только до 2 октября. А вот если проступок обнаружен 2 октября, то 6-месячный срок со дня его совершения истек и, следовательно, работодатель не может воспользоваться своим правом по привлечению работника к дисциплинарной ответственности. Исключение составляют случаи, когда проступок обнаруживается по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки. Тогда срок применения дисциплинарного взыскания увеличивается до 2 лет со дня совершения проступка. При этом все равно должно быть учтено ограничение о месячном сроке, предусмотренное частью третьей статьи 193 ТК РФ.
6.1.4. Принятию решения о применении к работнику дисциплинарного взыскания должна предшествовать предварительная работа кадровой службы. В силу части первой статьи 193 Трудового кодекса РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение; если по истечении 2 рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт.
Свои объяснения работник может изложить различными способами. В первую очередь - в объяснительной записке. Желательно, чтобы этот документ составлялся работником в произвольной форме от руки. Однако в ряде организаций, для того чтобы схема объяснений была логичной, практикуется применение трафаретных бланков, в которых работнику предлагается заполнить графы (строки, ячейки), предназначенные для ответов на вопросы: каковы причины (мотивы) совершения дисциплинарного проступка, считает ли работник себя виновным в совершении проступка, если нет, то кто, по его мнению, должен быть привлечен к дисциплинарной ответственности. Объяснительная записка адресуется либо руководителю организации, либо его заместителю по кадрам, либо руководителю кадровой службы, либо руководителю структурного подразделения, в штат которого входит работник, либо иному лицу, указанному в соответствующем локальном нормативном акте организации.
Второй вариант получения объяснений - это фиксация разъяснений работника в акте, составляемом по факту совершения дисциплинарного проступка, посредством удостоверения работником объяснений своей подписью.
Согласно части второй статьи 193 Трудового кодекса РФ непредоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Однако из этого совсем не следует, что если работник отказался пояснить причины своего поведения или уклонился от поведения вообще, то работодатель может смело применять дисциплинарное взыскание. Отказ или уклонение работника необходимо зафиксировать - либо в акте, составляемом по факту совершения дисциплинарного проступка, либо в отдельном акте. В первом случае после изложения сути проступка и подписей составителя и присутствующих проставляется отметка, что работник отказался от представления объяснений, а лица, участвующие в составлении акта, еще раз ставят свои подписи.
6.1.5. При применении к работнику дисциплинарного взыскания работодатель должен руководствоваться правилом, изложенным в части пятой статьи 193 Трудового кодекса РФ, согласно которому за каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.
Недопустима ситуация, когда к работнику за совершение одного дисциплинарного проступка применяется сначала одно дисциплинарное взыскание, например выговор, а затем за тот же проступок - следующее. Если, допустим, работодатель за появление работника на работе 7 октября в состоянии алкогольного опьянения объявил работнику выговор и издал соответствующий приказ, то он не вправе применить к этому же работнику за этот же дисциплинарный проступок (то есть за появление на работе 7 октября в состоянии алкогольного опьянения) второе дисциплинарное взыскание, например уволить работника по подпункту "б" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Объявив работнику выговор, работодатель воспользовался своим правом на выбор вида дисциплинарного взыскания, и изменить свое решение он не вправе.
Другое дело длящийся дисциплинарный проступок, то есть проступок, продолжающийся в течение длительного времени. Если, обнаружив дисциплинарный проступок, работодатель применил дисциплинарное взыскание, но данный дисциплинарный проступок продолжается (именно данный проступок, а не следующий, пусть даже аналогичный), то в соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ (пункт 33 Постановления "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации") к работнику допустимо применение нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по соответствующему основанию.
Длящийся проступок продолжается непрерывно до его пресечения. Работодатель применяет дисциплинарное взыскание как раз с целью пресечения поведения, выражающегося в неисполнении или ненадлежащем исполнении конкретной трудовой обязанности. Если таковая не исполняется, то есть привлечением работника к дисциплинарной ответственности пресечь данный дисциплинарный проступок не удалось, то работодатель вправе за этот же проступок применить новое дисциплинарное взыскание. Например, работнику объявлено замечание за несвоевременную подготовку отчетности за первый квартал. Однако и после применения дисциплинарного взыскания работник не подготовил отчеты в срок, отведенный ему работодателем. В данном случае работодатель применением дисциплинарного взыскания не пресек проступок, и поэтому он вправе воспользоваться своим правом на применение нового дисциплинарного взыскания. Естественно, все вышесказанное правомерно только тогда, когда работник действительно виновен в совершении проступка.
Иначе обстоит дело в том случае, если имеет место повторный проступок (об этом подробно рассказывается в пункте 6.2 настоящего параграфа).
6.1.6. Несколько слов о периодах применения дисциплинарных взысканий. Возможно ли привлечение работника к дисциплинарной ответственности в период испытания? Ведь работник как раз и принимается на работу с условием об испытании, для того чтобы проверить его соответствие поручаемой работе.
Здесь следует исходить из того, что законодательство не предусматривает никаких ограничений на применение дисциплинарных взысканий в течение испытательного срока.
Работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда работник до совершения этого проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении. Таким пояснением руководствуются суды при рассмотрении споров, связанных с применением такого дисциплинарного взыскания, как увольнение, на основании пункта 33 вышеназванного Постановления Пленума Верховного Суда РФ.
6.1.7. Решение работодателя о применении к работнику дисциплинарного взыскания должно быть выражено в приказе работодателя. В соответствии с частью шестой статьи 193 Трудового кодекса РФ приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение 3 рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе; если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом под роспись, то составляется соответствующий акт.
В зависимости от схемы привлечения работников к дисциплинарной ответственности, принятой в организации, применение такого дисциплинарного взыскания, как увольнение, может осуществляться двумя способами:
1) сразу издается приказ о прекращении трудового договора по форме № Т-8 со ссылкой на соответствующий пункт части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ;
2) сначала по простой или по введенной в организации унифицированной форме издается приказ о применении к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения (в нем дается распоряжение кадровой службе об оформлении увольнения работника), а затем в его исполнение выпускается приказ о прекращении трудового договора по форме № Т-8.
В каждом случае приказ издается со ссылкой на документы, подтверждающие факт совершения дисциплинарного проступка.
К оформлению документов, подтверждающих факт совершения дисциплинарного проступка, кадровая практика выработала два подхода:
1) по факту неисполнения или ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей, предусмотренных трудовым договором, непосредственным руководителем работника составляется представление о привлечении работника к дисциплинарной ответственности;
2) по факту нарушения трудовой дисциплины, несоблюдения правил внутреннего трудового распорядка составляется соответствующий акт.
О том, на основании каких документов издаются приказы о прекращении трудового договора, подробно рассказывается в соответствующих пунктах настоящего параграфа.
6.2. Неоднократное неисполнение трудовых обязанностей
(пункт 5 части первой статьи 81 ТК РФ)
Пункт 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ предоставляет работодателю право расторгнуть трудовой договор с работником за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Увольнение по данному основанию должно осуществляться в соответствии с изложенными выше правилами, но с учетом ряда особенностей.
6.2.1. Прежде всего, обращаем внимание работодателей на то, что из буквального содержания пункта 5 части первой статьи 81 ТК РФ следует, что по данному основанию работник может быть уволен не за неоднократное совершение дисциплинарных проступков, а только за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей. В определенной степени формулировка пункта 5 может затруднить работодателю возможность расторгнуть трудовой договор с работником, который всего лишь регулярно исполняет свои трудовые обязанности ненадлежащим образом. Вопросов бы не возникало, если бы в пункте 5 указывалось: "неоднократное совершение дисциплинарного проступка".
Для расторжения трудового договора с работником по данному основанию принципиальное значение имеет, во-первых, неоднократность, а во-вторых, наличие дисциплинарных взысканий иных видов - замечаний и выговоров, а также других взысканий, предусмотренных положениями и уставами о дисциплине, федеральными законами.
Фактически рассматриваемое основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя подразумевает как совершение нескольких различных дисциплинарных проступков, так и повторного проступка. Под последним понимается проступок, совершенный повторно по истечении определенного времени после пресечения аналогичного проступка.
6.2.2. При подсчете или суммировании дисциплинарных взысканий необходимо учитывать, что ни лишение премий, ни порицания, ни иные виды дисциплинарного воздействия, не предусмотренные Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, положениями и уставами о дисциплине, не относятся к дисциплинарным взысканиям. Следовательно, они не должны учитываться при принятии решения об увольнении работника по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ - нельзя невыплату премии работника (произведенную на законных основаниях, конечно) расценивать в качестве первого взыскания и при совершении еще одного дисциплинарного проступка в течение года применить пункт 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
На что еще необходимо обратить внимание при суммировании дисциплинарных взысканий, так это на "следование" дисциплинарных взысканий при переводе работника. Например, работнику, занимающему должность инженера отдела контроля качества, за выпуск бракованной партии товара был объявлен выговор. Через месяц работник был переведен на должность начальника отдела контроля качества. Уже в новой должности он совершил дисциплинарный проступок, выразившийся в необеспечении работников отдела штампами ОКК. Может ли работодатель применить к нему дисциплинарное взыскание в виде увольнения по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ? Отвечая на этот вопрос, следует исходить из сущности дисциплинарной ответственности - она нацелена не на обеспечение выполнения трудовой функции в рамках конкретной и определенной должности, а на обеспечение исполнительности и добросовестного отношения работника к труду в целом. Перевод на другую должность, на другую работу у того же работодателя не влечет аннулирования дисциплинарного взыскания. При этом не имеет значения, что оно было наложено за неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей по иной должности, иной работе у этого же работодателя.
При суммировании дисциплинарных взысканий необходимо помнить о том, что в соответствии с частью первой статьи 194 Трудового кодекса РФ, если в течение года со дня применения дисциплинарного взыскания работник не будет подвергнут новому дисциплинарному взысканию, то он считается не имеющим дисциплинарного взыскания. Поэтому, прежде чем определять, дает ли очередной проступок основание считать, что имеет место неоднократное исполнение обязанностей, следует проанализировать приказы по кадрам (личному составу) о применении дисциплинарных взысканий, выписки из приказов о применении дисциплинарных взысканий в личном деле работника, "листок взысканий" или иной документ учета взысканий на предмет того, не утратило ли силу наложенное ранее дисциплинарное взыскание.
Не подлежат учету в данном случае и снятые с работника дисциплинарные взыскания. Согласно части второй статьи 194 Трудового кодекса РФ работодатель до истечения года со дня применения дисциплинарного взыскания имеет право снять его с работника по собственной инициативе, просьбе самого работника, ходатайству его непосредственного руководителя или представительного органа работников. Снятое дисциплинарное взыскание, так же как и погашенное, не может учитываться при подсчете взысканий.
В отличие от пункта 3 статьи 33 КЗоТ РФ, предусматривавшего схожее основание увольнения по инициативе работодателя, пункт 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ дает работодателю право расторгнуть трудовой договор даже в том случае, если неисполнение трудовых обязанностей до этого имело место хотя бы один раз. Дожидаться "систематического неисполнения" трудовых обязанностей, как это было раньше, не требуется.
6.2.3. Третьим обязательным условием, при котором увольнение работника по данному основанию будет считаться правомерным, является то, что трудовые обязанности не исполнялись без уважительных причин. Еще раз напоминаем работодателям, что они обязаны получить объяснения работника и на их основании по собственному представлению решить, является ли причина неисполнения трудовых обязанностей, названная работником, уважительной. Работодателям следует помнить, что поскольку увольнения по "виновным статьям" чаще всего оспариваются работниками в судах, то последние также будут оценивать причину неисполнения трудовых обязанностей на "уважительность" исходя из собственного представления. Поэтому доказательственная база (документы, подтверждающие факты совершения дисциплинарных проступков) должна готовиться очень тщательно.
6.2.4. Работодателям следует знать основные положения разъяснений, данных судам Пленумом Верховного Суда РФ в Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".
В частности, Пленум обратил внимание судов на то, что неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей является неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей - нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п. (пункт 35 Постановления).
К таким нарушениям, например, относятся:
а) отсутствие работника без уважительных причин на работе либо рабочем месте. Как пояснил Пленум, если в трудовом договоре, заключенном с работником, либо локальном нормативном акте работодателя (приказе, графике и т.п. ) не оговорено конкретное рабочее место этого работника, то в случае возникновения спора по вопросу о том, где работник обязан находиться при исполнении своих трудовых обязанностей, следует исходить из того, что в силу части шестой статьи 209 Кодекса рабочим местом является место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя;
б) отказ работника без уважительных причин от выполнения трудовых обязанностей в связи с изменением в установленном порядке норм труда (статья 162 ТК РФ), так как в силу трудового договора работник обязан выполнять определенную этим договором трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (статья 56 ТК РФ). Отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора не является нарушением трудовой дисциплины, а служит основанием для прекращения трудового договора по пункту 7 части первой статьи 77 ТК РФ с соблюдением порядка, предусмотренного статьей 74 ТК РФ;
в) отказ или уклонение без уважительных причин от медицинского освидетельствования работников некоторых профессий, а также отказ работника от прохождения в рабочее время специального обучения и сдачи экзаменов по охране труда, технике безопасности и правилам эксплуатации, если это является обязательным условием допуска к работе.
В пункте 36 Постановления Пленум особо обратил внимание на случаи привлечения к дисциплинарной ответственности за отказ работника от заключения письменного договора о полной материальной ответственности за недостачу вверенного работнику имущества (статья 244 ТК РФ) в случае, когда такой договор не был одновременно заключен с трудовым договором, и пояснил следующее:
- если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения такого договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями;
- если же необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, работодатель в силу части третьей статьи 74 ТК РФ обязан предложить ему другую работу, а при ее отсутствии либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 Кодекса (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора).
Отдельное внимание в указанном Постановлении обращается на случаи отзыва работника - в пункте 37 Пленум подчеркивает, что поскольку законом предусмотрено право работодателя досрочно отозвать работника из отпуска на работу только с его согласия (часть вторая статьи 125 ТК РФ), то отказ работника (независимо от причины) от выполнения распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины. Следовательно, увольнение работника за отказ от прерывания отпуска будет признано неправомерным.
6.2.5. Если дисциплинарный проступок, отвечающий критериям, указанным в пункте 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, совершен работником, являющимся членом профессионального союза или членом комиссии по трудовым спорам, то работодатель должен выполнить требования статьи 373 ТК РФ, а если руководителем (его заместителем) выборного коллегиального органа профсоюзной организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), то требования статьи 374 ТК РФ (см. § 3 настоящей главы).
Как уже отмечалось в подпункте 6.1.7 пункта 6.1 настоящего параграфа, в организации может быть принята своя система оформления применения такой меры дисциплинарного взыскания, как увольнение. В том случае, если изданию приказа о прекращении трудового договора предшествовало издание приказа о применении к работнику дисциплинарного взыскания, то в приказе по форме № Т-8 дается ссылка только на этот приказ (о применении дисциплинарного взыскания); при этом в последнем должны содержаться ссылки на все приказы, в соответствии с которыми работник привлекался к дисциплинарной ответственности, а также на документы, подтверждающие факт совершения последнего дисциплинарного проступка.
Если же сразу издается приказ о прекращении трудового договора по форме № Т-8, то в нем должны даваться ссылки на все ранее издававшиеся приказы о применении к работнику дисциплинарных взысканий (замечаний, выговоров, других, предусмотренных федеральными законами, положениями и уставами о дисциплине), а также на документ (документы), которым оформлен факт совершения работником последнего дисциплинарного проступка (то есть неисполнение трудовых обязанностей, за совершение которого, собственно, и увольняется работник (акты, докладные записки, пр.)). Помимо этого, должны приводиться реквизиты объяснительной записки работника или акта об отказе работника от дачи объяснений.
С учетом сказанного в приказ о прекращении трудового договора вносится следующая запись:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 17 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен за неоднократное ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦неисполнение без уважительных¦от 17.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦причин трудовых обязанностей,¦ № 587-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
6.3. Прогул
(подпункт "а" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ)
В соответствии с подпунктом "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ работодатель может расторгнуть трудовой договор с работником в случае однократного прогула.
Под прогулом согласно уточненной с октября 2006 года в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ редакции названной нормы понимаются:
1) отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности;
2) отсутствие работника на рабочем месте без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Уточнение понятия прогула за счет дополнения определения отсутствием на рабочем месте в течение всего рабочего дня (смены) расширило возможности работодателя, который до октября 2006 года формально не мог уволить работников, работающих неполный рабочий день (смену) продолжительностью 4 часа и менее.
Для данного увольнения по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ уважительность причин отсутствия работника на рабочем месте в течение определенного времени и вина работника имеют такое же принципиальное значение, как и для увольнения по пункту 5 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. В качестве иллюстрации к сказанному в предыдущем пункте настоящего параграфа приведем несколько примеров и проанализируем судебную практику по данному основанию увольнения.
Наиболее распространенными являются споры в отношении отсутствия на работе в течение времени, подпадающего под понятие "прогул" в связи с транспортными проблемами, плохими погодными условиями, которые работник не в состоянии предвидеть, даже при его желании. Суды не раз признавали применение дисциплинарных взысканий за прогулы неправомерным ввиду того, что вины работника в отсутствии его на рабочем месте более 4 часов подряд в течение рабочего дня не было. Для того чтобы отсутствие на рабочем месте подпадало под прогул, оно должно быть обусловлено неуважительными причинами. Является ли названная работником причина уважительной, определяет работодатель. Однако не всегда точка зрения суда совпадает с мнением работодателя. Так, административное задержание работника, произведенное на законных основаниях, было признано судом уважительной причиной отсутствия работника, а его увольнение за прогул - неправомерным.
Примерный перечень обстоятельств, а также причин отсутствия работника на рабочем месте, дающих работодателю основания для применения дисциплинарных взысканий, определен в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".
Согласно пункту 39 указанного Постановления увольнение по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, в частности, может быть произведено:
а) за невыход на работу без уважительных причин, то есть отсутствие на работе в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабочего дня (смены);
б) за нахождение работника без уважительных причин более 4 часов подряд в течение рабочего дня вне пределов рабочего места;
в) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения 2-недельного срока предупреждения (часть первая статьи 80 ТК РФ);
г) за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившим трудовой договор на определенный срок, до истечения срока договора либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении трудового договора (статья 79, часть первая статьи 80, статья 280, часть первая статьи 292, часть первая статьи 296 ТК РФ);
д) за самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной, дополнительный). При этом не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, если работодатель в нарушение предусмотренной законом обязанности отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии с частью четвертой статьи 186 Кодекса дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов).
При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, Пленум рекомендовал судам истребовать от работодателя представления доказательств, свидетельствующих о законности самого перевода (статьи 72.1, 72.2 ТК РФ). Если перевод будет признан незаконным, то увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник будет подлежать восстановлению на прежней работе.
Ни Трудовой кодекс РФ, ни иные акты трудового законодательства не содержат пояснения, как вести отсчет месячного срока в случае длительного прогула работника. Для того чтобы формально были выдержаны сроки, установленные частью третьей статьи 193 Кодекса, а также для выяснения причин длительного отсутствия работника на работе, по логике момент отсчета должен наступать с последнего, а не с первого дня прогула. Эта правовая позиция прослеживается и в судебных решениях. Вместе с тем это возможно только в случае окончания проступка, то есть явки работника на работу.
Одной из самых сложных ситуаций в кадровой практике является длительный прогул, когда работник значительное время не появляется на работе, не сообщает никаких сведений ни о себе, ни о причинах своего отсутствия. Работодатель терпит убытки - работа не выполняется, уволить работника невозможно, поскольку неясны причины неявки, а взять нового работника не позволяет штатное расписание. В данном случае работодателю можно посоветовать только одно - по известному ему месту жительства или месту нахождения работника направить письмо с уведомлением, в котором потребовать от работника объяснения о причине длительного отсутствия на работе и предупредить о том, что в случае если в течение определенного срока от него не поступит ответ, то работодатель воспользуется своим правом применения дисциплинарного взыскания, вплоть до расторжения трудового договора по подпункту "а" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Здесь следует отметить, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе уволенных за длительный прогул суды по-разному решали этот вопрос: были и случаи восстановления, поскольку работник длительное время отсутствовал в связи с временной нетрудоспособностью и возможность уведомить работодателя отсутствовала, и случаи признания правомерным увольнения за длительный прогул работника, так и не появившегося на работе.
В этой связи следует обратить внимание на пояснение, данное Пленумом Верховного Суда РФ в вышеуказанном Постановлении: "Если при разрешении спора о восстановлении на работе лица, уволенного за прогул, и взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула выясняется, что отсутствие на рабочем месте было вызвано неуважительной причиной, но работодателем нарушен порядок увольнения, суду при удовлетворении заявленных требований необходимо учитывать, что средний заработок восстановленному работнику в таких случаях может быть взыскан не с первого дня невыхода на работу, а со дня издания приказа об увольнении, поскольку только с этого времени прогул является вынужденным" (пункт 41).
В зависимости от схемы оформления применения дисциплинарных взысканий и увольнения, принятой в организации, в приказе о прекращении действия трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки на документы, которыми оформлялось привлечение работника к дисциплинарной ответственности (см. подпункты 6.1.7 пункта 6.1 и 6.2.3 пункта 6.2 настоящего параграфа).
Напомним, что факты совершения прогула оформляются соответствующими актами об отсутствии работника на рабочем месте, а также иными документами, указанными в подпункте 6.1.4 пункта 6.1 настоящего параграфа.
На основании вышеизложенного приказ о прекращении трудового договора по форме № Т-8 может заполняться следующими способами:
а)
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦14 ¦ 16 ¦ 09 ¦2008¦ Уволен за прогул, ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ подпункт "а" пункта 6 ¦от 16.09.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ части первой статьи 81 ¦ № 333-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
6.4. Появление на работе в состоянии алкогольного,
наркотического или иного токсического опьянения
(подпункт "б" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ)
Появление работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения отнесено законодателем к грубым нарушениям работником трудовых обязанностей и в соответствии с подпунктом "б" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
Сложности с увольнением работников по данному основанию связаны с тем, что законодательство о здравоохранении различает следующие состояния, связанные с употреблением человеком алкоголя или иных наркотических и психотропных средств и веществ:
1) трезв, признаков потребления алкоголя нет;
2) установлен факт употребления алкоголя, признаки опьянения не выявлены;
3) алкогольное опьянение;
4) алкогольная кома;
5) состояние одурманивания, вызванное наркотическими или другими веществами;
6) трезв, имеются нарушения функционального состояния, требующие отстранения от работы с источником повышенной опасности по состоянию здоровья.
Исходя из этого только состояния, указанные в пунктах 3 - 5, подпадают под причину, по которой работник может быть уволен по подпункту "б" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Установить, какое именно состояние имеет место, могут только специально подготовленные работники (медицинский персонал) и только в результате ряда процедур, проводимых в рамках медицинского освидетельствования, результаты которых фиксируются в медицинском заключении.
До июня 2003 года медицинское освидетельствование на предмет состояния алкогольного опьянения проводилось в соответствии с Приказом Минздрава СССР от 08.09.1988 № 694 "О мерах по дальнейшему совершенствованию медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения". Указанный документ определял порядок проведения медицинских осмотров в случаях, когда законодательством предусматривалась дисциплинарная ответственность (за пребывание в состоянии алкогольного опьянения) и административная (за совершение правонарушений в состоянии алкогольного опьянения), а также в случаях конфликтных ситуаций.
С июня 2003 года работодатели фактически утратили возможность пользоваться нормами указанного документа, поскольку Постановление Правительства РФ от 26.12.2002 № 930 "Об утверждении Правил медицинского освидетельствования на состояние опьянения лица, которое управляет транспортным средством, и оформления его результатов" распространяется исключительно на случаи привлечения к административной ответственности (именно в связи с принятием этого нормативного правового акта Минздрав России своим Приказом от 21.06.2003 № 274 отменил Приказ Минздрава СССР от 08.09.1988 № 694).
Поэтому сегодня, для того чтобы получить медицинское заключение, которое бы объективно подтверждало нахождение работника в состоянии алкогольного опьянения, работодатели должны руководствоваться общими правилами проведения медицинского освидетельствования граждан. Эти правила содержатся в нормативном правовом акте Союза ССР - в Инструкции Минздрава СССР от 01.09.1988 № 06-14/33-14 "О порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения".
Несмотря на то что освидетельствование является юридически безупречным способом установления состояния алкогольного опьянения и его степени, большинству работодателей весьма сложно им воспользоваться. Проблема заключается в том, что работники часто отказываются проходить медицинское освидетельствование.
Самая отлаженная процедура установления состояния алкогольного опьянения существует в организациях транспорта, организациях электроэнергетики и на иных особо опасных производствах. В таких организациях, прежде чем допустить работника к работе (к его рабочему месту, оборудованию, механизмам), специальный медицинский персонал (врач) обязательно проводит медицинский предрейсовый или предсменный осмотр. Результаты такого осмотра либо заносятся в специальные журналы, либо фиксируются в протоколах трезвости.
В остальных случаях освидетельствование на предмет установления состояния опьянения в основном осуществляется по направлениям сотрудников правоохранительных органов, а также должностных лиц предприятий, учреждений и организаций по месту работы освидетельствуемого. С приемом на освидетельствование от правоохранительных органов в настоящее время более или менее ясно: он производится по письменному направлению или при передаче сотрудником правоохранительного органа "пациента" врачам. Что же касается инициативы работодателя о проведении медицинского освидетельствования, то на данный момент этот вопрос регламентируется Основами законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 № 5487-1 (с изм. на 18.10.2007). Согласно статье 33 Основ гражданин имеет право отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения. Таким образом, заставить работника пройти медицинское освидетельствование в принудительном порядке нельзя. Исключение составляют только случаи, описанные в статье 34 тех же Основ законодательства - медицинское освидетельствование без согласия граждан допускается в отношении: лиц, страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих; лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами; лиц, совершивших общественно опасные деяния. К сожалению, на случай состояния алкогольного опьянения эта норма не распространяется.
Вместе с тем ситуация не безнадежна: при возникновении конфликтов с работниками можно воспользоваться положениями вышеназванной Инструкции в корреспонденции с нормами иных нормативных правовых актов.
Первый из вариантов - это сопровождение работника (при его несопротивлении) в органы здравоохранения, проводящие медицинское освидетельствование. Делать это нужно в максимально короткие сроки после появления работника на работе в состоянии опьянения, так как расщепление этилового спирта в организме является скоротечным процессом. Нетрезвого работника рекомендуется доставлять для медицинского освидетельствования в течение 2 часов с момента обнаружения признаков употребления алкогольных напитков (например, употребление 50 г водки позволяет обнаружить пары алкоголя в выдыхаемом воздухе через 1 - 1,5 часа, 100 г водки - в течение 3 - 4 часов; 100 г шампанского - в течение часа; 500 г пива - в течение 20 - 45 минут).
Согласно Инструкции Минздрава СССР медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения производится в специализированных кабинетах наркологических диспансеров (отделений) врачами психиатрами-наркологами или в лечебно-профилактических учреждениях врачами психиатрами-наркологами и врачами других специальностей, прошедшими подготовку, как непосредственно в учреждениях, так и с выездом в специально оборудованных для этой цели автомобилях. Приказом Минздрава России от 05.10.1998 № 289 "Об аналитической диагностике наркотических средств, психотропных и других токсических веществ в организме человека" установлено, что освидетельствование на наличие алкогольного или наркотического опьянения, как правило, производится в кабинетах экспертизы опьянения или в приемных отделениях медицинских учреждений. В г. Москве медицинское освидетельствование (или в соответствии с формулировкой, приведенной в Инструкции о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения в учреждениях Комитета здравоохранения г. Москвы, утвержденной Приказом Комитета здравоохранения правительства Москвы от 26.06.1997, - "экспертиза опьянения (алкогольного и состояний одурманивания)") проводится городским диспансерным отделением наркологической больницы в восьми специализированных кабинетах экспертизы.
Если работник сопротивляется и отказывается следовать в учреждение здравоохранения, возможно, стоит прибегнуть к помощи правоохранительных органов. Раньше такие проблемы чаще всего решались вызовом милиции, сотрудники которой доставляли нетрезвого работника прямо в медицинский вытрезвитель, в котором и проводилось медицинское освидетельствование. Можно ли сейчас решить часть проблем за счет вызова милиции? Согласно пункту 11 статьи 11 Закона РФ от 18.04.1991 № 1026-1 "О милиции" (с изм. на 02.10.2007) <*> милиция имеет право доставлять в медицинские учреждения либо в дежурные части органов внутренних дел и содержать в них до вытрезвления лиц, находящихся в общественных местах в состоянии опьянения и утративших способность самостоятельно передвигаться или ориентироваться в окружающей обстановке, либо могущих причинить вред окружающим или себе, а находящихся в жилище - по письменному заявлению проживающих там граждан, если есть основания полагать, что поведение указанных лиц представляет опасность для их здоровья, жизни и имущества. Организации и предприятия, как "территории", откуда нетрезвые граждане могут быть доставлены в медицинские учреждения, в этом Законе прямо не указаны. Вышеуказанное право предоставлено милиции для реализации ее обязанностей по пресечению административных правонарушений и привлечению к административной ответственности. Так, статьей 20.21 Кодекса РФ об административных правонарушениях (с изм. на 16.05.2008) установлено, что появление на улицах, стадионах, в скверах, парках, в транспортном средстве общего пользования, в других общественных местах в состоянии опьянения, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нравственность, влечет наложение административного штрафа в размере от 100 до 500 рублей или административный арест на срок до 15 суток. Под "другими общественными местами" понимаются места, где находится большое скопление людей, или места, где такое скопление возможно. Это подъезды, лестничные клетки, места проведения зрелищных мероприятий, пляжи, иные места, где становится многолюдно во время отдыха граждан <**>, а также дворы, лифты жилых домов; зрелищные предприятия (театры, кинотеатры, дворцы культуры); пляжи <***>. В их число входят и такие территории, которые обычно к общественным местам не относятся, но становятся таковыми во время отдыха там граждан. Отсюда следует, что просьбу руководства организации доставить работника, находящегося в состоянии алкогольного опьянения, в медицинское учреждение сотрудники милиции выполнять не обязаны. Но следует отдать должное - чаще всего они все же помогают руководству организации решить этот вопрос.
--------------------------------
<*> Далее - Закон РФ "О милиции".
<**> Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / Под ред. Ю.М. Козлова. М.: Юристъ, 2002. С. 882.
<***> Комментарий к Кодексу РСФСР об административных правонарушениях / Под ред. И.И. Веремеенко, Н.Г. Салищевой, М.С. Студеникиной. Издание четвертое, переработанное и дополненное. М.: Проспект, 2000.
Согласно Инструкции о порядке медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения врач (фельдшер), производящий освидетельствование, составляет протокол медицинского освидетельствования по установленной форме в двух экземплярах. В протоколе подробно излагаются сведения о внешнем виде освидетельствуемого, его поведении, эмоциональном фоне, речи, вегето-сосудистых реакциях, состоянии двигательной сферы. В нем также отмечаются жалобы освидетельствуемого, его субъективная оценка своего состояния. Кроме того, отмечается наличие или отсутствие запаха алкоголя и указываются результаты лабораторных исследований. Закончив оформление протокола, врач (фельдшер) предлагает сделать обследуемому подробную запись об ознакомлении с результатами освидетельствования (обратим внимание, что в некоторых случаях это может служить дополнительным подтверждением нахождения работника в состоянии опьянения). При отказе обследуемого от записи врачом (фельдшером) делается соответствующая пометка.
Результаты медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения могут считаться действительными при условии, что они были получены в ходе медицинского обследования, выполненного в соответствии с названной Инструкцией, и при проведении лабораторных исследований были использованы только методики и устройства, разрешенные Минздравсоцразвития России для применения в целях освидетельствования.
На основании медицинского освидетельствования формулируется заключение, в котором характеризуется состояние освидетельствуемого на момент обследования. Согласно Инструкции в заключении по результатам освидетельствования работника в связи с появлением (пребыванием) его на работе в нетрезвом состоянии должно констатироваться наличие факта потребления алкоголя или его отсутствие (трезвое состояние). Однако юридически значимым обстоятельством для увольнения работника по подпункту "б" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ является не факт потребления алкоголя, а именно состояние опьянения - ведь возможно, что факт употребления алкоголя будет установлен, а признаки опьянения не будут выявлены. Поэтому следует напомнить врачу (фельдшеру), что законодательство изменилось и при составлении заключения нужно учитывать новые нормы. Это даже не столько право работодателя, сколько его обязанность, так как во всех случаях врачу, проводящему освидетельствование, должны быть сообщены причины, вызвавшие необходимость освидетельствования, и его цели - с позиций какого нормативного акта будут рассмотрены результаты освидетельствования (в данном случае таким актом является Трудовой кодекс РФ).
Результаты освидетельствования сообщаются обследуемому сразу же по окончании обследования. Лицам, доставившим освидетельствуемого для определения факта употребления алкоголя или состояния опьянения, выдается на руки протокол медицинского освидетельствования. При отсутствии сопровождающего лица протокол освидетельствования высылается в адрес направившей организации (в данном случае работодателя) по почте.
Если работник отказывается от прохождения медицинского освидетельствования, находясь в лечебно-профилактическом учреждении или в кабинете медицинского работника, то по правилам статьи 33 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан ему в доступной для него форме должны быть разъяснены возможные последствия такого отказа; кроме того, отказ от медицинского вмешательства (в том числе освидетельствования) должен оформляться в медицинской документации и подписываться отказавшимся от освидетельствования, а также медицинским работником. Впоследствии эта выписка из медицинской документации может быть использована работодателем.
Несмотря на то что медицинское заключение является наиболее безупречным доказательством нахождения работника в состоянии алкогольного опьянения, в судебной практике были случаи, когда граждане добивались признания результатов медицинского освидетельствования недействительными.
Отказ работника от прохождения медицинского освидетельствования не препятствует работодателю самостоятельно зафиксировать факт появления работника на работе в состоянии, признаки которого позволяют сделать выводы о состоянии алкогольного или иного опьянения.
Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" состояние опьянения работника может быть подтверждено как медицинским заключением, так и другими видами доказательств, которые должны быть соответственно оценены судом. Одним из таких доказательств является акт о появлении работника в состоянии опьянения. Отдельно в суде (если дело получило судебное развитие) в качестве доказательств могут быть представлены докладные записки, иные документы, свидетельские показания.
Законодательство не устанавливает, кто правомочен оформлять акт о появлении работника на работе в состоянии опьянения. Поскольку контроль за соблюдением трудовой дисциплины (в настоящее время в трудовом законодательстве применяется понятие "дисциплина труда"), как правило, возлагается на сотрудников кадровой службы, то именно они и составляют такой акт. Составить его может и непосредственный руководитель работника.
Каких-либо нормативно закрепленных требований к данному документу не существует. Для того чтобы в будущем акт действительно мог рассматриваться как подтверждение нахождения работника в состоянии опьянения, в нем следует отразить:
- дату, время (желательно с точностью до минут) и место составления акта;
- фамилию, имя, отчество и должность работника, составившего акт;
- фамилии и должности (профессии) работников, присутствующих при составлении акта;
- состояние работника, позволившее составителю акта сделать вывод об опьянении;
- подписи составителя акта и присутствующих при его составлении работников.
Описывать признаки, позволившие составителю акта сделать выводы о нахождении работника в состоянии опьянения, нужно тщательно. Основными признаками алкогольного опьянения являются: запах алкоголя в выдыхаемом воздухе, нарушение координации движений, неустойчивость, шатающаяся походка и ряд других.
Так, в соответствии с Методическими рекомендациями по организации и проведению медицинских предрейсовых осмотров <*>, утвержденными Приказом Минздрава России от 29.01.2002, при проведении контроля трезвости рекомендуется обратить внимание на следующие проявления:
--------------------------------
<*> Коллектив авторов: Барков Д.А., Захаренко С.М., Котлубай В.П., др.
1) прием различных психоактивных веществ, как правило, вызывает нарушение со стороны опорно-двигательного аппарата: нарушаются походка, ориентировка в пространстве (пальценосовая проба), координация (проба Ромберга), зрачки сужены или расширены и слабо реагируют на свет или фотореакция вовсе отсутствует; наблюдается тремор пальцев рук и век;
2) о факте употребления алкоголя в первую очередь свидетельствует наличие запаха алкоголя, перегара изо рта. Отсутствие такого запаха при наличии явных клинических отклонений в состоянии испытуемого может указывать на употребление наркотических средств или токсикантов;
3) поведение обследуемого в состоянии опьянения может иметь и другие проявления: нередки суетливость, подозрительность, реакции рассеяния; довольно часто со стороны обследуемого обнаруживается тенденция к диссимиляции (обычно это проявляется в отказе или неправильной даче биосред для анализа на алкоголь (неправильное продувание выдыхаемого воздуха, попытки подменить анализы и т.д.)); отмечаются также случаи "непонимания" инструкций, невыполнения отдельных функциональных проб, попытки затруднить освидетельствование. Регистрация указанных феноменов имеет существенное диагностическое значение, поскольку косвенно свидетельствует о возможности предшествующего употребления алкоголя, наркотиков и других психотропных средств;
4) при оценке психического состояния необходимо обращать внимание на преобладающий фон настроения осматриваемого, указывать, если это имеется, на значительную выраженность эмоциональных реакций (эйфоричность, апатия, напряженность, тревога, раздражительность, неустойчивость настроения). Важно также обратить внимание на особенности протекания интеллектуальной деятельности (на затруднения при концентрации внимания, рассеянность, повышенную отвлекаемость, излишнюю обстоятельность). Работника следует попросить решить интеллектуальные задачи (например, вычитать по семь из ста, запомнить ряд чисел, назвать предметы на какую-либо букву и т.д.). Важную информацию дают также наблюдения за характером речи обследуемого, выговариванием отдельных звуков, словосочетаний, эмоциональными модуляциями голоса. В состоянии опьянения часто выявляются "смазанность" произношения, иногда речь приобретает скандированный оттенок, появляется монотонность. Указанные особенности обычно обнаруживаются при произнесении скороговорок, чтении вслух, счете;
5) характерным признаком воздействия алкоголя является нарушение походки: неустойчивая походка, разбрасывание ног при ходьбе свойственно для лица с выраженным состоянием опьянения; аналогичные расстройства в меньшей степени обнаруживаются и при легкой алкогольной интоксикации. Для выявления этих расстройств рекомендуется прибегнуть к такой функциональной пробе, как ходьба с быстрыми поворотами: обследуемому предлагается сделать 5-6 шагов в одном направлении, быстро развернуться вокруг своей оси и сделать столько же шагов в обратном направлении. Установить тонкие нарушения координации при легком алкогольном опьянении можно также при задании поднять мелкий предмет с пола, при закрытых глазах коснуться пальцем кончика носа.
Правда, все эти рекомендации даются медицинским работникам. Но обратить внимание на эти моменты могут и представители работодателя, составляющие акт о появлении работника на работе в состоянии алкогольного опьянения.
Если для доказательства состояния алкогольного опьянения работника можно ограничиться актом, то в случае наркотического или токсического опьянения юридически безупречным доказательством можно считать только медицинское заключение.
Следует также обратить внимание работодателей на то, что направить лицо на медицинское освидетельствование в связи с нахождением в состоянии наркотического опьянения могут правоохранительные органы. Согласно статье 44 Федерального закона от 08.01.1998 № 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (с изм. на 24.07.2007) лицо, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно больно наркоманией, находится в состоянии наркотического опьянения либо потребило наркотическое средство или психотропное вещество без назначения врача, может быть направлено на медицинское освидетельствование. Такое медицинское освидетельствование проводится в специально уполномоченных на то органами управления здравоохранением учреждениях здравоохранения по направлению (постановлению) органов дознания, органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, следователя или судьи.
Специалисту предприятия, не имеющему медицинского образования, достаточно сложно выявить симптомы наркотического или токсического опьянения, так как в зависимости от группы наркотических или психотропных веществ у человека может быть благодушное или, наоборот, агрессивное поведение, ускоренная или же, напротив, замедленная речь, снижение критики к своему поведению и высказываниям; узкие зрачки и бледность. Поскольку все перечисленные симптомы могут быть обусловлены болезнью, следует описывать состояние работника детально, а лучше все же прибегнуть к медицинскому освидетельствованию и не рассчитывать на акт и свидетельские показания.
По общему правилу с актом под роспись необходимо ознакомить работника, а также предложить ему представить свои объяснения. Как правило, при составлении акта о появлении на работе в состоянии опьянения кадровикам не рекомендуется брать объяснения у работника, поскольку в акт могут быть вписаны нецензурные выражения, акт может быть испорчен и т.д. Однако согласиться с тем, что не следует просить работника изложить свои объяснения, а также представлять ему акт на подпись, можно только с точки зрения культуры документального оформления. Если же исходить из позиции юриста, то даже стиль изложения объяснений, несвязанные формулировки, неконтролируемый почерк, невнятно изложенные мысли впоследствии могут рассматриваться в качестве факта, подтверждающего состояние алкогольного опьянения. Как поступить, если ознакомление пьяного работника с актом невозможно в силу того, что он вообще не в состоянии что-либо понимать, не то что поставить свою подпись? В акте следует указать, что работник не понимал значения своих действий и обращенных к нему вопросов, в силу чего ознакомить его с актом в день составления не представлялось возможным. Если же работник отказывается от подписи, то этот факт также нужно отразить в акте, а составителю и присутствующим еще раз поставить свои подписи под такой записью.
Следует помнить, что инициатором медицинского освидетельствования может выступать не только работодатель. Так, работник, не согласившись с выводами и фактами, изложенными в акте о появлении на работе в состоянии опьянения, может сам обратиться в учреждение здравоохранения за получением медицинского заключения, результаты которого опровергнут акт.
В соответствии с уточненной в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ формулировкой подпункта "б" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ по данному основанию могут быть уволены работники, находившиеся в состоянии алкогольного опьянения на своем рабочем месте либо на территории организации работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять свою трудовую функцию.
В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъясняется, что при решении споров, связанных с расторжением трудового договора по подпункту "б" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, судам необходимо иметь в виду, что правомерным увольнение может считаться только в случае появления работника на работе в указанном состоянии в его рабочее время. При этом не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.
Для минимизации споров с работниками необходимо правильно оформить все перечисленные выше документы (акты, докладные записки и другие документы), а лучше - позаботиться о получении медицинского заключения (протокола, выписки из журнала контроля трезвости или иной медицинской документации).
Трудовой кодекс РФ относит состояние алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения к однократному грубому нарушению трудовых обязанностей. А следовательно, как это ни парадоксально, работодатель должен выяснить, имеется ли в действиях работника вина. В законодательстве о воинской службе, о государственной службе в качестве квалифицирующего признака грубого нарушения трудовых обязанностей, выразившегося в появлении на работе в состоянии алкогольного опьянения, называется добровольность приведения себя в состояние алкогольного, наркотического или токсического опьянения. Еще один признак - прием алкогольных или иных спиртных напитков, наркотических и психотропных препаратов с целью приведения себя в состояние алкогольного опьянения. Например, работник по назначению врача может употреблять препараты, содержащие наркотические вещества (не с целью одурманивания, а для снятия боли). Алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение также может быть связано с нарушением технологического процесса там, где используются технические спирты, ароматические, наркотические и другие аналогичные вещества. Перечисленные вещества также могут быть приняты по ошибке, когда у работника не было намерения выпить, например, спиртосодержащую техническую жидкость.
В зависимости от того, какая схема оформления применения дисциплинарных взысканий и увольнения принята в организации, в приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки на документы, которыми оформлялось привлечение работника к дисциплинарной ответственности (см. подпункты 6.1.7 пункта 6.1 и 6.2.3 пункта 6.2 настоящего параграфа).
Реквизиты медицинского заключения (протокола, выписки из журналов контроля трезвости или иной медицинской документации) либо акта о появлении на работе в состоянии опьянения должны указываться в строке "Основание (документ, номер, дата)" унифицированной формы приказа о прекращении трудового договора (№ Т-8).
С учетом сказанного в приказе должны приводиться следующие сведения:
а)
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения,
И в приказе о прекращении действия трудового договора, и в трудовой книжке должно конкретно указываться, за появление в каком состоянии увольняется работник; не нужно перечислять в трудовой книжке все виды опьянения. Так, в трудовую книжку работника, уволенного за появление на работе в состоянии алкогольного опьянения, вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦25 ¦ 06 ¦ 11 ¦2008¦Уволен за появление на работе¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в состоянии алкогольного ¦от 06.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ опьянения, подпункт "б" ¦ № 132-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункта 6 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
6.5. Разглашение охраняемых законом сведений
(подпункт "в" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ)
Разглашение работником охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной ему в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в том числе разглашение персональных данных другого работника, в соответствии с подпунктом "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
Под тайной вообще понимаются сведения, преднамеренно скрываемые лицом, ими обладающим. Для того чтобы эти сведения не стали известными лицам, которым, по мнению обладателя, они не должны быть доступны, обладатель вправе ограничить доступ к ним, а в случае, если они станут известными вопреки его воле, предпринять действия по их защите.
В свою очередь, под охраняемой законом тайной понимается информация, в отношении которой законом предусмотрено установление режима секретности, особых правил работы с этой информацией и ее использования, и привлечение к юридической ответственности за нарушение этих правил.
В настоящее время современное законодательство Российской Федерации предусматривает около 20 видов охраняемых законом тайн. При этом для охраны каждой из них предусмотрены особые механизмы.
6.5.1. Трудовой договор с лицом, допущенным к государственной тайне, заключается только после его проверки соответствующими органами. Граждане, допускаемые к государственной тайне, принимают на себя обязательства перед государством по нераспространению доверенных им сведений, составляющих государственную тайну.
Основными нормативными правовыми актами, устанавливающими порядок допуска работников к государственной тайне, а также порядок работы с ней, являются: Закон РФ от 21.07.1993 № 5485-1 "О государственной тайне" (с изм. на 01.12.2007) <*>, Указ Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" (с изм. на 30.04.2008), Постановление Правительства РФ от 28.10.1995 № 1050 "Об утверждении Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне" (с изм. на 15.11.2004), а также ряд ведомственных актов, устанавливающих особенности допуска служащих этих органов к государственной тайне.
--------------------------------
<*> Далее - Закон РФ "О государственной тайне".
В основном, поскольку ответственность за разглашение государственной тайны устанавливается Уголовным кодексом РФ (с изм. на 08.04.2008), сотрудникам кадровой службы (при соответствующем решении руководства организации) остается только правильно оформить увольнение. Все остальные процедуры, в том числе доказывание вины работника, выполняют органы по безопасности или суд.
6.5.2. Согласно статье 3 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (с изм. на 24.07.2007) коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну организации, определяется самой организацией с учетом положений названного Федерального закона. Как следует из статьи 5 указанного Федерального закона, режим коммерческой тайны не может быть установлен в отношении следующих сведений:
1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;
4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;
6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;
9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;
10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;
11) обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.
В соответствии со статьей 11 Федерального закона в целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан:
а) ознакомить под роспись работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой является работодатель и его контрагенты;
б) ознакомить под роспись работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение;
в) создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.
Доступ работника к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с его согласия, если это не предусмотрено его трудовыми обязанностями.
В свою очередь, в целях охраны конфиденциальности информации работник обязан:
- выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны;
- не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях;
- передать работодателю при прекращении или расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.
Работодатель вправе потребовать возмещения причиненных убытков лицом, прекратившим с ним трудовые отношения, в случае если это лицо виновно в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну, доступ к которой это лицо получило в связи с исполнением им трудовых обязанностей, если разглашение такой информации последовало в течение установленного срока.
Прежде чем увольнять работника за разглашение сведений, которые в соответствии с локальными нормативными актами относятся к коммерческой тайне, следует перечитать трудовой договор, заключенный с работником. Обязательство о неразглашении коммерческой тайны должно содержаться в трудовом договоре или оформляться специальным приложением к нему (отдельным соглашением).
Кроме того, работник должен быть ознакомлен с локальным нормативным актом о коммерческой тайне.
Допуск работника к коммерческой тайне предполагает:
- принятие работником обязательств перед работодателем по соблюдению установленного режима коммерческой тайны (это обязательство должно быть указано в трудовом договоре);
- ознакомление работника с положением о коммерческой тайне или иным локальным нормативным актом организации о коммерческой тайне;
- ознакомление работника с нормами законодательства Российской Федерации о коммерческой тайне, предусматривающими ответственность за нарушение режима коммерческой тайны.
Поскольку порядок привлечения работника к ответственности за разглашение коммерческой тайны до принятия федерального закона остается неурегулированным, споры о незаконности расторжения трудовых договоров по данному основанию в подавляющем большинстве решаются в пользу работников. Результаты анализа локальных нормативных актов, устанавливающих порядок допуска и использования коммерческой тайны, а также положений трудовых договоров, проводимого в рамках судебных разбирательств, чаще всего свидетельствовали о том, что недостаточно четко определен перечень сведений, отнесенных к коммерческой тайне; не определены меры по обеспечению режима коммерческой тайны, а если и определены, то не всегда выполняются самим работодателем.
6.5.3. К служебной тайне принято относить информацию "о деятельности государственных органов (управления, контролирующих, правоохранительных и т.д.) и их служащих, представляющую не коммерческий, а государственный интерес, и информацию, составляющую коммерческую тайну субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, полученную государственным органом в пределах своей компетенции для выполнения возложенных на него функций" <*>. Исходя из этого определения разновидностями служебной тайны являются налоговая тайна, тайна следствия, др.
--------------------------------
<*> Куликов А. О коммерческой и служебной тайне // Хозяйство и право. 1996. № 11.
К иной охраняемой законом тайне в соответствии с федеральными законами относятся банковская, адвокатская, врачебная (медицинская), аудиторская тайна, тайна завещания, тайна связи, тайна усыновления (удочерения) ребенка и другие.
Правовой основной для включения в трудовой договор, заключаемый с работником, условий о неразглашении служебной или иной охраняемой законом тайны преимущественно являются федеральные законы, устанавливающие основные обязанности лиц, которым предоставляется доступ к охраняемой законом информации в связи с исполнением работником своих служебных или трудовых обязанностей.
Факты разглашения служебной тайны чаще всего фиксируются структурными подразделениями по безопасности государственных органов и органов местного самоуправления. Что касается разглашения сведений, составляющих иную охраняемую законом тайну, то порядок оформления фактов разглашения таких сведений устанавливается непосредственно работодателем и в соответствии с федеральными законами. Кроме того, факт разглашения служебной или иной охраняемой тайны (равно как и коммерческой) и вина работника в совершении этих действий могут быть установлены судом. Напомним, что в соответствии с Уголовным кодексом РФ преследуется не только разглашение государственной тайны, но и тайны усыновления (удочерения) (статья 155), коммерческой, налоговой или банковской тайны (статья 183), тайны следствия (статья 310).
6.5.4. Под персональными данными работника понимается информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми отношениями и касающаяся конкретного работника. Обработка персональных данных работника (получение, хранение, комбинирование, передача или любое другое использование персональных данных работника) должна осуществляться в порядке, установленном главой 14 Трудового кодекса РФ с особенностями, определенными Федеральным законом от 27.07.2006 № 152-ФЗ "О персональных данных" <*>.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О персональных данных".
Факты разглашения работником персональных данных другого работника могут быть установлены как работодателем, так и соответствующими юрисдикционными органами. Напомним, что в соответствии со статьей 90 Трудового кодекса РФ лица, виновные в нарушении норм, регулирующих получение, обработку и защиту персональных данных работника, привлекаются к дисциплинарной и материальной ответственности в порядке, установленном данным Кодексом и иными федеральными законами, а также привлекаются к гражданско-правовой, административной (по статье 13.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях) и уголовной ответственности (статья 137 Уголовного кодекса РФ) в порядке, установленном федеральными законами.
6.5.5. Прежде чем принимать решение об увольнении работника по подпункту "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, необходимо установить, при каких условиях работнику стали известны сведения, которые он разгласил. Особо подчеркнем, что работник может быть уволен только в том случае, если разглашенная им тайна (сведения) стала известной ему в связи с исполнением им трудовых обязанностей, а не иным путем. Этот момент имеет принципиальное значение для принятия решения о расторжении трудового договора.
В случае оспаривания работником увольнения по подпункту "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ суд, руководствуясь пунктом 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", истребует от работодателя доказательства, свидетельствующие о том, что:
1) сведения, которые работник разгласил, в соответствии с действующим законодательством относятся к государственной, служебной, коммерческой или иной охраняемой законом тайне либо к персональным данным другого работника;
2) разглашенные сведения, составляющие охраняемую законом тайну, стали известны работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей;
3) работник обязывался не разглашать указанные сведения.
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки либо на приказ о применении к работнику дисциплинарного взыскания (см. подпункты 6.1.7 пункта 6.1 и 6.2.3 пункта 6.2 настоящего параграфа), либо на все документы, которые устанавливают факт разглашения работником охраняемой законом тайны (персональных данных), а также подтверждают вину работника в совершении данного проступка. Кроме того, если объяснения работника не отражены в этих документах, то в приказе о прекращении трудового договора приводятся реквизиты объяснительной записки или иного документа. По этой схеме оформления в форму № Т-8 вносятся следующие сведения:
Конструкция подпункта "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, на наш взгляд, обуславливает внесение общей записи - "разглашение охраняемой законом тайны". Хотя для работодателя, впоследствии принимающего на работу работника, уволенного по подпункту "в" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, информация о том, какая именно тайна была разглашена - государственная, коммерческая, служебная или иная - имеет принципиальное значение. Поэтому полагаем, что в трудовой книжке может указываться вид разглашенной тайны, например "за разглашение коммерческой тайны" или "за разглашение государственной тайны".
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦18 ¦ 14 ¦ 10 ¦2008¦ Уволена за разглашение ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ охраняемой законом тайны, ¦от 14.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ подпункт "в" пункта 6 ¦ № 93-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ части первой статьи 81 ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
6.6. Совершение по месту работы хищения чужого имущества,
растраты, умышленного его уничтожения или повреждения
(подпункт "г" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ)
Совершение работником по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, либо растраты, либо умышленного уничтожения чужого имущества, либо повреждения чужого имущества, установленное вступившим в законную силу приговором суда или постановлением судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя, закрепленным в подпункте "г" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Под хищением в Уголовном кодексе РФ понимается совершенное с корыстной целью противоправное безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику имущества или иному владельцу имущества. Главным признаком хищения является то, что изъятое и (или) обращенное имущество является чужим для виновного, то есть не принадлежащим ему на праве собственности или ином вещном праве. В качестве чужого имущества расценивается любое имущество, не принадлежащее данному работнику, в частности имущество, принадлежащее работодателю, другим работникам, а также лицам, не являющимся работниками данной организации (пункт 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
В зависимости от ущерба, причиненного собственнику или иному владельцу имущества, хищения относятся к административным правонарушениям или к уголовным преступлениям: если стоимость похищенного имущества не превышает 1000 рублей, то хищение относится к мелким и является административным правонарушением; если стоимость похищенного имущества превышает 1000 рублей, то деяние квалифицируется как уголовное преступление.
Растрата - это одна из форм хищения, посредством которой правомерно вверенное работнику имущество потребляется им или отчуждается третьим лицам. Отнесение растраты к административному правонарушению или уголовному преступлению осуществляется в том же порядке, что и хищение в целом: если стоимость имущества не превышает 1000 рублей, то деяние квалифицируется как административное правонарушение, если превышает 1000 рублей, то как уголовное преступление.
Умышленное уничтожение или повреждение имущества также в зависимости от последствий (ущерба) разделяется на административные правонарушения (если действия не повлекли значительного ущерба) и уголовные (когда в результате действий работника причинен значительный ущерб). Значительность ущерба устанавливается судом: в соответствии с пунктом 2 примечания к статье 158 Уголовного кодекса РФ значительный ущерб определяется в каждом конкретном случае, но не может составлять менее 2500 рублей.
Поскольку правом привлечения к административной и уголовной ответственности наделены соответствующие юрисдикционные органы, работодатель может при наличии признаков перечисленных правонарушений и преступлений только инициировать возбуждение дела об административном правонарушении или уголовного дела. Участие работодателя в этих делах косвенное - соответствующий орган или суд самостоятельно устанавливают, имело ли место правонарушение или преступление, в котором обвиняется работник, а также его вину. Работодателю остается лишь дождаться приговора суда либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.
Вынесение обвинительного приговора (в случае уголовного преступления) и постановления о назначении административного взыскания (в случае административного правонарушения) не означает, что работодатель сразу же может уволить работника по подпункту "г" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ - необходимо дождаться вступления в законную силу этих судебных актов. При этом установленный месячный срок для применения такой меры дисциплинарного взыскания, как увольнение по подпункту "г" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ, исчисляется со дня вступления в законную силу приговора суда либо постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях (пункт 44 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").
В соответствии со статьей 31.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу:
1) после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано;
2) после истечения срока, установленного для обжалования решения по жалобе, протесту, если указанное решение не было обжаловано или опротестовано, за исключением случаев, если решением отменяется вынесенное постановление;
3) немедленно после вынесения не подлежащего обжалованию решения по жалобе, протесту, за исключением случаев, если решением отменяется вынесенное постановление.
Статья 390 Уголовно-процессуального кодекса РФ (с изм. на 04.03.2008) устанавливает следующий порядок вступления приговора в законную силу:
1) приговор суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в апелляционном или кассационном порядке (10 суток со дня его провозглашения), если он не был обжалован сторонами;
2) приговор суда апелляционной инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в кассационном порядке (те же 10 суток со дня провозглашения приговора), если он не был обжалован сторонами;
3) в случае подачи жалобы или представления в кассационном порядке приговор, если он не отменяется судом кассационной инстанции, вступает в законную силу в день вынесения кассационного определения.
Приговор обращается к исполнению судом первой инстанции в течение 3 суток со дня его вступления в законную силу или возвращения уголовного дела из суда апелляционной или кассационной инстанции.
Сам факт вынесения в отношении работника обвинительного приговора или постановления о назначении административного взыскания не означает, что работодатель обязан уволить работника - еще раз напоминаем, что увольнение по подпункту "г" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является мерой дисциплинарного взыскания, которую работодатель вправе применить к работнику по собственному усмотрению. И только в том случае, если в отношении работника вынесен обвинительный приговор, которым работник осужден к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, работодатель обязан прекратить трудовой договор, но по основанию, предусмотренному пунктом 4 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки на вступивший в силу приговор суда или постановление судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. Несмотря на то что вина работника установлена соответствующим юрисдикционным органом, работодатель все равно должен потребовать от работника представления объяснений и только после этого принять окончательное решение об увольнении. Следовательно, в приказе должны содержаться реквизиты объяснительной записки или иного документа, содержащего объяснения работника или подтверждающего факт отказа от дачи объяснений.
И в приказе о прекращении трудового договора, и в трудовой книжке работника должно указываться, за совершение какого конкретно административного правонарушения или преступления увольняется работник.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦13 ¦ 20 ¦ 11 ¦2008¦ Уволена за хищение чужого ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ имущества, ¦от 20.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ подпункт "г" пункта 6 ¦ № 75-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ части первой статьи 81 ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Обоснованным представляется внесение в трудовую книжку (соответственно и в приказ) и такой записи об увольнении: "Уволен за совершение по месту работы хищения чужого имущества, подпункт "г" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации". Правомерной также будет ссылка на акт юрисдикционного органа, ставший основанием для принятия решения об увольнении, например: "Уволена за совершение по месту работы растраты, установленной вступившим в законную силу приговором суда".
6.7. Нарушение работником требований по охране труда
(подпункт "д" пункта 6 части первой статьи 81 ТК РФ)
Подпунктом "д" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ предусмотрено такое основание расторжения трудового договора по инициативе работодателя, как установленное комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда нарушение работником требований охраны труда, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, авария, катастрофа) либо заведомо создавало реальную угрозу наступления таких последствий.
Согласно статье 214 ТК РФ работник обязан соблюдать требования охраны труда. Постановлением Правительства РФ от 23.05.2000 № 399 установлено, что в Российской Федерации действует система нормативных правовых актов, содержащих государственные нормативные требования охраны труда, которая состоит из:
- межотраслевых и отраслевых правил и типовых инструкций по охране труда;
- строительных и санитарных норм и правил;
- правил и инструкций по безопасности;
- правил устройства и безопасной эксплуатации;
- свода правил по проектированию и строительству;
- гигиенических нормативов и государственных стандартов безопасности труда.
Перечисленные акты утверждаются соответствующим федеральным органом исполнительной власти (таблица 7).
Таблица 7
----T-------------------------------------T----------------------¬
¦ № ¦ Нормативный правовой акт, содержащий¦Федеральный орган ¦
¦п/п¦ государственные нормативные ¦исполнительной власти,¦
¦ ¦ требования охраны труда ¦утверждающий документ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 1 ¦Межотраслевые правила по охране труда¦Минздравсоцразвития ¦
¦ ¦(ПОТ Р М). ¦России ¦
¦ ¦Межотраслевые типовые инструкции ¦ ¦
¦ ¦по охране труда (ТИ Р М) ¦ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 2 ¦Отраслевые правила по охране труда ¦Федеральные органы ¦
¦ ¦(ПОТ Р М). ¦исполнительной власти ¦
¦ ¦Типовые инструкции по охране труда ¦ ¦
¦ ¦(ТИ Р О) ¦ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 3 ¦Правила безопасности (ПБ). ¦Ростехнадзор ¦
¦ ¦Правила устройства и безопасной ¦ ¦
¦ ¦эксплуатации (ПУБЭ). ¦ ¦
¦ ¦Инструкции по безопасности (ИБ) ¦ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 4 ¦Государственные стандарты системы ¦Ростехрегулирование. ¦
¦ ¦стандартов безопасности труда ¦Росстрой ¦
¦ ¦(ГОСТ Р ССБТ) ¦ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 5 ¦Строительные нормы и правила (СНиП). ¦Росстрой ¦
¦ ¦Своды правил по проектированию и ¦ ¦
¦ ¦строительству (СП) ¦ ¦
+---+-------------------------------------+----------------------+
¦ 6 ¦Государственные ¦Минздравсоцразвития ¦
¦ ¦санитарно-эпидемиологические правила ¦России ¦
¦ ¦и нормативы (санитарные правила ¦ ¦
¦ ¦(СП)). Гигиенические нормативы (ГН). ¦ ¦
¦ ¦Санитарные правила и нормы (СанПиН). ¦ ¦
¦ ¦Санитарные нормы (СН) ¦ ¦
L---+-------------------------------------+-----------------------
Для кадровой службы увольнение работника по основанию, предусмотренному подпунктом "д" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, является, пожалуй, самым простым, поскольку все документы, подтверждающие нарушение работником требований охраны труда, составляются комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда.
Обращаем особое внимание работодателей на тот факт, что применение дисциплинарного взыскания в виде увольнения за нарушение требований охраны труда возможно только в том случае, если это нарушение повлекло за собой тяжкие последствия (несчастный случай на производстве, аварию, катастрофу) либо заведомо создало реальную угрозу наступления таких последствий. В зависимости от того, какое именно последствие имело место, факт совершения дисциплинарного проступка оформляется актом о несчастном случае, экспертным заключением, постановлением федерального инспектора по охране труда, постановлением должностного лица соответствующего федерального органа исполнительной власти, другими документами. Факт создания реальной угрозы наступления тяжких последствий может подтверждаться предписанием федерального инспектора по охране труда, должностных лиц иных контрольно-надзорных органов и, кроме того, предписаниями специалистов службы охраны труда организации.
Составлению перечисленных документов предшествует расследование, в ходе которого устанавливается вина работника. О том, виновен работник или нет, обычно указывается в документах, на основании которых работодатель принимает решение об увольнении работника. Однако работодателю следует помнить, что нельзя считать работника виновным в нарушении требований охраны труда, с которыми тот не был ознакомлен - в соответствии с частью второй статьи 212 Трудового кодекса РФ работодатель обязан обеспечить ознакомление работников с требованиями охраны труда. Исполнение данной обязанности осуществляется посредством проведения первичных и периодических инструктажей по охране труда, выдачи работникам текстов правил по охране труда, подписания работниками (после их изучения, конечно) инструкций по охране труда, проведения занятий по охране труда с выдачей соответствующих документов. Если работодатель не выполнил эту обязанность, у него нет оснований для выводов о виновности работника; кроме того, он сам может быть привлечен к ответственности за неисполнение этой обязанности.
Собственно, роль кадровой службы в увольнении работника по подпункту "д" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ сводится к истребованию у работника объяснительной записки (если его объяснения не были взяты в ходе проведения расследования) и изданию приказа.
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки либо на приказ о применении к работнику дисциплинарного взыскания (см. подпункты 6.1.7 пункта 6.1 и 6.2.3 пункта 6.2 настоящего параграфа), либо на все документы, которые подтверждают факт совершения работником данного дисциплинарного проступка. В последнем случае в форму № Т-8 вносятся следующие сведения:
На основании приказа в трудовую книжку вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 4 ¦ 13 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен за нарушение ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ требований по охране труда, ¦от 12.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ подпункт "д" пункта 6 ¦ № 678-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ части первой статьи 81 ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Полагаем, что и в приказе, и в трудовой книжке можно ограничиться формулировкой "за нарушение требований по охране труда", так как дополнение "повлекшее за собой тяжкие последствия" либо "создавшее реальную угрозу наступления тяжких последствий", а также кем было выявлено данное нарушение - комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда - не изменит сущности решения работодателя. Однако дополнение приведенной записи данными о последствиях, наступивших в результате нарушения требований по охране труда, лишним не будет и формально будет соответствовать части пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, согласно которой "запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками настоящего Кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи настоящего Кодекса или иного федерального закона".
§ 7. Совершение виновных действий
материально ответственным работником
(пункт 7 части первой статьи 81 ТК РФ)
Руководствуясь пунктом 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, работодатель может уволить работника, непосредственно обслуживающего денежные или товарные ценности, в случае совершения им виновных действий, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя.
Основание, предусмотренное пунктом 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, не ново для российского трудового законодательства - в 1930 году в Постановлении НКТ СССР от 06.11.1930 "О работниках, обслуживающих денежные и товарные ценности" предусматривалось, что лица, обслуживающие денежные и товарные ценности, могут быть уволены с работы, кроме случаев, установленных общим законодательством о труде, также и при утрате к ним доверия со стороны администрации. Затем оно было закреплено в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о труде, а позднее воспроизведено и в КЗоТ РСФСР - в его статье 254.
Главной его целью было обеспечение сохранности государственной собственности, недопустимости расхищения и растраты государственного имущества, "удаление из торговли, организаций и предприятий людей, не внушающих доверия" <*>. И хотя за три с лишним десятилетия с момента принятия КЗоТ РСФСР в экономической и правовой жизни страны произошли масштабные изменения, данное основание и сейчас является механизмом защиты работодателем своего имущества и предупреждения ущерба или иных негативных последствий для организации.
--------------------------------
<*> Постановление Совета Министров СССР от 20.02.1953.
Согласно пункту 7 статьи части первой 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор с работником может быть расторгнут работодателем в случае "совершения виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основание для утраты доверия к нему со стороны работодателя". Несмотря на почти полную идентичность формулировок оснований увольнения в пункте 7 части первой статьи 81 ТК РФ и пункте 2 статьи 254 КЗоТ РФ, практика их применения различается, и обусловлено это тем, что изменилось содержание нормы, устанавливающей основания применения дисциплинарных взысканий.
С момента вступления в силу Трудового кодекса РФ и вплоть до опубликования Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" юристы не могли прийти к единому мнению о том, является ли основание, предусмотренное пунктом 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, мерой дисциплинарного взыскания.
В соответствии с пунктом 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.1992 № 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров", разъяснявшего порядок применения ранее действовавшего КЗоТ РФ, прекращение трудового договора в связи с утратой доверия к работнику по пункту 2 статьи 254 КЗоТ РФ в силу статьи 135 того же Кодекса не являлось мерой дисциплинарного взыскания. Введенное же статьей 192 Трудового кодекса РФ определение понятия дисциплинарного проступка изменило правовую природу рассматриваемого основания увольнения.
Окончательную ясность в этот вопрос внес Пленум Верховного Суда РФ, разъяснив судам в вышеуказанном Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", что если виновные действия, дающие основание для утраты доверия, совершены по месту работы и в связи с исполнением работником трудовых обязанностей, то такой работник может быть уволен с работы соответственно по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ при условии соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного статьей 193 Кодекса (часть первая пункта 47 Постановления).
Вместе с тем действия, дающие работодателю основание задуматься о добросовестности работника, могут быть совершены работником и вне работы и не в связи с исполнением трудовых обязанностей. Общая характеристика не связанных с работой деяний, которые тем не менее могут послужить основанием для увольнения по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, приведена в пункте 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации": "при установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой".
Фактически Пленумом Верховного Суда РФ было разъяснено, а затем в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ закреплено в новой части пятой статьи 81 Трудового кодекса РФ, что увольнение работника по основанию, предусмотренному пунктом 7 первой статьи 81 Кодекса, возможно и в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, были совершены работником по месту работы или не по месту работы, но в связи с исполнением им трудовых обязанностей, так и в случаях, когда указанные действия были совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей.
По пункту 7 части первой может быть уволен персонал, выполняющий операции по приобретению (покупке), приему, учету, хранению, перемещению, транспортировке (доставке), обработке (использованию в производстве), отпуску (передаче) товарных ценностей, а также по получению, учету, транспортировке (сопровождению) и выдаче денежных средств. Как правило, с этим персоналом заключаются договоры о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности. Однако даже при отсутствии заключенного договора о полной материальной ответственности работник, непосредственно обслуживающий товарные или денежные ценности, может быть уволен по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ в случае совершения им виновных действий, дающих основание для утраты к нему доверия со стороны работодателя.
Если же работник не принимает непосредственное участие в обслуживании товарных или денежных ценностей, то увольнение его по данному основанию может быть признано незаконным. В 1997 году Верховный Суд РФ, обобщая судебную практику по гражданским делам, сообщил позицию Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ в отношении увольнения в связи с утратой доверия: увольнение главного бухгалтера по данному основанию было признано незаконным, поскольку в соответствии с пунктом 7 Положения о главных бухгалтерах, утвержденного Постановлением Совета Министров СССР от 24.01.1980 № 59, на главного бухгалтера не могут быть возложены обязанности, связанные с непосредственной материальной ответственностью за денежные средства и материальные ценности (ему запрещается получать непосредственно по чекам и другим документам денежные средства и товарно-материальные ценности для объединения, предприятия, организации, учреждения), а следовательно, он не относится к работникам, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности.
Давая пояснения по рассмотрению споров в связи с увольнением по пункту 7 части первой статьи 81 ТК РФ, Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указал, что судам необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора по данному основанию в связи с утратой доверия возможно только в отношении работников, непосредственно обслуживающих денежные или товарные ценности (прием, хранение, транспортировка, распределение и т.п.), и при условии, что ими совершены такие виновные действия, которые давали работодателю основание для утраты доверия к ним. При установлении в предусмотренном законом порядке факта совершения хищения, взяточничества и иных корыстных правонарушений эти работники могут быть уволены по основанию утраты к ним доверия и в том случае, когда указанные действия не связаны с их работой.
Примерный перечень действий, дающих основание для утраты доверия, был сформулирован еще в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.1984 № 3 "О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора" (с изм. на 30.11.1990). В основном он касался сферы торговли и обслуживания населения и предусматривал, что основания для утраты доверия дают такие действия, как получение оплаты за услуги без соответствующих документов, продажа товаров непосредственно со склада, из подсобных помещений, обмеривание, обвешивание, обсчет, сокрытие товаров от покупателей, нарушение правил продажи спиртных напитков. Фактически перечислялись все значительные нарушения правил государственной торговли, действовавшие до 90-х годов.
Применительно к современному торговому законодательству в числе типичных действий, которые можно рассматривать в качестве действий, дающих основание для утраты доверия со стороны руководства предприятий торговли и бытового обслуживания, можно назвать обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или иной обман потребителей, нарушение правил продажи (отпуска) отдельных товаров (например, наркотических лекарственных средств), нарушение некоторых правил применения контрольно-кассовых машин и т.д. Приведенный перечень можно структурировать еще более подробно, перечисляя конкретные нарушения в сфере торговли или оказания услуг. Его также можно дополнить действиями, которые были признаны дающими основание для утраты доверия в судебной практике.
Однако, по нашему мнению, такой подход был бы в корне неверным - работодатели должны научиться применять рассматриваемое основание увольнения не "по аналогии", а "по смыслу" пункта 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Чтобы определить критерии отнесения действий к действиям, дающим основание для утраты доверия, необходимо разобраться с тем, что представляет собой утрата доверия, а для этого следует выяснить, что, собственно, понимается под доверием. Поскольку "доверие" не является строго юридической категорией, обратимся к толкованию значения этого слова в русском языке. Согласно толково-образовательному словарю <*> оно означает убежденность в честности, добросовестности, искренности кого-либо и основанное на этом отношение к кому-либо.
--------------------------------
<*> Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. Т. 1. М.: Рус. яз., 2001. С. 395.
Применительно к рассматриваемым отношениям доверие работодателя работнику следует трактовать как убежденность в честности и добросовестности работника. Убедившись при приеме на работу, что лицо отвечает указанным критериям, или руководствуясь презумпцией добросовестности принимаемого на работу лица (при отсутствии необходимых данных), работодатель выражает свое доверие работнику путем передачи ему товарных или денежных ценностей для их обслуживания.
С целью обеспечения сохранности имущества, получения прибыли, обеспечения стабильности материального и финансового положения организации, а также с целью предотвращения возможного ущерба имуществу организации законодателем на законодательном уровне, а работодателем - на локальном уровне установлены специальные правила обслуживания денежных и товарных ценностей, которые являются частью трудовых обязанностей работников отдельных профессий и должностей. Несоблюдение этих правил или отклонение от них при выполнении отдельных операций либо однозначно приводит к возникновению ущерба, либо создает предпосылки для его возникновения.
Отсюда следует вывод, что главными критериями квалификации действий в качестве дающих основание для утраты доверия являются ущерб либо угроза его возникновения.
Действия, явно нарушающие нормативные установления по обслуживанию товарных или денежных ценностей и приведшие к возникновению фактического и реального ущерба, относятся к первой группе действий, дающих работодателю основание для утраты доверия. Основываясь на имеющихся фактах и ввиду очевидного риска потерь в будущем, работодатель не может впредь поручать работнику обслуживание указанных ценностей, опасаясь возникновения повторного ущерба.
Вторая группа действий, дающих работодателю основание для недоверия работнику, - это нарушение работником правил по обслуживанию денежных или товарных ценностей, вследствие которых возникла угроза причинения вреда имуществу организации либо же созданы условия, при которых в будущем может быть причинен ущерб или же не получена прибыль, на которую работодатель рассчитывал при добросовестном выполнении работником своих обязанностей (например, когда вместо товара работодателя продавец реализует свой "подставной" товар). Хотя в результате указанных действий организации не причинен ущерб, они тем не менее являются основанием для возникновения у работодателя сомнений относительно того, не приведут ли они в будущем к причинению ущерба. Работодатель в таких случаях исходит из того, что дальнейшее пребывание работника на работе, связанной с обслуживанием товарных или денежных ценностей, создает угрозу возникновения ущерба или способствует его возникновению либо же создает условия, при которых другие работники или третьи лица могут воспользоваться ценностями в своих корыстных или иных личных целях, пусть даже без присвоения и обращения их в свою собственность.
Исходя из здравого смысла представляется, что основанием для утраты доверия могут быть только те действия, которые непосредственно связаны с обслуживанием денежных или товарных ценностей. В противном случае работодатель мог бы трактовать любое действие работника как повод для утраты доверия, например, расценить потерю работником ключей от собственного автомобиля как обстоятельство, характеризующее небрежное отношение работника к имуществу.
Обосновав для себя, что продолжение работником работы по обслуживанию денежных или товарных ценностей может в будущем нанести ущерб организации или иным негативным образом отразиться на ее деятельности, работодатель, прежде чем принять решение об увольнении, должен установить вину работника. В данном примере речь идет о случаях, когда действия, дающие основание для утраты доверия, совершены работником по месту работы или в связи с выполнением трудовых обязанностей, а, следовательно, работодатель должен выполнить требования статей 192 и 193 Трудового кодекса РФ.
Впрочем, "виновность" указана в качестве непременного условия применения рассматриваемого основания увольнения непосредственно в формулировке пункта 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Большинство действий, дающих основания для утраты доверия, совершается по неосторожности. Обычно для их обозначения используется термин "халатность". Например, совершенными по неосторожности можно назвать такие действия, как хранение ключей от помещения, где размещаются товарные или денежные ценности, в неустановленном месте, оставление кассиром открытого сейфа, обсуждение инкассаторами в присутствии посторонних лиц маршрута поездки и т.д. Однако те же действия могут быть квалифицированы и как умысел: например, один из инкассаторов мог сознательно завести разговор в присутствии посторонних для того, чтобы его сообщники услышали необходимую информацию, и т.д.
В трудовом праве форма вины не имеет такого значения, как в уголовном праве или праве об административных правонарушениях. Теоретически провести различия между умыслом и неосторожностью, руководствуясь вышеизложенными критериями, нетрудно. А вот практически доказать в действиях работника умысел или неосторожность зачастую бывает сложно.
Об умышленных действиях можно говорить в том случае, если они совершены по мотиву корыстной или иной личной заинтересованности. О корыстной заинтересованности будут свидетельствовать действия работника, направленные на увеличение его доходов за счет имущества работодателя или извлечение другой выгоды, например, путем временного использования товарных или денежных ценностей в своих целях с последующим их возвратом или заменой. Цели личной заинтересованности могут быть разнообразными - от создания положительного имиджа до освобождения от ответственности за допущенные, но пока не выявленные нарушения.
Мотивом умышленного нарушения правил обслуживания денежных или товарных ценностей может быть не только корысть, но и зависть, вражда, злоба и другие негативные устремления. Отсутствие мотива дает основания для отнесения деяния к совершенному по неосторожности, однако такое заключение в полной мере будет справедливым только при наличии вышеуказанных признаков неосторожности.
Для установления вины работника работодатель в силу части первой статьи 193 Трудового кодекса РФ должен затребовать от работника письменное объяснение. В том случае, если разрешается вопрос о групповом нарушении правил обслуживания денежных или материальных ценностей, должна быть установлена вина каждого работника.
Если будет установлено, что работник не виновен в совершении действий, приведших к ущербу или создавших угрозу его возникновения, например, ввиду того, что недостача образовалась в результате хищения ценностей, ставшего возможным по той причине, что работодателем не были обеспечены надлежащие условия по хранению ценностей, при возникновении ущерба, относящегося к категории нормального производственного риска, пр., он не может быть привлечен к ответственности.
Доказав свою невиновность, работник, по сути, должен возвратить доверие работодателя, а в таких условиях увольнение по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ становится недопустимым.
В судебной практике суды, чтобы оценить, правомерно ли к работнику было применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, требуют от работодателя представить доказательства, что им были учтены тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть пятая статьи 192 ТК РФ), а также соблюдены принципы привлечения к юридической ответственности (справедливости, соразмерности, гуманизма и равенства). В этом контексте особенно советуем работодателям обратить внимание на принцип равенства. Нередко при рассмотрении споров суды устанавливают, что работодатель избирательно трактует действия, совершенные разными работниками (так, если в организации розничной торговли все продавцы регулярно забывают выдавать чеки покупателям, то работодателю придется объяснять суду, почему в условиях сложившейся практики невыдачи кассовых чеков действия только одного продавца послужили основанием для утраты доверия).
Решение об увольнении работника по пункту 7 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ может быть принято работодателем в следующие сроки:
1) если виновные действия, дающие основания для утраты доверия, были совершены работником по месту работы или не по месту работы, но в связи с исполнением им трудовых обязанностей, - в срок, установленный частями третьей и четвертой статьи 193 Трудового кодекса РФ (то есть не позднее 1 месяца со дня обнаружения проступка (не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников) и не позднее 6 месяцев со дня совершения проступка (по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - не позднее 2 лет со дня его совершения));
2) если виновные действия, дающие основания для утраты доверия, были совершены работником вне места работы или по месту работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, в срок, установленный частью пятой статьи 81 Трудового кодекса РФ (то есть не позднее 1 года со дня обнаружения проступка работодателем).
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 даются ссылки на документы, подтверждающие конкретные факты совершения работником виновных действий (акты, докладные записки, выписки из журнала учета мероприятий по контролю или из книги отзывов и предложений, другие документы, в том числе протоколы об административных правонарушениях, акты о проведенных мероприятиях по контролю, предписания контрольно-надзорных органов, постановления о наложении административных наказаний (предупреждения, административного штрафа, пр.)).
Основание увольнения, предусмотренное пунктом 7 части первой статьи 81 ТК РФ, не ново (в КЗоТ РФ оно было включено в статью 254). В соответствии с ранее действовавшими нормативными актами, устанавливающими порядок внесения записей в трудовую книжку, запись об увольнении приводилась в следующей формулировке: "в связи с утратой доверия". Полагаем, что ее можно использовать и в настоящее время, в частности, при увольнении в случае совершения действий, давших основания для утраты доверия, не по месту работы и не в связи с исполнением работниками своих трудовых обязанностей.
Следовательно, такая же формулировка причины увольнения должна использоваться при заполнении унифицированной формы № Т-8.
<*> Инициалы, фамилия непосредственного руководителя работника.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦28 ¦ 22 ¦ 09 ¦2008¦ Уволен в связи с утратой ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ доверия, ¦от 22.09.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 7 части первой ¦ № 278-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Вместе с тем более правильной представляется запись со следующей формулировкой: "Уволен за совершение виновных действий, дающих основание для утраты доверия со стороны работодателя", особенно в тех случаях, когда виновные действия, давшие основание для утраты доверия, были совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей.
§ 8. Совершение работником, выполняющим
воспитательные функции, аморального проступка
(пункт 8 части первой статьи 81 ТК РФ)
Совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы, закреплено в качестве основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя в пункте 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Обозначение категории работников, которые могут быть уволены по данному основанию, через связь с выполнением воспитательных функций, приводит к некоторым затруднениям при решении вопроса о том, в отношении работников каких должностей или профессий работодатель может принять решение о расторжении трудового договора за совершение аморального проступка.
Как и ранее, во время действия КЗоТ РФ, представления правоприменителей о категории работников, которые могут быть уволены за совершение аморального проступка, основываются не на положениях федерального закона, а на разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ - в его Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" фактически повторено разъяснение, сформулированное еще в начале девяностых годов в Постановлении от 22.12.1992 № 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров": "при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми прекращен в связи с совершением ими аморального проступка, не совместимого с продолжением данной работы (пункт 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ), судам следует исходить из того, что по этому основанию допускается увольнение только тех работников, которые занимаются воспитательной деятельностью, например учителей, преподавателей учебных заведений, мастеров производственного обучения, воспитателей детских учреждений" (пункт 46 Постановления).
Несмотря на то что сформулированный Пленумом Верховного Суда РФ перечень с грамматической точки зрения кажется закрытым, с юридической точки зрения он является примерным и, следовательно, открытым для дополнения другими должностями и профессиями, предусматривающими выполнение воспитательных функций. Для того чтобы понять действительное намерение законодателя, а также оценить допустимость отнесения к "воспитательным" ряда должностей и профессий, необходимо уяснить значение понятий "воспитание" и "воспитательные функции".
Под воспитанием понимается воздействие на человека, способствующее его развитию в определенном направлении; это процесс целенаправленного систематического формирования личности в соответствии с действующими в обществе нормативными моделями <*>.
--------------------------------
<*> http://www.glossary.ru
Воспитательные функции присутствуют в большинстве групп общественных отношений: в семейных отношениях, в которых родители имеют право и обязаны воспитывать своих детей и несут ответственность за воспитание (статья 63 Семейного кодекса РФ (с изм. на 21.07.2007)); в отношениях, возникающих в образовательном процессе между воспитанниками, обучающимися и воспитателями, учителями, преподавателями (Закон РФ от 10.07.1992 № 3266-1 "Об образовании" (с изм. на 24.04.2008)) <*>; в административных отношениях, в которых на государственные органы возложены функции по воспитанию населения по отдельным направлениям (например, по экологическому и гигиеническому воспитанию).
--------------------------------
<*> Далее - Закон РФ "Об образовании".
Воспитание присутствует в трудовых и служебных отношениях - между руководителями и подчиненными: так, проведение воспитательной работы отнесено к функциям мастера (участка, цеха), начальника ремонтного цеха, начальника цеха (участка), производителя работ (прораба) и др. (Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденный Постановлением Минтруда России от 21.08.1998 № 37 (с изм. на 29.04.2008.))
Патриотическое, нравственное и эстетическое воспитание военнослужащих является составной частью организации военной службы (Федеральный закон "О статусе военнослужащих").
Нравственное, правовое, трудовое, физическое и иное воспитание осужденных к лишению свободы является основной задачей исправительных учреждений (статья 110 Уголовно-исполнительного кодекса РФ (с изм. на 03.04.2008)).
Вышеприведенные положения позволяют сделать вывод, что пункт 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, нередко рассматриваемый в качестве основания увольнения исключительно педагогических работников, значительно шире по своей направленности. Правильность этого вывода подтверждается тем, что законодатель отнес данное основание увольнения к общим основаниям расторжения трудового договора по инициативе работодателя, а не к специальным основаниям увольнения педагогических работников (статья 336 Трудового кодекса РФ).
Вместе с тем пункт 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ в первую очередь рассчитан на работников образовательных учреждений, поскольку их влияние на формирование личности воспитанников и обучающихся является наиболее существенным и значимым, а их личное поведение является образцом для подражания. Так как воспитательная деятельность является основной функцией педагогических работников, то именно они составляют наиболее многочисленную группу работников, которые могут быть уволены в случае совершения аморального проступка. К их числу относятся не только педагоги образовательных учреждений, но и педагогические работники учреждений здравоохранения, выполняющие воспитательные функции (например, учителя-дефектологи, логопеды, сурдопедагоги др.).
Второй по численности категорией работников, на которых может распространяться данное основание увольнения, являются работники, относящиеся к обслуживающему персоналу образовательных учреждений, функции которого предусматривают участие в воспитании детей и непосредственный контакт с ними (например, помощники воспитателей, няни и др.).
Только лишь непосредственное взаимодействие с воспитанниками и обучающимися, когда воспитание не входит в содержание работы сотрудника, не дает работодателю основание для расторжения трудового договора по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Несмотря на то что аморальное поведение инженерно-технических работников, административно-управленческого (сотрудников бухгалтерских, финансовых и иных подразделений) и технического персонала (уборщиц, поваров, вахтеров и др.) может оказать негативное воздействие на воспитанников и обучающихся, увольнение их по рассматриваемому основанию не может быть признано обоснованным.
Что касается работников других организаций и учреждений, выполняющих функции воспитательного характера, то вывод о применимости предусмотренного пунктом 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ основания увольнения в каждом конкретном случае может быть сделан только на основании результатов анализа содержания трудовой функции работника, определенной в трудовом договоре работника и (или) в его должностной инструкции. При этом представляется, что воспитательная деятельность должна составлять основное содержание трудовой функции работника, а не являться лишь одной из многочисленных обязанностей работника непервостепенного значения. Так, например, аморальное поведение начальника цеха хотя и может оказать негативное влияние на подчиненных, однако не может быть поводом к увольнению, поскольку основной трудовой функцией данного работника является руководство производственно-хозяйственной деятельностью цеха и обеспечение выполнения работниками цеха производственных заданий; воспитательная работа в коллективе является всего лишь одной обязанностью вспомогательного характера.
Поскольку рассматриваемое основание увольнения не ново для российского трудового законодательства, в комментариях к пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ юристы последовательно придерживаются данной позиции, указывая на то, что, хотя руководители организаций и структурных подразделений, другие руководящие работники выполняют функции по воспитанию подчиненных, они не могут быть уволены в случае совершения аморального проступка, так как "их основная производственная функция значительно шире" <*>, а воспитательные функции "не являются основными" <**>.
--------------------------------
<*> Коршунов Ю.Н., Коршунова Т.Ю., Кучма М.И., Шеломов Б.А. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Спарк", 2002. С. 195.
<**> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. С.А. Панина. М.: МЦФЭР, 2002. С. 300.
В отсутствие каких-либо нормативных разъяснений по этому вопросу суды занимают аналогичную позицию при разрешении вопроса о применимости по отношению к руководящим работникам основания увольнения, предусмотренного пунктом 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
На практике нередко возникает вопрос, вправе ли работодатель - физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем, расторгнуть трудовой договор с гувернанткой (гувернером) или няней по основанию, предусмотренному пунктом 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. В том случае, если трудовая функция работника предусматривает осуществление воспитательной деятельности (работа по указанным должностям в первую очередь предполагает воспитание ребенка), то работодатель - физическое лицо в случае совершения работником, выполняющим функции гувернантки (гувернера) или няни, аморального проступка вправе уволить его по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Однако при этом должны быть соблюдены общие и специальные правила прекращения трудового договора.
Несмотря на то что понятие "аморальный проступок" используется в праве, определение ему не дается ни в одном нормативном правовом акте.
Аморальность - психологическая и социально-этическая категория. С ее помощью обозначается ориентация человека, выражающаяся в неприятии моральных устоев общества, нигилистическом отношении к нравственным нормам, духовном распаде личности <*>. Исходя из этого под аморальным проступком следует понимать деяние лица, нарушающее нравственные нормы, нормы морали, правила поведения в обществе, как в целом, так и в конкретном коллективе.
--------------------------------
<*> Общая, социальная и юридическая психология. Краткий энциклопедический словарь. М.: Юрид. лит., 1997. С. 8.
В каждом обществе действуют свои правила поведения, мораль зачастую определяется религией; нравственные нормы чаще всего представляют собой традиции, обычаи, стереотипы поведения и сознания. С течением времени они претерпевают изменения, и то, что еще несколько лет назад считалось аморальным и неприемлемым, в настоящее время оценивается как обыденное, естественное поведение. Так, в 1985 году Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 01.11.1985 № 15 "О практике применения судами законодательства, направленного на усиление борьбы с пьянством и алкоголизмом" рекомендовал судам при рассмотрении дел по искам о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми расторгнут в связи с совершением ими аморального проступка, не совместимого с продолжением работы, связанной с выполнением воспитательных функций, учитывать, что увольнение по указанному основанию может последовать, в частности, за распитие спиртных напитков или появление в общественных местах в нетрезвом состоянии, оскорбляющем человеческое достоинство и общественную нравственность, за вовлечение несовершеннолетних в пьянство, доведение их до состояния опьянения, изготовление, хранение, приобретение, сбыт самогона или других крепких спиртных напитков домашней выработки.
Как справедливо отмечает И.А. Костян, "понятие "аморальный проступок" является оценочным и подлежащим субъективному восприятию" <*>. Как и прежде - во время действия КЗоТ РФ - работодатель оценивает поведение работника исходя из собственного представления о нравственных нормах и правилах поведения в обществе, на основе собственной системы моральных ценностей.
--------------------------------
<*> Костян И.А. Прекращение трудового договора. М.: МЦФЭР, 2004. С. 123.
В настоящее время оценка "аморальное поведение" дается работникам, выполняющим воспитательные функции, в случаях нахождения их в нетрезвом состоянии, употребления нецензурных и бранных выражений, даче воспитываемым негативной оценки личности ("свинья", "черный", "уродина" и т.д.), совершения в присутствии воспитываемых непристойных телодвижений и жестов, распития с воспитываемыми алкогольных напитков, просмотра с воспитываемыми печатной или видеопродукции, пропагандирующей порнографию, наркоманию, токсикоманию, совершения иных действий, оказывающих негативное влияние на воспитываемых.
Наиболее вопиющие проявления отклонений от общеустановленных правил отнесены законодательством к административным правонарушениям, предусмотренным Кодексом РФ об административных правонарушениях (например, статья 6.10 "Вовлечение несовершеннолетнего в употребление спиртных напитков или одурманивающих веществ"), и уголовным преступлениям (например, статьи 130 "Оскорбление", 133 "Понуждение к действиям сексуального характера", 135 "Развратные действия" и др.). Лица, их совершившие, привлекаются к административной или уголовной ответственности.
В большинстве случаев родители или представители воспитанников и обучающихся, в отношении которых работником, выполняющим воспитательные функции, было допущено оскорбление в неприличной форме (статья 130 Уголовного кодекса РФ), предпочитают не обращаться в правоохранительные органы и суды и ограничиваются требованием от администрации образовательного учреждения увольнения виновного. В случае совершения иных, более значимых, преступлений, вмешательство правоохранительных органов в расследование их обстоятельств становится неизбежным.
В таких ситуациях работодатель может как устраниться от исследования обстоятельств совершенного деяния и дожидаться решения суда, так и провести собственное служебное расследование, и при установлении факта совершения этого деяния и вины работника принять решение о его увольнении по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Оскорбление воспитанников и обучающихся, глумление и издевательство над ними, устрашение, принуждение их совершать действия, унижающие их личное достоинство, их избиение, причинение физических страданий, иные аналогичные действия, в том числе образующие составы преступлений, на практике нередко квалифицируются как аморальные проступки, а работники, их совершившие, увольняются по основанию, предусмотренному пунктом 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Указанные деяния действительно можно отнести к аморальным проступкам. Однако если они совершены не просто работником, выполняющим воспитательные функции, а педагогическим работником образовательного учреждения, то при наличии в них элементов физического и (или) психического насилия над личностью обучающегося, воспитанника трудовой договор с таким работником должен расторгаться по пункту 2 части первой статьи 336 Трудового кодекса РФ.
Отсутствие перечня аморальных проступков или критериев отнесения деяний к таким проступкам затрудняет правильное понимание и применение рассматриваемого основания расторжения трудового договора. В связи с тем что запись в трудовой книжке об увольнении по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ делает практически невозможным замещение должностей, предусматривающих выполнение воспитательных функций, работники, уволенные за совершение аморальных проступков, почти всегда обжалуют решения работодателей в государственных инспекциях труда и судах.
Однако, как представляется, исчерпывающий перечень аморальных проступков и система отнесения действий работников к таковым не могут быть установлены в нормативном порядке - как уже отмечалось, система ценностей, обычаев, стереотипов поведения постоянно меняется. Кроме того, в различных обстоятельствах одному и тому же поведению может быть дана разная оценка. Так, участие учителя в драке может быть оценено как аморальный проступок или же как образец для подражания (например, если учитель встал на защиту женщины).
Поскольку личный пример работника, выполняющего воспитательные функции, является образцом, на основе которого воспитываемые моделируют свое поведение, то область действия такого эталона значительно шире отношений, возникающих при непосредственном контакте между работником, осуществляющим воспитательную деятельность, и воспитываемым, и охватывает поведение работника в семье и в быту.
Основываясь на этом, Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" обратил внимание судов на то, что работники, занимающиеся воспитательной деятельностью, могут быть уволены по основанию, предусмотренному пунктом 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ независимо от того, где совершен аморальный проступок: по месту работы или в быту (пункт 46).
Таким образом, увольнение по рассматриваемому основанию может последовать и в том случае, если работник совершил аморальный проступок не по месту работы и не в связи с исполнением трудовых обязанностей. Например, как аморальный проступок может оцениваться появление работника в нетрезвом состоянии в общественных местах, избиение супруги, применение насильственных методов воспитания в отношении своих детей и другие деяния, перечисленные выше, совершаемые вне работы и вне связи с ней.
Квалификации проступка, совершенного работником, выполняющим воспитательные функции, в качестве аморального недостаточно для увольнения работника по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Обязательным условием применения данного основания расторжения трудового договора является несовместимость совершенного проступка с продолжением работы по выполнению воспитательных функций.
Воспитание представляет собой целенаправленное и систематическое воздействие на воспитываемого. Поскольку между работником, совершившим аморальный проступок, и воспитываемым в большинстве случаев существует постоянный контакт, то работодатель должен оценить, как этот проступок отразится на воспитательном процессе.
Вывод о несовместимости аморального проступка с продолжением воспитательной работы может быть сделан работодателем в следующих случаях:
- совершенный работником аморальный проступок оказал пагубное воздействие на воспитываемого;
- совершенный работником аморальный проступок дает основания предполагать, что работник в будущем может совершить аналогичный или другой проступок, который окажет пагубное воздействие на воспитываемого.
В обоих случаях увольнение является способом исключения отрицательного влияния на воспитываемого в будущем, а также методом демонстрации воспитываемому и другим лицам неизбежности наказания за аморальное поведение.
Работодатель должен быть готовым к обоснованию в суде своих выводов о невозможности продолжения работником, выполняющим воспитательные функции, работы по данной должности или профессии.
Если аморальный проступок совершен работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то такой работник может быть уволен с работы при условии соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий, установленного статьей 193 Трудового кодекса РФ. Если же аморальный проступок совершен работником не по месту работы и не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, то увольнение по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ не является мерой дисциплинарного взыскания, применение которой обусловлено сроками, установленными Трудовым кодексом РФ, так как в силу части первой статьи 192 Кодекса дисциплинарные взыскания применяются только за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. Несмотря на то что Пленум Верховного Суда РФ дал такие пояснения в своем Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", он тем не менее еще раз указал судам, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ в связи с совершением аморального проступка вне места работы или на месте работы, но не в связи с исполнением им трудовых обязанностей, необходимо принимать во внимание последующее поведение работника, совершившего аморальный проступок, и другие конкретные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора. Кроме того, в силу части пятой статьи 81 Трудового кодекса РФ увольнение такого работника по пункту 8 части первой данной статьи не допускается позднее 1 года со дня обнаружения проступка работодателем.
Чтобы обосновать объективность оценки поведения работника, выполняющего воспитательные функции, и, соответственно, правомерность расторжения трудового договора по рассматриваемому основанию, работодателю следует позаботиться о надлежащем оформлении необходимых документов.
Так, если аморальный проступок был совершен вне места работы и вне связи с трудовыми обязанностями, подтверждать совершение аморального проступка могут документы, составленные правоохранительными органами (например, протокол об административном правонарушении, постановление по делу об административном правонарушении, решение суда и др.). При наличии таких документов работодатель не обязан проводить дополнительное расследование обстоятельств совершения аморального проступка. Однако думается, что такое расследование позволит работодателю не только установить дополнительные обстоятельства такого поведения работника, но и определить степень влияния аморального проступка на продолжение работником воспитательной работы.
Информация об аморальном проступке, совершенном вне места работы и вне связи с трудовыми обязанностями, может стать известной работодателю из других источников - например, сообщения соседей работника, коллег работника, воспитанников и обучающихся, ставших очевидцами неблаговидного поведения работника. Подтвердить объективность поступившей от третьих лиц информации или опровергнуть ее работодатель может в процессе служебного (дисциплинарного) расследования.
При увольнении работника за аморальный проступок, совершенный работником по месту работы и в связи с исполнением им своих трудовых обязанностей, в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за совершение аморального проступка, не совместимого
<*> Инициалы, фамилия непосредственного руководителя работника.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 7 ¦ 18 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен за совершение ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ аморального проступка, не ¦от 17.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ совместимого с продолжением ¦ № 698-лс ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦работы, пункт 8 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Если бы производилось увольнение за аморальный проступок, совершенный работником не по месту работы и не в связи с исполнением своих трудовых обязанностей, то в трудовой книжке работника следовало бы указать: "Уволен в связи с совершением аморального проступка, не совместимого с продолжением работы, пункт 8 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации".
§ 9. Принятие руководителем необоснованного решения
(пункт 9 части первой статьи 81 ТК РФ)
Принятие руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации, в соответствии с пунктом 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя.
По данному основанию могут быть уволены только такие руководящие работники организации, как:
1) руководитель организации;
2) руководитель филиала;
3) руководитель представительства;
4) заместители руководителя организации;
5) главный бухгалтер.
Законодательство вменяет руководителю организации добросовестно и разумно действовать в ее интересах, а, следовательно, его решения должны быть здравыми, обдуманными и взвешенными; при их принятии он должен руководствоваться чувством ответственности за их результаты. Аналогичные требования предъявляются и к иным руководящим работникам, в том числе к главному бухгалтеру.
Но нередко при принятии решения руководящие работники забывают об обязанности действовать добросовестно и разумно и, кроме того, в интересах организации.
Так, например, руководитель организации принял решение о передаче здания в аренду контрагенту, который уже проявил свою необязательность по другим договорам. В результате организация не только не получила арендную плату, но и вынуждена нести издержки, связанные с судебным разбирательством; кроме того, ввиду незаконной деятельности, осуществляемой контрагентом, правоохранительные органы опечатали здание. Если бы руководитель организации уделил должное внимание сопроводительной записке, подготовленной юристом по этому договору, такое решение могло бы быть и не принято.
Еще один пример. Заместитель руководителя организации по производству принял решение о сокращении объема и сроков испытаний новой продукции. На основании неполных технических данных и неточных результатов испытания была принята декларация о соответствии, которая была зарегистрирована в органе по сертификации. В ходе проверки продукции (по заявлениям потребителей) контрольно-надзорным органом было выявлено несоответствие продукции государственным стандартам (техническим регламентам). Организация получила предписание о разработке программы мероприятий по предотвращению причинения вреда потребителям. Ущерб организации в этом случае может заключаться минимум в выплате штрафа и новых затратах на проведение испытаний и регистрации декларации о соответствии, максимум - в затратах на отзыв продукции с рынка и на возмещение вреда, причиненного потребителям.
Критерии, по которым должно оцениваться решение на предмет его обоснованности, законодательством не установлены. В редких случаях они определяются в локальных нормативных актах организации. Но в большинстве своем оценка решению дается исходя из теории управления, то есть что должен был сделать "правильный" руководитель, о чем он должен был подумать, для того чтобы его решение отрицательно не сказалось на организации. Исходя из этого нетрудно предположить, что по одному и тому же решению оценки, данные этому решению самим руководящим работником и учредителями (участниками) или уполномоченным учредительными документами органом, могут быть прямо противоположными.
Для того чтобы дать адекватную оценку решению руководящего работника, можно воспользоваться следующими критериями "необоснованности" решения:
- решение принято на основании неполных, неточных, недостаточных или неверных данных;
- при принятии решения не все данные были надлежаще оценены, ряд данных был проигнорирован (например, повышенные риски (коммерческие, финансовые, др.));
- данные (в том числе, например, правовые нормы) были ошибочно истолкованы или интерпретированы;
- решение принималось на эмоциональном уровне, хотя при его принятии надлежало учесть ряд объективных факторов;
- до принятия решения должны были быть проведены консультации и подготовительные мероприятия (проверки (например, кредитоспособности организации), аналитические исследования, сбор данных, расчеты (например, коммерческих и финансовых рисков), др.); однако указанные мероприятия в нарушение установленного порядка проведены не были.
Давая оценку решению руководящего работника, не следует забывать о втором смысле "обоснованности решения", который заключается в том, что работнику, в отношении которого работодатель намерен принять решение об увольнении по пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, нужно предоставить возможность обосновать свое решение.
Так, руководящий работник может обосновать свое решение тем, что действовал исходя из сложившейся ситуации и своим решением, несмотря на то что оно повлекло ущерб организации, тем не менее предотвратил причинение еще большего ущерба. Он также может сослаться на то, что принимал решение в кризисной ситуации и не смог предвидеть все последствия. В конце концов руководитель организации может объяснить свое решение тем, что оно принималось на основе рекомендаций советников, назначенных ему самими учредителями (участниками) организации. В вышеприведенном примере заместитель руководителя организации по производству может пояснить свое решение давлением на него руководителя организации, требующего скорейшего вывода продукции на рынок.
Выслушав объяснения, работодатель самостоятельно делает выводы относительно того, обосновал ли работник свое решение или нет. Однако поскольку вероятность оспаривания работником увольнения по пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ велика, то работодателю следует помнить о том, что и его решение может проверяться судом и тоже на предмет "обоснованности".
Не всякое необоснованное решение руководящего работника является основанием для его увольнения, а лишь такое, которое повлекло неблагоприятные для организации последствия, а именно:
1) нарушение сохранности имущества;
2) неправомерное использование имущества;
3) иной ущерб имуществу организации.
Следовательно, между принятым необоснованным решением и перечисленными последствиями должна быть причинно-следственная связь. Если понятие "необоснованное решение" является оценочной категорией, то причинно-следственная связь между решением и последствиями может быть установлена объективно.
Руководствуясь пунктом 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", суды, решая вопрос о том, является ли принятое руководящим работником решение необоснованным, будут выяснять, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом если работодатель не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в пункте 9 части первой статьи 81 ТК РФ, то увольнение по данному основанию не может быть признано законным.
Под ущербом в данном случае следует понимать прямой действительный ущерб. В соответствии с частью второй статьи 238 Трудового кодекса РФ под таковым понимается уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам. Понятие "нарушение сохранности имущества" из формулировки пункта 9 части первой статьи 81 ТК РФ поглощается понятием "уменьшение наличного имущества или ухудшение состояния имущества". А вот под "неправомерным использованием имущества", вероятно, следует понимать случаи неправомерного использования имущества третьими лицами (например, необоснованным решением, повлекшим неправомерное использование имущества организации, можно назвать решение руководителя федерального государственного унитарного предприятия о передаче недвижимого имущества, закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения, сторонним организациям без согласования с соответствующим федеральным органом исполнительной власти и без оформления в установленном порядке договоров аренды).
Сказанное означает, что данное основание увольнения не может быть применено в отношении руководящего работника, необоснованное решение которого не принесло работодателю прибыли, которая могла бы быть получена в результате принятия другого решения; не полученные из-за этого решения доходы (упущенная выгода) могут только свидетельствовать о том, что принятое решение не являлось оптимальным, и вызвать у работодателя лишь сомнения в профессионализме работника.
Что же касается руководителя организации, то согласно статье 277 Трудового кодекса РФ он несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных федеральными законами, он возмещает организации убытки (то есть причиненный ущерб и неполученные доходы (упущенную выгоду), причиненные его виновными действиями). При этом расчет убытков осуществляется в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодательством. Однако нормы этой статьи касаются только определения размера материальной ответственности и неприменимы к пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Кроме того, обязательным условием возмещения убытков (в том числе и упущенной выгоды) являются виновные действия (бездействие) руководителя организации. Но именно отсутствие в пункте 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ такого квалифицирующего признака, как вина, позволяет сделать вывод о том, что основание увольнения, предусмотренное пунктом 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, может быть применено вне зависимости от того, имеется ли (доказана ли) вина (умысел или неосторожность) работника. Необоснованное решение могло быть принято в результате ошибки, недостаточности знаний, заблуждения. Но, поскольку оно повлекло причинение ущерба организации, работодатель вправе обезопасить себя от повторения ущерба, расторгнув трудовой договор с этим работником.
М.М. Покровская и Ю.Н. Строгович справедливо обращают внимание на то, что "при определенных условиях увольнение по пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ вполне может рассматриваться как дисциплинарное взыскание" <*>. Так, если необоснованное решение будет принято виновно, то действия руководящего работника могут быть квалифицированы как дисциплинарный проступок. Такую же позицию занял и Пленум Верховного Суда РФ, который в Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указал, что увольнение по пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ является мерой дисциплинарного взыскания (пункт 52). Данная позиция с октября 2006 года во исполнение Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ получила нормативное закрепление в части третьей статьи 192 Трудового кодекса РФ: согласно названной норме увольнение работника по основанию, предусмотренному пунктом 9 части первой статьи 81 Кодекса, относится к дисциплинарным взысканиям. Это означает, что увольнение должно осуществляться с соблюдением правил статьи 193 Трудового кодекса РФ.
--------------------------------
<*> Покровская М.М., Строгович Ю.Н. Особенности расторжения трудового договора по инициативе работодателя // Кадры предприятия. 2002. № 5.
Решение об увольнении руководителя организации по основанию, предусмотренному пунктом 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, должны принимать учредители (участники) юридического лица или уполномоченный учредительными документами орган. Уволить же заместителей руководителя организации и главного бухгалтера по данному основанию может как руководитель организации, так и учредители (участники) или уполномоченный учредительными документами орган, например в случае одновременного увольнения всего руководящего состава. В том случае, если решение принимается учредителями (участниками) или уполномоченным учредительными документами органом, то оно оформляется по правилам, изложенным в § 5 настоящей главы.
В приказе о прекращении трудового договора должны указываться документы, послужившие основанием для принятия решения об увольнении. Так, например, если решение принято учредителями (участниками) акционерного общества, дается ссылка на протокол общего собрания, если уполномоченным ими советом директоров (наблюдательным советом), то - на протокол заседания этого органа. Если необоснованность решения руководящего работника была установлена, например, в ходе аудиторской проверки организации, то в приказе перечисляются документы, содержащие необходимые сведения (аудиторское заключение, отчет аудитора, справка об устных разъяснениях сотрудников экономического субъекта, др.); если в ходе экспертной проверки консалтинговой компанией - заключение экспертов. Если на организацию вследствие принятия руководящим работником необоснованного решения было наложено административное взыскание (штраф, конфискация имущества, пр.), то указываются реквизиты постановления о назначении административного взыскания.
Если работник в письменном виде доказывал обоснованность принятого им решения, следует привести реквизиты этого документа.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за принятие необоснованного решения, повлекшего ущерб
<*> Инициалы, фамилия непосредственного руководителя работника.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 21 ¦ 10 ¦2008¦ Уволена за принятие ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ необоснованного решения, ¦от 20.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦повлекшего ущерб организации,¦ № 568-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 9 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
На наш взгляд, и в приказе, и в трудовой книжке целесообразно точно и конкретно указывать, какие именно неблагоприятные последствия наступили в результате принятия необоснованного решения. Когда имуществу организации причинен "иной ущерб" (не подпадающий под понятия "нарушение сохранности имущества" и "неправомерное использование имущества организации"), достаточно ограничиться указанием "повлекшего за собой ущерб имуществу организации".
При увольнении руководящего работника по данному основанию необходимо также учитывать, что в Кодексе РФ об административных правонарушениях есть статья 14.21, которая предусматривает административную ответственность (вплоть до дисквалификации) за ненадлежащее управление юридическим лицом, то есть использование полномочий по управлению организацией вопреки ее законным интересам и (или) законным интересам ее кредитора, повлекшее уменьшение собственного капитала организации и (или) возникновение убытков.
§ 10. Однократное грубое нарушение трудовых обязанностей
руководящим работником
(пункт 10 части первой статьи 81 ТК РФ)
Совершение однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей (пункт 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ) является основанием для увольнения руководящих работников не одно десятилетие - ранее оно присутствовало в пункте 1 статьи 254 КЗоТ РФ и позволяло работодателю расторгнуть трудовой договор с руководителем организации и его заместителями, а также руководителями филиалов и представительств, не исполнявшими свои обязанности надлежащим образом.
Однако если в КЗоТ РФ это основание входило в число дополнительных оснований увольнения, то в Трудовом кодексе РФ оно приводится в составе общих. Попытки найти в действиях законодателя по включению рассматриваемого основания увольнения в статью 81 Трудового кодекса РФ глубинный юридический смысл представляются излишними, так как очевидно, что данное решение законодателя обусловлено приемами юридической техники: поскольку структура Кодекса не предусматривает отдельной главы для регламентации труда таких руководящих работников, как заместитель руководителя организации, руководители филиалов и представительств, то основания расторжения трудовых договоров с ними вместе с другими основаниями, распространяющимися на всех работников, были сгруппированы в части первой статьи 81 Кодекса.
Рассматриваемое основание увольнения может быть применено к строго определенным категориям работников, а именно занимающих должности:
- руководителя организации;
- руководителя филиала;
- руководителя представительства;
- заместителей руководителя организации;
- заместителей руководителя филиала;
- заместителей руководителя представительства.
Нередко работодатели, действуя по аналогии с пунктом 4 или 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, применяют данное основание увольнения к главному бухгалтеру организации. Дела о восстановлении на работе уволенных по данному основанию руководителей необособленных структурных подразделений (управлений, служб, отделов, пр.) и их заместителей также не являются редкостью в судебных процессах.
Невнимательное прочтение содержания пункта 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ чревато для работодателя неблагоприятными последствиями, в том числе восстановлением уволенного по рассматриваемому основанию главного бухгалтера или руководителя необособленного подразделения, даже если указанными работниками было допущено грубейшее нарушение их трудовых обязанностей.
Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" особо подчеркивает, что исходя из содержания пункта 10 части первой статьи 81 Кодекса руководители других структурных подразделений организации и их заместители, а также главный бухгалтер организации не могут быть уволены по этому основанию; однако трудовой договор с такими работниками может быть расторгнут за однократное грубое нарушение ими своих трудовых обязанностей по пункту 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, если совершенные ими деяния подпадают под перечень грубых нарушений, указанных в подпунктах "а" - "д" пункта 6 части первой статьи 81 Кодекса, либо в иных случаях, если это предусмотрено федеральными законами (пункт 49 Постановления).
Ни Трудовой кодекс РФ, ни другие акты трудового законодательства не дают определения понятию "грубое нарушение трудовых обязанностей". Пленум Верховного Суда РФ, разъясняя судам в вышеупомянутом Постановлении особенности расторжения трудовых договоров по пункту 10 части первой статьи 81 ТК РФ, указал, что вопрос о том, являлось ли допущенное руководителем организации (филиала, представительства) или его заместителями нарушение грубым, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанности доказать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый характер, возлагается на работодателя.
В качестве грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями Пленум, в частности, рекомендовал судам расценивать неисполнение возложенных на этих лиц трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации.
Приведенные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ примеры грубого нарушения трудовых обязанностей нельзя назвать исчерпывающими, поскольку они сформулированы лишь на основании предположений о возможности наступления неблагоприятных последствий. Представляется, что к числу грубых нарушений в первую очередь должны относиться нарушения, которые повлекли наступление неблагоприятных последствий, в частности таких, как причинение вреда здоровью работников или их имуществу и т.д.
В примерах, приведенных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ, несложно заметить косвенный посыл судам и работодателям о том, что в случае, если нарушение трудовых обязанностей привело к неблагоприятным последствиям в виде имущественного ущерба организации, то более обоснованным может быть увольнение по пункту 9 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ (за принятие необоснованного решения, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации).
Дать определение понятию "грубое нарушение" сложно по той причине, что тяжесть совершенного проступка оценивается разными субъектами (учредителями (участниками), государственными инспекторами труда, судом) по-разному.
К грубым нарушениям трудовых обязанностей, по нашему мнению, следует относить нарушения, являющиеся по своему характеру существенными, значительными и очевидными. При этом последствия, которые могут наступить или наступили в результате нарушения трудовых обязанностей, не обязательно должны быть связаны с материальным ущербом. В качестве грубого нарушения могут быть оценены действия руководящего работника, которые негативно отразились на деловой репутации организации, привели к дискредитации престижа торговой марки и т.д.
В числе наиболее явных грубых нарушений своих трудовых обязанностей руководящим лицом следует назвать нарушения требований федеральных законов. Так, неисполнение руководителем организации обязанности по обеспечению своевременной выплаты заработной платы работникам, выразившееся в задержке выплаты зарплаты, представляет собой невыполнение требования федерального закона (Трудового кодекса РФ) и может быть квалифицировано в качестве грубого нарушения. Грубыми нарушениями трудовых обязанностей могут быть признаны и иные нарушения норм федеральных законов и подзаконных правовых актов.
Исходя из опасности последствий нарушений требований федеральных законов большинство этих нарушений отнесено законодателем к преступлениям или административным правонарушениям. Так, невыплата свыше 2 месяцев заработной платы, совершенная руководителем организации из корыстной или иной личной заинтересованности, является уголовным преступлением (статья 145.1 Уголовного кодекса РФ). Уклонение руководителя организации от участия в переговорах о заключении, об изменении или о дополнении коллективного договора, соглашения либо нарушение установленного законом срока проведения переговоров, а также необеспечение работы комиссии по заключению коллективного договора, соглашения в определенные сторонами сроки признано административным правонарушением (статья 5.28 Кодекса РФ об административных правонарушениях).
Оба проступка могут быть квалифицированы в качестве грубого нарушения руководящим работником своих трудовых обязанностей. Таким образом, к числу грубых нарушений работодатель (в отношении руководителя организации - учредители (участники), уполномоченный ими орган, собственник имущества; в отношении других руководящих работников - руководитель организации) может отнести любое нарушение трудовых обязанностей, содержащее признаки преступления или административного правонарушения.
Данные доводы могут использоваться работодателями для обоснования правильности оценки, данной деяниям руководящих работников, оспаривающих свое увольнение по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Для иллюстрации сказанного воспользуемся наглядным примером. Руководитель филиала заключил сделку, выходящую за пределы его полномочий. Являются ли эти действия грубым нарушением трудовых обязанностей руководителя организации? Если в ходе судебного разбирательства по иску уволенного руководителя организации суд решит, что оценка, данная работодателем этому деянию, неадекватна, то как следует понимать решение законодателя, отнесшего это нарушение к административному правонарушению (статья 14.22 Кодекса РФ об административных правонарушениях), а при наличии соответствующих признаков - к уголовному преступлению (статья 286 Уголовного кодекса РФ)?
Следует отметить, что оспаривание увольнения за грубое нарушение трудовых обязанностей, совпадающее по своему содержанию с административным правонарушением или преступлением, невыгодно ни работодателю, ни работнику (последнему по той причине, что чаще всего за него предусматривается такая мера административного взыскания, как дисквалификация или лишение права занимать определенные должности).
Если же по факту нарушения руководящим работником требований законодательства будет возбуждено уголовное дело или дело об административном правонарушении и будет установлена вина руководящего работника в совершении преступления или административного правонарушения, то у работодателя будут все основания для увольнения этого работника по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Поскольку рассматриваемое основание является самостоятельным основанием расторжения трудового договора, то для принятия работодателем решения об увольнении работника необязательно наличие приговора или постановления о назначении административного наказания. Сам факт возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении уже дает работодателю повод для применения к руководящему работнику крайней меры дисциплинарного взыскания - увольнения по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Впрочем, такое решение работодатель вправе принять и в том случае, если нарушение руководящим работником своих трудовых обязанностей, имеющее признаки правонарушения, осталось не обнаруженным юрисдикционными органами.
На практике нередко возникают вопросы о том, по какому основанию должны увольняться руководящие работники, допустившие грубые нарушения трудовых обязанностей, предусмотренные соответствующими подпунктами пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, в частности прогул, появление на работе в состоянии алкогольного опьянения и др.
На законодательном уровне вопрос о "расспециализации" конкурирующих норм, предусматривающих основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя, которыми являются пункт 6 и пункт 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, остается нерешенным. Не дал четких пояснений на этот счет и Пленум Верховного Суда РФ. Единый подход к решению вопроса о том, что является приоритетным при выборе основания увольнения руководящего работника - конкретно-определенное содержание проступка, выраженное в соответствующих подпунктах пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, или статус работника (выполнение руководящих функций), не выработан и правоприменительной практикой. Одни работодатели производят увольнение руководящих работников, совершивших такие проступки, как прогул, появление на работе в состоянии опьянения и т.п. по подпунктам "а" - "д" пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, считая, что указанные проступки являются частными случаями грубого нарушения трудовых обязанностей, предусмотренного пунктом 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Данная позиция также обосновывается и противоположными доводами об общем характере пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ: "...на руководителя, как и на любого работника организации, распространяются общие основания увольнения по п. 6 указанной статьи, а в контексте п. 10 грубым однократным нарушением обязанностей можно считать любое действие (бездействие) руководителя, прямо противоречащее его должностным обязанностям, закрепленным в трудовом договоре, уставе и иных локальных актах компании, и повлекшее отрицательные последствия для компании" <*>.
--------------------------------
<*> Рыбаков С. Увольняем директора // Бизнес-адвокат. 2004. № 18.
Другие работодатели за те же проступки производят увольнение со ссылкой на пункт 10 части первой статьи 81 Кодекса, основываясь на прежнем понимании характера данного основания увольнения как дополнительного по отношению к общим основаниям.
Правильность данного вывода косвенно подтверждается и позицией Пленума Верховного Суда РФ, высказанной в части четвертой пункта 49 Постановления "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". Формулируя пояснение о неправомерности увольнения по данному основанию главного бухгалтера, руководителей структурных подразделений и их заместителей, Пленум указал, что если совершенные указанными работниками деяния подпадают под перечень грубых нарушений, указанных в подпунктах "а" - "д" пункта 6 части первой статьи 81 Кодекса, то трудовой договор с ними может быть расторгнут за однократное грубое нарушение ими своих трудовых обязанностей по пункту 6 части первой статьи 81 ТК РФ. Из этого можно сделать вывод, что если бы указанные работники подпадали под категорию руководящих работников, перечисленных в пункте 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, то в случае совершения ими проступков, предусмотренных пунктом 6 части первой статьи 81 Кодекса, их увольнение все равно должно было бы производиться по пункту 10 части первой статьи 81.
Сформулированное предположение может показаться малоубедительным. Поэтому для обоснования правильности высказанной выше точки зрения о приоритетности пункта 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ при решении вопроса о выборе основания увольнения руководящего работника за совершенное им грубое нарушение трудовых обязанностей представляется уместным привести позицию других специалистов в области трудового права.
Так, по мнению Ю.Н. Строговича, "отсутствие в содержании нормы пункта 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ какого-либо указания на случаи, предусмотренные пунктом 6, позволяет сделать вывод о том, что любое однократное грубое нарушение трудовых обязанностей руководителем (его заместителем), в том числе и закрепленное в пункте 6, является основанием для расторжения с ним трудового договора именно по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ" <*>.
--------------------------------
<*> Строгович Ю.Н. Особенности расторжения трудового договора по инициативе работодателя // Кадры предприятия. 2002. № 5. С. 27.
Вместе с тем в юридических кругах существует еще одна точка зрения. Согласно ей не имеет значения, со ссылкой на какой пункт - 6 или 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ - будет произведено увольнение руководящего работника, допустившего грубое нарушение трудовых обязанностей, предусмотренное одним из подпунктов "а" - "д" пункта 6 части первой статьи 81. Как отмечают авторы "Комментария к Трудовому кодексу Российской Федерации", выпущенного издательством "Юристъ" в 2005 году, "Данное основание прекращения трудового договора почти текстуально воспроизводит содержание п. 6 ст. 81. Следовательно, руководитель организации (филиала, представительства) и его заместители могут быть уволены либо по п. 6 (при совершении проступка, который является грубым нарушением), либо по п. 10 ст. 81 ТК. В последнем случае основанием для принятия решения о прекращении трудового договора с руководителем может выступить любое нарушение им своих трудовых обязанностей, признанное грубым, в том числе и то, в соответствии с которым может быть прекращен трудовой договор по п. 6 ст. 81 ТК" <*>.
--------------------------------
<*> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Издательство "Юристъ", 2005.
В заключение анализа условий применения рассматриваемого основания увольнения необходимо еще раз обратить внимание на то, что отнесение нарушения трудовых обязанностей к грубому базируется на субъективной оценке работодателем действий или бездействия руководящего работника. Это означает, что работодатель может с учетом характера и степени тяжести последствий деяния установить перечень нарушений, которые, по его мнению, будут считаться грубыми.
Учитывая сложности применения данного основания увольнения, работодателям следует отказаться от использования готовых шаблонов трудовых договоров при установлении трудовых отношений с руководящими работниками и подготовить специальные трудовые договоры, в которых трудовые обязанности будут сформулированы полно и точно.
Увольнение руководящего работника за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей является мерой дисциплинарного взыскания. Данное заключение было дано в пункте 52 вышеупомянутого Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", а с октября 2006 года во исполнение Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ оно закреплено в части третьей статьи 192 Трудового кодекса РФ. Следовательно, расторжение трудового договора по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ должно осуществляться по правилам статьи 193 Трудового кодекса РФ.
В том случае, если система делопроизводства в организации предусматривает составление только одного приказа - о прекращении трудового договора по форме № Т-8, то при оформлении увольнения работника по пункту 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ советуем сделать исключение из общих правил оформления увольнения. Дело в том, что нередко поводом к оспариванию работниками увольнения является отсутствие в приказе (распоряжении) о прекращении трудового договора указания на конкретное грубое нарушение трудовых обязанностей, за совершение которого был уволен работник. Поэтому целесообразными представляются действия по одному из следующих вариантов:
1) в качестве основания для приказа о прекращении трудового договора готовится отдельный приказ о применении дисциплинарного взыскания, в котором указывается конкретное нарушение трудовых обязанностей, оцененное работодателем в качестве грубого. Поскольку решение о расторжении трудового договора с руководителем организации оформляется по особым правилам, то данный подход применим в отношении руководителей филиалов (представительств), заместителей руководителя организации и заместителей руководителей филиалов (представительств). В этом случае в приказе (распоряжении) по форме № Т-8 указываются реквизиты приказа о применении дисциплинарного взыскания;
2) в приказе (распоряжении) о прекращении трудового договора по унифицированной форме № Т-8 приводится краткая характеристика грубого нарушения трудовых обязанностей, за которое увольняется руководящий работник. При этом, поскольку распорядительная часть приказа о прекращении трудового договора является основанием для внесения записи в трудовую книжку работника, уместным представляется вынесение описания проступка "за скобки". Такое оформление не нарушает формулировку основания увольнения, предусмотренную пунктом 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Что касается руководителя организации, то решение о расторжении с ним трудового договора излагается в акте, принятом учредителями (участниками) юридического лица или уполномоченным ими органом, либо органом, уполномоченным собственником имущества юридического лица (например, в протоколе заседания совета директоров, пр.). Этот документ и будет являться основанием для расторжения трудового договора с руководителем организации.
Если грубое нарушение трудовых обязанностей было обнаружено в результате мероприятий по контролю и надзору, проведенных государственными органами, и по его факту возбуждено дело об административном правонарушении или уголовном преступлении, а также в случае, когда в отношении руководящего работника вынесен приговор или постановление о назначении административного наказания, в приказе (распоряжении) о прекращении трудового договора должны указываться реквизиты документов, составленных соответствующими государственными органами и их должностными лицами (от постановлений органов, уполномоченных на применение административных взысканий, до решений судов, от актов проверок до заключений экспертов).
С учетом сказанного в приказе о прекращении трудового договора указывается:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за однократное грубое нарушение своих трудовых обязанностей,
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦25 ¦ 24 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен за однократное грубое¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ нарушение своих трудовых ¦от 21.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ обязанностей, ¦ № 125-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 10 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
§ 11. Представление работником подложных документов
или ложных сведений
(пункт 11 части первой статьи 81 ТК РФ)
На основании пункта 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ работодатель может расторгнуть трудовой договор с работником в случае представления им работодателю подложных документов при заключении трудового договора.
Криминалистика дает следующее определение подложному документу: это "надлежаще изготовленный, но содержащий ложные сведения" <*>. Так, документы могут являться фактически подлинными, но содержать сведения, не соответствующие действительности - документ содержит надлежащие реквизиты и отвечает установленным требованиям (изготовлен на официальном бланке, содержит фамилии и должности лиц, которые должны его подписать, пр.); однако сведения, которые содержатся в нем, являются ложными.
--------------------------------
<*> Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. М.: Издательство БЕК, 1997. С. 62.
Поддельным же называется полностью изготовленный фиктивный документ или подлинный документ, в который внесены искаженные сведения (например, путем исправления или уничтожения части текста, внесения в него дополнительных данных, проставления оттиска поддельного штампа или печати и т.п.).
Частично поддельный документ тоже можно назвать подложным. Поэтому под подложными документами, которые согласно пункту 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ являются объектом деяния, за которое работодатель может уволить работника, можно понимать и подлинные документы, содержащие ложные сведения, и поддельные (полностью или частично).
Главным условием, при котором работник может быть уволен по пункту 11 части первой статьи 81 ТК РФ, является тот факт, что работник представил подложные документы именно при заключении трудового договора. Следовательно, если работник, имеющий ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет, в начале календарного года представил подложную справку о том, что его супруга не пользуется льготой, предусмотренной статьей 262 Трудового кодекса РФ (не получает 4 дополнительных оплачиваемых выходных дня в месяц), то уволить его нельзя.
Увольнение по пункту 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ можно назвать правомерным, если документы, отвечающие вышеназванным признакам, повлияли на заключение трудового договора или же могли являться основанием для отказа в его заключении.
Например, если работник принимается на работу, требующую наличия высшего профессионального образования, то представление диплома о получении такого образования прямо влияет на заключение трудового договора. Если после принятия работника на работу окажется, что представленный им диплом является подложным, то работодатель в некоторых случаях обязан расторгнуть с ним трудовой договор (в большинстве же - может).
Прежде чем увольнять работника по пункту 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, работодателям нужно постараться в порядке внутреннего расследования установить, ставил ли работник перед собой задачу ввести работодателя в заблуждение.
При оценке подложного документа необходимо найти ответы на следующие вопросы:
1) послужили ли эти документы основанием для принятия работодателем неправильного решения;
2) являются ли эти документы обязательными к представлению;
3) влияли ли представленные документы на принятие работодателем решения;
4) в какой мере представленные документы делают невозможным продолжение работником работы?
Напомним, что в соответствии со статьей 65 Трудового кодекса РФ работодатель при заключении трудового договора вправе потребовать от лица, поступающего на работу, представить следующие документы:
а) паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;
б) трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства;
в) страховое свидетельство государственного пенсионного страхования;
г) документы воинского учета - для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на военную службу;
д) документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний - при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки.
В отдельных случаях с учетом специфики работы Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ может предусматриваться необходимость предъявления при заключении трудового договора дополнительных документов. Требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо перечисленных запрещается.
Поэтому если работодатель попросит представить рекомендацию с предыдущего места работы и она окажется подложной, то он только теоретически может уволить работника. Во-первых, при оспаривании увольнения суд установит, что работодатель нарушил требования статьи 65 ТК РФ, а во-вторых, он может исходить из того, что для принятия решения о приеме на работу работодателю достаточно документов, предусмотренных этой статьей. Если же работодатель будет ссылаться на то, что работник по собственной инициативе представил подложную рекомендацию, то суд может оценить эти действия работника как желание произвести на работодателя благоприятное впечатление.
Подложность представленного документа должна быть установлена соответствующим образом. Основным способом проверки подлинности документов является специальная почерковедческая экспертиза. Значение для дела будет иметь судебная почерковедческая экспертиза и техническая экспертиза документов; заключения "свободных" экспертов могут быть не приняты судом во внимание. Поэтому вряд ли стоит ожидать, что работодатель будет прибегать к пункту 11 части первой статьи 81 ТК РФ (даже в том случае, если на его взгляд будет очевидно, что работник представил подложный документ): скорее всего стороны расторгнут трудовой договор по соглашению сторон (не следует забывать, что за подделку ряда документов, а также использование заведомо подложного документа статья 327 Уголовного кодекса РФ предусматривает уголовную ответственность). И только в том случае, если в ходе другого (не имеющего отношения к работодателю) судебного разбирательства будет установлена подложность документа, то работодатель уже со ссылкой на решение суда сможет воспользоваться пунктом 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
Если работодатель полностью уверен в том, что работником представлен подложный документ, допустим, с предыдущего места работы станет известно, что работник незаконно воспользовался печатью и самостоятельно произвел недостоверные записи в своей трудовой книжке, то увольнение может быть произведено при условии, что с прежнего места работы работодателю будет выдан официальный документ (например, справка или письмо руководителя организации). Кроме того, при оспаривании работником увольнения в рассмотренном примере работодатель может рассчитывать на свидетельские показания сотрудников прежнего работодателя.
Если на запрос работодателя в образовательное учреждение, указанное в представленном работником дипломе, будет получен ответ, что диплом работнику не выдавался, то еще до возбуждения уголовного дела работодатель может расторгнуть трудовой договор с таким работником. При этом опять же необходимо получить официальный документ из образовательного учреждения.
Однако еще раз обращаем внимание работодателя на то, что процедура увольнения по данному основанию очень сложная, а значит, доказательственная база должна быть очень основательной.
Основание увольнения, предусмотренное пунктом 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, в некоторой степени совпадает с основанием, содержащимся в пункте 11 части первой статьи 77 того же Кодекса (статья 84). Законодатели фактически отразили в статье 84 Трудового кодекса РФ наиболее распространенные случаи представления подложных документов. Ввиду этого возникают определенные сложности с разграничением случаев, предусмотренных этими нормами. Так, представление подложного диплома формально означает отсутствие такового, а в результате представления подложного медицинского заключения работник может быть принят на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Окончательную ясность в вопрос о правильном выборе основания увольнения внес Пленум Верховного Суда РФ, указав в своем Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", что если правила заключения трудового договора были нарушены по вине самого работника вследствие представления им подложных документов, то трудовой договор с таким работником расторгается по пункту 11 части первой статьи 81 ТК РФ, а не по пункту 11 части первой статьи 77 ТК РФ.
В приказе о прекращении трудового договора по пункту 11 части первой статьи 81 ТК РФ необходимо перечислить документы, подтверждающие, что представленные документы являются подложными. Если работодатель попросит работника представить свои объяснения и последний ответит на поставленные вопросы, их тоже следует задокументировать; реквизиты документа, содержащего объяснения работника или устанавливающего факт отказа работника от объяснений, желательно указать в приказе.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с представлением подложных документов при заключении
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦19 ¦ 20 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ представлением подложных ¦от 20.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ документов при заключении ¦ № 125-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ трудового договора, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 11 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
§ 12. Основание, предусмотренное трудовым договором
с руководителем организации
(пункт 13 части первой статьи 81 ТК РФ)
Согласно пункту 13 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации помимо оснований, указанных в пунктах 1 - 11 части первой данной статьи, может быть расторгнут по основанию, предусмотренному трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации.
Непременным условием увольнения по данному основанию является наличие в трудовом договоре пунктов, в которых стороны установили дополнительные основания расторжения трудового договора, не предусмотренные Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом (при этом в договоре должно прямо указываться, что инициатива его расторжения по этим основаниям принадлежит работодателю).
Реализация работодателем своего права устанавливать дополнительные основания расторжения трудового договора с руководителем организации не должна приводить к ухудшению положения руководителя, снижать уровень его прав и гарантий, установленных трудовым законодательством.
Основания расторжения трудового договора, включаемые в текст договора, должны быть конкретными и четкими. Кроме того, поскольку они являются дополнительными к установленным Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами, то необходимо избегать дубляжа. Поэтому, прежде чем включать в трудовой договор какое-либо основание, необходимо проанализировать все основания, предусмотренные Кодексом и федеральными законами, и выяснить, не повторяет ли основание, которое кажется учредителям (участникам) организации или уполномоченному учредительными документами органу дополнительным, основание, предусмотренное в части первой статьи 81 или в статье 278 ТК РФ. В противном случае, если основание, предусмотренное трудовым договором, и основание, установленное соответствующей статьей Трудового кодекса РФ или федерального закона, идентичны, расторжение трудового договора должно производиться по основанию, предусмотренному Кодексом или федеральным законом.
Чаще всего в трудовой договор включаются такие дополнительные основания для его расторжения, как невыполнение решения общего собрания акционеров (в акционерных обществах) или общего собрания участников (в обществах с ограниченной ответственностью), допущение нецелевого использования имущества унитарного предприятия (если целевой характер использования такого имущества установлен собственниками имущества предприятия), невыполнение требований государственных органов, в результате которых приостановлена деятельность организации или ее отдельных структурных подразделений, допущение задолженности перед кредиторами в размере, позволяющем начать процедуру признания организации несостоятельной (банкротом), др. В числе дополнительных оснований расторжения трудового договора с руководителем организации по инициативе работодателя в тексте договоров можно найти такое условие, как наложение двух и более административных взысканий на организацию в течение календарного года (включая предупреждение), заключение сделки, в отношении которой имеется заинтересованность руководителя организации в нарушение установленного законодательством и учредительными документами порядка.
Большинство из перечисленных оснований расторжения трудового договора, на наш взгляд, можно оценить как грубое нарушение руководителем организации своих трудовых обязанностей. Но, поскольку в отношении увольнения за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (пункт 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ) имеются определенные сложности, работодателю значительно выгоднее указать наиболее распространенные из этих нарушений в трудовом договоре как дополнительные основания расторжения трудового договора.
Работодателям также следует помнить, что правомерность увольнения по дополнительному основанию, предусмотренному трудовым договором с руководителем организации, может быть оспорена в суде, равно как и правомерность включения в трудовой договор дополнительного основания увольнения, по которому был расторгнут трудовой договор.
Основанием для издания приказа о прекращении трудового договора по общему правилу являются документы, выражающие решение учредителей (участников) юридического лица, собственников имущества организации или уполномоченного учредительными документами органа (см. § 5 настоящей главы).
Исходя из логики изложения в Инструкции по заполнению трудовых книжек правил внесения записей в трудовые книжки, в приказе о прекращении трудового договора должно указываться точное основание увольнения со ссылкой на соответствующий пункт трудового договора.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с неисполнением решения общего собрания участников,
Соответственно, в трудовую книжку, по нашему мнению, должна быть внесена следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦10 ¦ 24 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦неисполнением решения общего ¦от 21.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ собрания участников, ¦ № 225-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 13 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 81 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Вышеизложенный порядок увольнения за некоторыми отличиями применим и в отношении членов коллегиального исполнительного органа организации, с которыми работодатель, руководствуясь федеральными законами, учредительными документами организации, заключил трудовой договор. К таким лицам, в частности, относятся члены правления, дирекции общества с ограниченной ответственностью, акционерного общества.
Глава VI. ПЕРЕВОД РАБОТНИКА НА ДРУГУЮ РАБОТУ К ДРУГОМУ
РАБОТОДАТЕЛЮ ИЛИ ПЕРЕХОД НА ВЫБОРНУЮ РАБОТУ (ДОЛЖНОСТЬ)
Пункт 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса содержит два самостоятельных основания прекращения трудового договора:
1) перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю;
2) переход на выборную работу (должность).
§ 1. Перевод на работу к другому работодателю
Согласно части второй статьи 72.1 Трудового кодекса РФ по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю; при этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (пункт 5 части первой статьи 77 данного Кодекса).
Запись об "увольнении переводом" можно найти в значительном числе трудовых книжек, заведенных до начала девяностых годов прошлого века. В условиях, когда государство через систему своих государственных организаций, предприятий и учреждений выступало "общим работодателем", перевод работников между предприятиями одной системы, являясь относительно простым механизмом межорганизационной ротации и кадрового обеспечения, имел еще и массу преимуществ.
В частности, он обеспечивал непрерывность занятости работника - благодаря достигнутой между работодателями договоренности в новой организации для него готовилось рабочее место, а в старой - оперативно решались вопросы со сдачей дел и выплатой причитающихся ему сумм. Он же позволял сохранить работнику непрерывный трудовой стаж для получения пособий, пенсии и ряда других льгот и гарантий.
Четкое администрирование перевода на работу в другую организацию позволяло сохранить и непрерывность кадрового учета - обычно вместе с переводимым работником в новую организацию передавалось личное дело работника или копии основных его документов.
В некоторой степени в увольнении переводом было заинтересовано непосредственно руководство предприятий и учреждений: количество переводов работника позволяло уменьшить показатели текучести кадров, при расчете которой принимались во внимание только случаи увольнения по собственному желанию.
Как правило, схема перевода предусматривала достижение договоренности между администрацией предприятия, на котором работал работник, и администрацией предприятия, у которого возникала необходимость в данном работнике. Нередко такой перевод осуществлялся по рекомендации вышестоящей организации (органа).
Перевод работника из одного предприятия в другое в пределах одной системы обычно оформлялся приказом вышестоящей организации. Перевод на предприятие другой системы производился по согласованию между руководителями предприятий. Основанием для перевода являлся запрос одного предприятия к другому о направлении определенного работника. Администрация по прежнему месту работы могла удовлетворить запрос, и тогда перевод осуществлялся по согласованию между руководителями, а могла и отказать - в этом случае перевод не производился <*>.
--------------------------------
<*> Советское законодательство о труде: Справочник / Отв. ред. В.В. Клепцов. М.: Профиздат, 1984. С. 49.
Появление новых самостоятельных работодателей - муниципальных и частных организаций, индивидуальных предпринимателей - снизило частоту обращений к данному основанию увольнения.
В настоящее время его применяют тогда, когда организации-партнеры решают вопросы карьерного роста своих работников (как правило, руководящего состава и специалистов): если по старому месту работы развитие карьеры работника уже невозможно, а новая компания-партнер нуждается в работнике данной профессии (специальности, квалификации) и готова предложить более высокую или престижную должность, перевод позволяет одному работодателю оперативно заполнить вакансию, а другому - освободить рабочее место, перспективное с точки зрения карьерного роста, для другого своего работника.
Целесообразно использование этой модели и в том случае, если одна организация планирует закрыть участок деятельности (фактически - сократить штат или численность), а другая - освоить его. Партнерские отношения между ними, а также высокая заинтересованность работников в сохранении работы позволяют одному работодателю уволить, а другому - трудоустроить группу работников, минуя сложную процедуру расторжения трудовых договоров по сокращению штата или численности работников (пункт 2 части первой статьи 81 ТК РФ). Обвинения работодателей в попытке сэкономить на выплатах в связи с сокращением не лишены оснований, но не всегда являются справедливыми. Используя данный способ прекращения трудовых отношений, работодатель, несомненно, уменьшает свои издержки, которые он мог бы понести при сокращении штата или численности работников. Однако достигнутая им договоренность с новым работодателем хотя и не предусматривает прямых затрат, все же предполагает проявление определенной активности для получения согласия на трудоустройство работников.
Разумеется, что такие переводы происходят без проблем, если ключевые условия трудового договора по новому месту работы аналогичны условиям по настоящему месту работы или превосходят их. При существенной разнице в размере заработной платы работники в большинстве случаев отказываются от увольнения переводом и предпочитают пройти через процедуру увольнения в связи с сокращением штата или численности: получив соответствующие выплаты, они нередко трудоустраиваются в ту же организацию, в которую им предлагалось перевестись до начала организационно-штатных мероприятий. Поэтому-то работодателю, планирующему провести изменения, так важно договориться с потенциальным работодателем не только о трудоустройстве работников, но и о сохранении уровня заработной платы.
Усилия, прилагаемые работодателем для организации перевода, нередко сопоставимы с затратами административного характера на сокращение штата или численности работников организации.
Сценарий такого увольнения предусматривает утечку информации из дирекции о возможной ликвидации конкретного участка деятельности и грядущих сокращениях. Затем, после предварительной договоренности с организацией, заинтересованной в высвобождаемых кадрах, на корпоративных стендах появляются объявления о наборе работников профессий и специальностей, которые "скорее всего" будут сокращены. Сгенерировав интерес к потенциальному работодателю, кадровая служба сообщает работникам о возможности увольнения переводом и разъясняет преимущества этого способа смены работы. Сбор заявлений с просьбой о переводе в другую организацию производится после получения от потенциального работодателя соответствующего документа, подтверждающего предложение трудоустройства. На втором этапе не проявившим инициативу работникам уже в явной форме предлагается перевод. После увольнения согласившихся работодатель, значительно уменьшив численность работников, подлежащих высвобождению, наконец объявляет о проведении организационно-штатных мероприятий. Еще раз отметим, что данная схема хотя и позволяет работодателю сэкономить на выплатах, которые он должен был бы произвести в связи с увольнением по пункту 2 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, является весьма трудоемкой и требует серьезного планирования.
Весьма популярно данное основание прекращения трудовых отношений в холдингах - отработанные связи между руководителями организаций холдинга позволяют им оперативно и без проблем "обменяться" нужными специалистами.
Вместе с тем, несмотря на то, что работодатель может извлечь из увольнения по рассматриваемому основанию определенную выгоду, инициатива об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ чаще всего принадлежит работнику, преследующему индивидуальный интерес - сменить работу. Работник самостоятельно договаривается с будущим работодателем, предлагающим работу непосредственно работнику или через объявление о вакансии, и на основании достигнутой договоренности обращается к настоящему работодателю с просьбой о переводе в другую организацию. Подтверждением наличия такой договоренности является письмо или иной документ от организации, готовой стать новым работодателем для работника. Такой документ передается в кадровую службу либо непосредственно самим работником, либо направляется будущим работодателем по почте или иными способами.
Рассматриваемое основание увольнения применяется и в тех случаях, когда работник одной организации вовлекается в процесс блокирования возможности отзыва работником, работающим в другой организации, своего заявления об увольнении по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Для того чтобы лишить юридического смысла отзыв работником своего заявления об увольнении, работодатель, имея на примете кандидата на освобождаемое место, работающего у другого работодателя, приглашает его на работу на условиях перевода по пункту 5 части первой статьи 77 Кодекса. С момента оформления такого приглашения и выражения согласия кандидата и его настоящего работодателя на перевод отзыв работником своего заявления до истечения срока предупреждения об увольнении не имеет правовых последствий: в соответствии с частью четвертой статьи 80 Трудового кодекса РФ работодатель может расторгнуть с работником, подавшим заявление об увольнении по собственному желанию, трудовой договор, если на его место письменно приглашен работник, которому в соответствии Кодексом и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора (часть четвертая статьи 64 Трудового кодекса РФ).
Редки на практике, однако все же встречаются случаи, когда сторонняя организация самостоятельно (без консультаций с работником) обращается с запросом о переводе непосредственно к работодателю работника. О том, что какая-то компания рассматривает его в качестве потенциального работника, сотрудник узнает только от своей кадровой службы, которая, как правило, требует соответствующих разъяснений. Обычно такими действиями сторонняя организация (нередко прямой конкурент) пытается спровоцировать настоящего работодателя на конфликт с работником (в результате которого последнему, вполне вероятно, может быть предложено увольнение) и таким не совсем корректным способом заполучить необходимого ей специалиста. Однако не всегда такие провокации дают нужный эффект - настоящий работодатель может и не согласиться с переводом, а без его согласия увольнение по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ невозможно.
Несмотря на определенные преимущества прекращения трудовых отношений указанным способом, включение в современных условиях перевода в число самостоятельных оснований расторжения трудового договора нельзя признать обоснованным. Прежде всего, вызывает вопросы правомерность отнесения смены работодателей к числу переводов, поскольку в результате перехода работника из одной организации в другую не просто меняется одно условие трудового договора (условие о месте работы), меняется весь трудовой договор, вернее, трудовой договор с одним работодателем в результате его расторжения заменяется на новый трудовой договор - с другим работодателем. Никакая преемственность между условиями этих трудовых договоров не сохраняется; одинаковые размеры заработной платы, трудовые функции и т.д. в большинстве случаев являются совпадениями, а не результатом договоренности между двумя работодателями. Если при прежнем Кодексе законов о труде РФ новый работодатель принимал на себя ряд обязательств, связанных с исполнением условий трудового договора, заключенного с прежним работодателем, то в настоящих условиях ни о каком принудительном (в силу закона) выполнении одним работодателем обязательств, принятых на себя другим работодателем, при отсутствии какой-либо зависимости или связи между ними речи быть не может.
Изложенное позволяет поставить под сомнение необходимость правового регулирования внешнего перевода в Трудовом кодексе РФ, по крайней мере в том виде и объеме, в котором это сделано в настоящей его редакции.
Однако, поскольку на данный момент рассматриваемый способ прекращения трудовых отношений предусматривается Трудовым кодексом РФ и в определенной степени востребован на практике, постараемся рассмотреть все нюансы применения пункта 5 части первой статьи 77 Кодекса максимально подробно и начнем не как обычно - с процедуры увольнения, а с гарантий, связанных с переводом на работу к другому работодателю.
Оставив работодателям возможность решения вопроса о прекращении трудовых отношений путем перевода работника в другую организацию, законодатель должен был сохранить и основные гарантии, необходимые для обеспечения основных трудовых прав работников. Рассмотрим их:
1) недопустимость отказа в заключении трудового договора. Согласно части четвертой статьи 64 Трудового кодекса РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение 1 месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
Прежде чем перейти к анализу смысла и значения этой нормы, отметим, что схожее по содержанию положение содержалось в статье 18 КЗоТ РФ: ее часть четвертая предусматривала, что работнику, приглашенному на работу в порядке перевода из другого предприятия, учреждения, организации по согласованию между руководителями предприятий, учреждений, организаций, не может быть отказано в заключении трудового договора.
При разработке статьи 64 Трудового кодекса РФ законодатель изъял уточнение "по согласованию между руководителями предприятий, учреждений, организаций" и ограничил действие данной гарантии определенным сроком - 1 месяцем. Если изъятие указания на согласование перевода руководством, по нашему мнению, носит больше стилистический характер (хотя правовые последствия такого редактирования весьма существенны), то установление срока, в течение которого распространяется запрет на отказ в приеме работника на работу, имеет принципиальное юридическое значение.
В условиях провозглашения свободы труда и, следовательно, свободы трудового договора, запрещения принудительного труда никто не вправе понудить человека заключить трудовой договор против его воли. При этом не имеет значения, в результате какой процедуры он ранее прекратил трудовые отношения: по собственной инициативе, по инициативе работодателя или по иным обстоятельствам. Намерение работника выйти на работу в другую организацию, несмотря на прекращение трудового договора с прежним работодателем, по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ может быть не реализовано работником по разным причинам: например, в связи с предложением работы на более выгодных условиях в третьей организации, с решением какое-то время вовсе не работать, др. Поскольку в законодательстве не было (и нет) механизма понуждения работника заключить трудовой договор с работодателем, указанным в его трудовой книжке в качестве места перевода, работник, оперируя статьей 18 КЗоТ РФ, мог затянуть процесс трудоустройства на длительное время. Если до начала девяностых годов таких ситуаций удавалось избежать за счет того, что трудовая книжка работника и иные документы направлялись непосредственно по новому месту работы, то после утраты государством монополии на рынке труда случаи, когда работники, получив документы на руки, появлялись у указанного в трудовой книжке работодателя спустя длительное время, участились. Для того чтобы воспрепятствовать злоупотреблению работником своей гарантией на трудоустройство у пригласившего его работодателя, и понадобилось ограничение ее определенным сроком.
Следует отметить, что отсутствие какой-либо оговорки насчет продления месячного срока в случае болезни работника не позволяет применить часть четвертую статьи 64 Трудового кодекса РФ в том случае, если временная нетрудоспособность работника наступила сразу после увольнения и продлилась свыше месяца: как представляется, работник, желающий заключить трудовой договор с работодателем, ради которого он уволился с предыдущего места работы, но не успевший сделать этого ввиду заболевания, по истечении месячного срока лишается права требовать от работодателя заключения трудового договора.
Если работника, как более слабую сторону трудового договора, законодатель не посчитал нужным обязывать выполнять предварительную договоренность о заключении трудового договора, то свободу работодателя по изменению своего обещания принять работника на работу он существенно ограничил. Авторы наиболее полного, на наш взгляд, комментария к Трудовому кодексу РФ так характеризуют запрет, установленный частью четвертой статьи 64 Кодекса: с формально-юридической точки зрения установление такого запрета направлено на обеспечение принципа договорного права - "договор должен исполняться"; с фактической стороны он гарантирует лицу, оставившему прежнюю работу, заключение трудового договора <*>. Добавим лишь то, что данный запрет также является способом защиты интересов работника от его увольнения по сговору между работодателями, изначально не планирующими трудоустройство работника.
--------------------------------
<*> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Юристъ, 2005.
Существенный правовой интерес часть четвертая статьи 64 Трудового кодекса РФ вызывает в части слов "приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя". Следуя буквальному содержанию указанной нормы, только работники, приглашенные в письменной форме, могут воспользоваться указанной гарантией. А что, собственно, имеется в виду под приглашением? Обязательно ли документ, подготовленный потенциальным работодателем, должен содержать приглашение работника на другую работу, сформулированное в явной форме, например, "приглашаем Вас..."? Или в случае, если в основе перевода лежит инициатива работодателей, предполагающая волеизъявление работника в форме согласия, может содержаться "согласие принять работника в порядке перевода"? А может ли предложение работнику перевода считаться приглашением?
Отсутствие ясного механизма применения устаревшего способа прекращения трудовых отношений приводит к серьезным спорам при квалификации документа, на основании которого была начата и проведена процедура прекращения трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Такие споры могут решаться по-разному. При буквальном толковании содержащегося в части четвертой статьи 64 Трудового кодекса РФ положения документ, в котором нет соответствующих реквизитов (даты, названия вида документа - "приглашение") и четко сформулированного приглашения работника на работу в другую организацию, лишает работника права требовать от работодателя обязательного заключения трудового договора. Если законодатель при подготовке части четвертой статьи 64 Кодекса намеренно ограничил гарантию только случаем приглашения работника, то такой подход следует расценивать как недальновидный, обеспечивающий права и интересы только одной группы работников - расторгнувших трудовой договор по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в случае волеизъявления потенциального работодателя в форме приглашения. А как быть работнику, принявшему решение о переводе в другую организацию на основании достигнутой между двумя работодателями договоренности, и согласия потенциального работодателя о приеме работника переводом, которому этот несостоявшийся работодатель отказал в заключении трудового договора?
Представляется, что часть четвертая статьи 64 Трудового кодекса РФ должна распространяться на всех работников, увольняемых по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, вне зависимости от того, в каком виде - приглашении на работу, предложении работы или согласии о приеме на работу - выражена воля работодателя, для заключения трудового договора с которым работник прекратил трудовые отношения с прежним работодателем.
Поскольку при настоящем правовом регулировании мы можем только строить предположения о смысле, который вкладывали законодатели в часть четвертую статьи 64 Кодекса, а вывод о том, что действительный смысл этой нормы шире ее буквального содержания, является лишь нашим умозаключением, рекомендуем всем сторонам взаимодействия (настоящему работодателю, потенциальному работодателю и работнику) более взвешенно подходить к составлению документов, подтверждающих достигнутые договоренности. Работникам же посоветуем особо обращать внимание на содержание документов от потенциального работодателя и при отсутствии в них явно выраженного приглашения, прежде чем соглашаться на увольнение по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, требовать дачи конкретных гарантий по заключению трудового договора.
Анализ всего лишь одной гарантии, связанной с увольнением по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, свидетельствует о том, что вопросу регламентации внешнего перевода в Кодексе должно быть уделено больше внимания. В частности, более четко должен быть решен вопрос о сроках перевода.
Поскольку прекращение трудового договора по рассматриваемому основанию обусловлено вполне конкретным юридическим обстоятельством - переводом на другую работу, то, по нашему мнению, трудовой договор с работником по новому месту работы должен быть заключен на следующий день после увольнения работника с предыдущей работы. Разрыв в датах между увольнением и приемом на работу согласно записи в трудовой книжке может свидетельствовать как о том, что работник и новый работодатель на момент увольнения работника по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ пришли к соглашению о заключении трудового договора с перерывом после увольнения, так и том, что новый работодатель нарушил законодательство.
Специалисты в области трудового права не исключают возможности достижения между работником и будущим работодателем договоренности о заключении трудового договора по истечении определенного промежутка времени после прекращения трудовых отношений с предыдущим работодателем <*>. Свидетельство того, что стороны пришли к такому соглашению, должно быть оформлено в письменной форме и содержать не только указание на основание такой договоренности (как представляется, определяющим в данном случае должно быть желание работника (например, отдохнуть между работами), а не производственные или какие-либо иные интересы работодателя), но и в обязательном порядке содержать момент заключения трудового договора, определенный либо конкретной календарной датой, либо периодом времени, истекшим после увольнения.
--> примечание.
Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (под ред. Ю.П. Орловского) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", "ИНФРА-М", 2007 (издание четвертое, исправленное, дополненное и переработанное).
<*> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. д.ю.н., профессор Ю.П. Орловский. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ"; "ИНФРА-М", 2002. С. 161.
Чаще всего, однако, разрыв между датами увольнения и приема на работу является свидетельством того, что имело место нарушение трудового законодательства, и, несмотря на факт заключения трудового договора, работник имеет право на обращение в суд с требованием об оплате вынужденного прогула, обусловленного затягиванием оформления приема на работу. Возможность истребования работником оплаты времени, прошедшего между увольнением и приемом на работу, при отсутствии вышеуказанного соглашения должна дисциплинировать потенциального работодателя и мотивировать его на заключение трудового договора без промедлений.
Часть четвертая статьи 64 Трудового кодекса РФ хотя и непосредственно направлена на защиту работника от недобросовестности потенциального работодателя, тем не менее обладает мощным "мотивирующим" эффектом и по отношению к настоящему работодателю (об этом речь пойдет дальше).
Нарушение работодателем, с которым была достигнута договоренность о приеме на работу в порядке перевода, запрета, установленного указанной нормой, дает работнику право на применение гарантий, закрепленных в частях пятой и шестой статьи 64 Трудового кодекса РФ, а именно:
1) требовать в письменной форме сообщения причины отказа;
2) в судебном порядке обжаловать отказ в заключении трудового договора.
При этом, как будет показано далее, в спор может быть вовлечен и работодатель, осуществивший увольнение с нарушением установленной процедуры;
2) недопустимость установления испытания. Вместе с рассматриваемым основанием прекращения трудового договора законодатель сохранил в Трудовом кодексе РФ и вторую гарантию, ранее предусматривавшуюся КЗоТ РФ, а именно запрет на установление испытания.
Согласно части четвертой статьи 70 Трудового кодекса РФ испытание при приеме на работу, помимо некоторых категорий работников, также не устанавливается для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.
Сохраняя в целом указанную гарантию, законодатель также посчитал нужным откорректировать ее. Если часть третья статьи 21 КЗоТ РФ предусматривала, что испытание не устанавливается при переводе на работу на другое предприятие, в учреждение, организацию, то в новой норме появились два существенных уточнения, которые при отсутствии в Трудовом кодексе РФ надлежащей правовой регламентации серьезно ограничивают права работников.
Прежде всего, как и в случае с гарантией о недопустимости отказа в заключении трудового договора, характеристика "приглашенных", использованная в части четвертой статьи 70 Трудового кодекса РФ, не позволяет однозначно установить, распространяется ли указанная гарантия на работников, начавших процедуру увольнения по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ на основании документа, не содержащего явного сформулированного приглашения (см. выше).
Критического анализа заслуживает и уточнение "по согласованию между работодателями". Что хотел сказать этим законодатель? Допущение, что данное уточнение имеет отношение к испытательному сроку, представляется ошибочным, поскольку условие трудового договора устанавливается по соглашению между работником и работодателем, заключающим этот договор. Версия о том, что законодатель ограничивает действие вводимой гарантии условием, что условия перевода должны обязательно согласовываться работодателями, также представляется спорной, поскольку прямо или косвенно согласование работодателями перевода имеет место вне зависимости от того, кто его инициировал (работник, потенциальный работодатель или настоящий работодатель).
Поскольку на текущий момент законодательство не содержит внятного ответа о том, какова сфера действия гарантии, предусмотренной частью четвертой статьи 70 Трудового кодекса РФ в отношении переводимых работников, а сама норма может быть истолкована и не в пользу работника, полагаем, что последний должен принимать превентивные меры по защите своих интересов и требовать выражения содержащихся в документах-основаниях прекращения трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ положений в форме приглашения. Нелишним будет и требование указать в документе, определяющем условия, на которых будет заключен трудовой договор с новым работодателем, положения о том, что работнику не будет устанавливаться испытание;
3) иные гарантии. Что касается иных предусматривавшихся КЗоТ РФ гарантий, связанных с переводом в другую организацию, то их законодатель по понятным причинам (а именно в связи с изменившейся структурой института работодателей) не воспроизвел в Трудовом кодексе РФ. Так, не была сохранена предусматриваемая ранее статьей 71 КЗоТ РФ возможность суммирования трудового стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, при переводе из одной организации в другую; стаж, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, теперь исчисляется только за работу у одного и того же работодателя, если иное не предусмотрено коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации (часть первая статьи 121 ТК РФ) <*>.
--------------------------------
<*> Покровская М.М., Строгович Ю.Н. Неиспользованный отпуск при переводе в другую организацию // Кадры предприятия. 2003. № 6. С. 71 - 72.
Оговорка относительно возможности сохранить "отпускной" стаж путем коллективно-договорного, локального или индивидуально-договорного регулирования указывает сторонам взаимодействия (работнику, настоящему работодателю и потенциальному работодателю) на возможность установления дополнительных (к установленным в ТК РФ) гарантий, связанных с переводом работника из одной организации в другую.
Как уже отмечалось, в основе увольнения по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ лежит решение работника о смене работодателя и работы. Оно может выражаться в явной инициативе-просьбе работника прекратить трудовые отношения для того, чтобы установить их с новым работодателем, либо заключаться в согласии с предложением юридического (физического) лица, имеющего намерение стать работодателем для работника в будущем. Однако вне зависимости от того, от кого исходит инициатива, для увольнения по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ необходимо положительное волеизъявление трех субъектов: работника, настоящего работодателя и будущего работодателя.
Главный вопрос, который задается работодателями на практике: в какие сроки работодатель должен отреагировать на заявление работника, содержащего просьбу о переводе к другому работодателю?
Отсутствие в законодательстве ответа на указанный вопрос еще раз подтверждает высказанное ранее замечание к разработчикам Трудового кодекса РФ - сохраняя в числе оснований прекращения трудового договора перевод к другому работодателю, законодатель должен был соответствующим образом регламентировать процедуру совершения встречных действий всеми субъектами взаимодействия. На сегодняшний день срок, в течение которого работодатель должен принять решение по просьбе работника, не установлен. Соответственно, не предусмотрены и способы воздействия на работодателя (например, возможность прекратить работу после предупреждения работодателя).
В таких условиях вопрос о времени рассмотрения руководителем организации или иным уполномоченным лицом решения по заявлению работника должен разрешаться в соответствии с инструкцией по делопроизводству или иным локальным нормативным актом, устанавливающим правила исполнения документов. Как правило, на рассмотрение заявления работника и принятие по нему решения отводится от 1 до 3 рабочих дней.
Поскольку интерес потенциального работодателя к работнику в большинстве случаев ограничен определенным временем, то вопрос о сроках прекращения трудовых отношений по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ должен решаться с учетом этого времени. В том случае, если работодатель не отказывает в удовлетворении просьбы работника, однако же затягивает с оформлением своего решения, работник не лишен возможности подать новое заявление, но уже об увольнении по собственному желанию в порядке, установленном статьей 80 Трудового кодекса РФ (отозвав при этом предыдущее заявление). Других механизмов воздействия на работодателя у работника нет. Единственное, что может сделать работник - это обозначить свои намерения по поводу перевода к другому работодателю непосредственно в заявлении, путем указания сроков, в которые он ожидает принятия работодателем решения по этому вопросу, а также времени принятия решения о прекращении трудовых отношений (см. приводимые во второй части данного материала образцы). В том случае, если работодатель не примет решение в указанные в заявлении сроки, работник может по своему выбору:
1) ожидать проявления от работодателя какой-либо активности в течение неопределенного времени (рискуя при этом потерять возможность заключения трудового договора с потенциальным работодателем);
2) продолжить работу у данного работодателя (отозвав во избежание споров заявление с просьбой о переводе);
3) попытаться договориться с работодателем о прекращении трудового договора по соглашению сторон или решиться на увольнение по собственному желанию (при этом он не сможет воспользоваться гарантиями, предусмотренными частью четвертой статьи 64 и частью четвертой статьи 70 Трудового кодекса РФ).
Отсутствие должной регламентации порядка увольнения по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ приводит еще к одной проблеме, связанной со сроками принятия решения, а именно к проблеме определения срока "действия" согласия работника на перевод к другому работодателю. Так, работник, получивший предложение от настоящего и потенциального работодателей перевестись на другую работу в другую организацию, выразив свое принципиальное согласие на перевод, не определенный конкретными сроками, рискует оказаться в ситуации, когда работодатели по своей договоренности могут постоянно откладывать совершение действий по переводу. Во избежание такой ситуации, доставляющей работнику определенные неудобства, ему можно порекомендовать выражать свое согласие только по предложению, содержащему указание на конкретные сроки или календарные даты.
Также Трудовой кодекс РФ не определяет процедуру оформления документов, предваряющих увольнение работника по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Указанные документы образуют три группы:
1. Документы, выражающие намерение или решение работника. Как следует из пункта 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, волеизъявление работника может быть сделано в следующих формах:
а) просьбы. Как уже отмечалось, инициатива об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ может исходить от работника. Отличие этой инициативы от инициативы, предусмотренной пунктом 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, заключается в том, что обращение работника к работодателю содержит просьбу не просто прекратить трудовой договор, а прекратить его для установления трудовых отношений с новым работодателем. Просьба работника по общему правилу излагается в заявлении.
Если локальным нормативным актом организации не определены порядок и сроки прекращения трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, то во избежание проблем, подробно рассмотренных в первой части настоящего материала, обращенную к работодателю просьбу целесообразно сопровождать указанием сроков, в которые работник ожидает от работодателя принятия решения.
Нежелательно формулировать обращение к работодателю просьбой "оформить увольнение" или "оформить перевод", поскольку процедура оформления в данном случае может быть начата только после согласия работодателя произвести увольнение.
В том случае, если документ, подтверждающий предложение работнику работы у нового работодателя, находится на руках у работника, в заявлении следует указать реквизиты этого документа. При этом указание в заявлении наименования организации, с которой достигнута договоренность о приеме переводом, является обязательным - без этой информации работодатель не сможет правильно оформить увольнение по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ;
б) согласия. Решение о смене работы и работодателя выражается в согласии работника в том случае, если:
- предложение о переводе в другую организацию сделано настоящим работодателем на основании согласия потенциального работодателя принять работника на работу в порядке перевода;
- предложение о переводе изначально адресовано не работнику, а его работодателю, который на его основании формулирует соответствующее предложение работнику.
Не исключена возможность двустороннего предложения работнику перевода к другому работодателю на основании достигнутой между организациями договоренности. Однако и в этом случае предложение перевода, предполагающее выражение работником согласия, должно быть сформулировано работодателем работника, поскольку согласие работника на перевод имеет юридическое значение, только если оно адресовано работодателю, с которым работника связывают трудовые отношения.
Свое несогласие с переводом работник может выразить как в устной, так и в письменной форме. Требовать от работника выражения отказа от перевода в письменной форме, а также указания мотивов такого отказа ни настоящий работодатель, ни тем более потенциальный работодатель не вправе. Недопустимо и применение к отказавшемуся от перевода работнику дисциплинарного взыскания.
Что касается согласия работника на перевод к другому работодателю, то оно в обязательном порядке должно быть изложено в письменной форме. Наиболее распространенным способом выражения согласия является заявление. При этом, как и в случае с заявлением, содержащем просьбу работника о переводе к другому работодателю, в заявлении-согласии работник (при его заинтересованности) должен обозначить срок, на который распространяется его согласие. Если такой срок указан в документе, содержащем предложение работодателя о переводе, то для связи между указанным документом и заявлением в последнем целесообразно указать его реквизиты или иным образом обозначить ссылку на него.
На практике возникает вполне закономерный вопрос о том, должны ли в заявлении работника указываться ключевые условия трудового договора, помимо, собственно, нового места работы - такие как условие о трудовой функции, об оплате труда и т.д.? По нашему мнению, наличие такой информации в заявлении-согласии в определенной степени обезопасит работника от произвольного изменения потенциальным работодателем первоначальной договоренности. Однако вовсе не обязательно подробно перечислять их в заявлении (тем более что потенциальный работодатель в большинстве случаев не заинтересован в разглашении информации о своих условиях оплаты труда) - достаточно дать ссылку на документ, содержащий предложение о переводе.
Еще одна модель оформления согласия работника на перевод в другую организацию предусматривает изложение решения работника непосредственно в документе, в котором содержится предложение настоящего работодателя, в специально отведенном для этого месте.
2. Документы, выражающие решение или намерение потенциального работодателя. Способ волеизъявления потенциального работодателя зависит от того, в результате какого взаимодействия возникла идея перевода: между ним и работником или между ним и настоящим работодателем работника.
В том случае, если вопрос перевода обсуждался между двумя организациями, намерение потенциального работодателя и желание настоящего может быть выражено в соглашении, оформленном в виде двустороннего документа. Такое соглашение может заключаться в рамках партнерских отношений. Положения такого соглашения о сотрудничестве не могут иметь обязательной силы для работника - еще раз отметим, что без его согласия перевод состояться не может, а состоявшийся будет признан незаконным.
Поскольку на практике более распространен перевод по договоренности между работником и потенциальным работодателем, уделим ему особое внимание.
Трудовой кодекс РФ не обуславливает принятие работодателем решения об увольнении переводом в другую организацию наличием какого-либо документа, подтверждающего существование договоренности между работником и этой организацией. Отсутствие условия о возможности увольнения по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ только при наличии документа, подтверждающего намерения или обязательства сторонней организации принять работника на работу, является еще одним доказательством того, что законодатель воспроизвел данное основание увольнения из КЗоТ РФ без детальной регламентации действий каждой из сторон взаимодействия в связи с переводом работника.
При таком правовом регулировании остается только полагаться на "память" работодателя и его здравый смысл. Понимание работодателем того, что внесением в трудовую книжку работника записи об увольнении в связи с переводом в организацию, не имеющую представления о вливании в свой штат нового работника, он может создать трудности только для себя, заставляет его требовать доказательств намерений о заключении трудового договора от работника или от руководства организации, указанной в заявлении в качестве возможного работодателя, и отказывать в удовлетворении просьбы работника, если указанные доказательства по какой-либо причине не будут представлены. В большинстве случаев в качестве доказательства может быть принято письмо, в котором подтверждается достижение договоренности между работником и руководством сторонней организации о намерении установить трудовые отношения. При этом само письмо непосредственно адресуется работодателю работника.
Обычно для предупреждения негативной реакции настоящего работодателя на достижение между его работником и другой организацией договоренности об установлении трудовых отношений без согласования с ним в обращение включается просьба о согласии на перевод.
Для усиления юридической значимости в письмо нередко включается положение, содержащее гарантию о приеме работника на работу. Присутствие указанного положения в письме не обязательно - гарантия того, что работнику будет предоставлена работа, нужна скорее работнику, чем работодателю, хотя интерес последнего к этому положению не исключается.
Как уже отмечалось, из толкования буквального содержания части четвертой статьи 64 и части четвертой статьи 70 Трудового кодекса РФ можно сделать вывод о том, что применение предусмотренных указанными нормами гарантий, связанных с переводом в другую организацию, зависит от формы волеизъявления работника - если работник прямо "не приглашен" в порядке перевода из другой организации, то потенциальный работодатель, сформулировавший свое обращение в виде "предложения" или "согласия", может считать себя свободным от обязательства заключить трудовой договор. Поскольку расширительное толкование содержания указанных положений опирается на основные принципы трудового права, а не на конкретные нормы статей Трудового кодекса РФ, настоятельно рекомендуем работникам обращаться к работодателю с просьбой о переводе или давать согласие на прекращение переводом только при наличии в документе от потенциального работодателя слова "приглашение" в любых его словоформах.
В рассмотренных выше случаях мы давали рекомендации по составлению документов, адресованных настоящему работодателю работника. Не имея подтверждающего намерение потенциального работодателя принять на работу работника в порядке перевода документа, работодатель, осуществивший увольнение по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, рискует получить решение суда о восстановлении незаконно уволенного работника. Однако более важным является получение такого документа работником - именно на его основании он может в будущем адресовать работодателю, с которым была достигнута договоренность о приеме на работу в порядке перевода, требование о заключении трудового договора, а при отказе работодателя - обжаловать такой отказ на основании части шестой статьи 64 Трудового кодекса РФ.
Поэтому схемы изъявления потенциальным работодателем своей воли могут быть следующими:
1) отдельный документ готовится для работника и отдельный - для работодателя работника;
2) документ составляется для работника (адресуется ему), с которого работодатель для принятия решения об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ снимает копию;
3) документ составляется для работодателя (адресуется ему), для работника с этого документа снимается копия.
Возвращаясь к вопросу о неурегулированности процедуры увольнения по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, укажем на необходимость потенциального работодателя защищать свои интересы при составлении документов, подтверждающих приглашение на работу к нему в порядке перевода. Поскольку сроки принятия работодателем решения об удовлетворении просьбы работника о переводе к другому работодателю не определены, процедура перевода может затянуться на неопределенное время. В большинстве случаев интерес к специалисту, работающему в другой организации, ограничен определенным сроком - как правило, потенциальный работодатель готов ждать работника не более месяца-двух. Однако, так как гарантия, предусмотренная частью четвертой статьи 64 Трудового кодекса РФ, увязана с моментом увольнения, а не с моментом обращения работника к своему работодателю с соответствующей просьбой, то работник вправе обратить свое требование о заключении трудового договора спустя длительное время после увольнения - тогда, когда предлагавшееся ему место будет занято. Во избежание таких сложностей работодателям, приглашающим на работу в порядке перевода, рекомендуем ограничивать срок своего приглашения - например, 1-2 месяцами. Разумеется, что во включении в приглашение такого положения нет необходимости, если организация готова ожидать работника неограниченное время.
Так как рассматриваемое основание прекращения трудового договора неразрывно связано с трудоустройством в новой организации, представляется, что работник нуждается в более серьезных гарантиях от потенциального работодателя, а именно в гарантии, что после увольнения ему будет предоставлена согласованная до перевода должность или работа, установлен оговоренный размер заработной платы и т.д. То есть работник, прежде чем обратиться к своему настоящему работодателю с просьбой о переводе или дать свое согласие на перевод, должен иметь гарантии, что трудовой договор с ним будет заключен на согласованных до перевода условиях.
Лучшим доказательством серьезности намерений будущего работодателя мог бы быть предварительный договор. Он, кстати, решил бы массу других вопросов, возникающих в связи с переводом на работу в другую организацию (в частности, о сроках действия приглашения потенциального работодателя, о существенных условиях будущего трудового договора и т.д.).
Однако трудовое законодательство не предусматривает возможности заключения предварительного трудового договора, хотя, следует отметить, что и не исключает ее. В гражданском законодательстве предварительный договор представляет собой договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем соответствующий вид договора (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.
Поскольку правомерность заключения предварительного трудового договора в настоящее время спорна, полагаем, что все указанные вопросы следует решать в одностороннем акте потенциального работодателя, например в его гарантийном письме. В него, в частности, может быть включено обязательство нового работодателя о заключении трудового договора на согласованных условиях и в том случае, если работодатель откажет работнику в увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, и последний расторгнет трудовой договор по собственному желанию (по пункту 3 части первой статьи 77 ТК РФ). Такое обязательство крайне желательно ограничить определенным сроком, например 1 месяцем с момента обращения работника к работодателю с просьбой о переводе на работу в эту организацию.
Вышеуказанные нюансы и рекомендации также должны учитываться при оформлении волеизъявления потенциального работодателя, представляющего собой согласие на прием работника в порядке перевода.
3. Документы, выражающие решение или намерение настоящего работодателя. Из пункта 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ можно сделать вывод, что работодатель сам может предложить работнику перевод в другую организацию. Предложение перевода в другую организацию может быть оформлено в виде отдельного документа или сформулировано устно, например, на основании резолюции, наложенной на письме-запросе из организации, заинтересованной в работнике. Не совсем корректный с точки зрения кадрового делопроизводства подход (резолюции, как правило, проставляются на внутренних документах) тем не менее позволяет одновременно решить следующие задачи: предложить работнику перевод на другую работу (если предложение первоначально было адресовано не работнику, а его работодателю) и обозначить действия работодателя, в случае согласия работника.
Поручения аналогичного содержания могут содержаться в организационно-распорядительных актах работодателя (например, в приказе (распоряжении) о подготовке к организационно-штатным мероприятиям).
Если в первом случае предложение перевода в действительности исходит от потенциального работодателя, то во втором - субъектом предложения перевода в другую организацию является настоящий работодатель. В качестве предложения перевода обоими работодателями может расцениваться соглашение между двумя работодателями, составленное в виде двустороннего акта.
В некоторых организациях для упрощения документирования вместо оформления предложения о переводе в виде отдельного документа практикуется издание приказа о переводе в другую организацию. Указанный подход представляется не совсем корректным с точки зрения делопроизводства (при несогласии работника с приказом встает вопрос о его аннулировании; применение простой формы приказа вместо формы № Т-8 в данном случае представляется необоснованным), но в юридическом смысле вполне имеет право на существование. При этом согласие работника с переводом должно быть сформулировано в явной форме, а не подменяться отметкой об ознакомлении работника с приказом.
Вторая форма волеизъявления работодателя - дача согласия на перевод работника. Если инициатива о переводе в другую организацию исходит непосредственно от работника и она выражена в его заявлении, то свое согласие на прекращение трудовых отношений работодатель может выразить в резолюции, налагаемой на заявлении работника.
Хотя инициатива перевода исходит от работника, работодатель может удовлетворить его просьбу только в том случае, если ему будет предоставлен документ (документы), подтверждающий наличие договоренностей между работником и потенциальным работодателем. Отсутствие указанного документа является основанием для отказа в удовлетворении просьбы работника. Поскольку законодательство не предусматривает механизм понуждения работодателя выполнять просьбу работника о переводе в другую организацию, работодатель вправе наложить на заявлении работника отрицательную резолюцию и по иным причинам. При этом он не обязан как-либо мотивировать свой отказ.
Отрицательная резолюция на заявлении работника не препятствует работнику (при серьезности его намерения заключить трудовой договор с другим работодателем) уволиться по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 ТК РФ) или по собственному желанию (пункт 3 части первой статьи 77 ТК РФ). Это, правда, лишает его возможности воспользоваться гарантиями, предусмотренными законодательством для трудоустраивающихся по переводу, однако, как было разъяснено выше, при заинтересованности потенциального работодателя в работнике и этот вопрос может быть решен путем принятия на себя будущим работодателем дополнительных обязательств.
Решение работодателя о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ выражается в приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8. Несмотря на то что в данном случае речь идет об операции, именуемой в Трудовом кодексе РФ переводом на другую работу, применение унифицированной формы № Т-5 (приказа о переводе на другую работу) необоснованно, поскольку последняя предназначена исключительно для оформления внутренних переводов (в пределах одной организации).
В приказе о прекращении трудового договора в строке "основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)" формы № Т-8 должно указываться наименование организации, в которую переводится работник, а также пояснение, по просьбе работника или с его согласия производится увольнение; в строке "Основание (документ, номер, дата)" должны приводиться основные реквизиты заявления работника, в котором выражена его просьба о переводе или согласие на таковой, а также всех документов, подтверждающих договоренности между работником и потенциальным работодателем или между работодателями. С учетом сказанного в приказе о прекращении трудового договора указывается:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
по его просьбе в связи с переводом на работу в общество
<*> Наименование организации - нового работодателя.
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись.
Согласно пункту 6.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек при увольнении (прекращении трудового договора) в связи с переводом работника на другую постоянную работу к другому работодателю (в другую организацию) в графе 3 раздела "Сведения о работе" трудовой книжки указывается, в каком порядке осуществляется перевод: по просьбе работника или с его согласия. Следуя логике пункта 6.2 Инструкции, можно сделать вывод о необходимости указания в составе записи об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ наименования организации, на работу в которую переводится работник, например, следующим образом:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 27 ¦ 10 ¦2008¦Уволен по его просьбе в связи¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ с переводом на работу в ¦от 27.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ общество с ограниченной ¦ № 441-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ответственностью "Вымпел", ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Записи "Уволен в порядке перевода в..." или "Уволен переводом в..." представляются не совсем корректными с точки зрения пункта 14 Правил ведения трудовых книжек, поскольку должны указывать на причину прекращения трудового договора (а не на способ - "переводом"), а также вноситься в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона. Впрочем, они вполне имеют право на существование, поскольку в юридическом смысле не искажают содержание оформляемой кадровой операции - прекращения трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Кроме того, их можно рассматривать как своего рода "корреспонденцию" с записью о приеме на новое место работы, в состав которой на основании части второй пункта 6.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек должно входить уточнение, что работник "принят (назначен) в порядке перевода".
Что касается наименования должности (специальности, профессии с указанием квалификации), на которую переводится работник, то, по нашему мнению, необходимости в приведении этих сведений в составе записи об увольнении нет. Более того, указание такой информации может создать определенные трудности при оформлении приема на работу, если работник и новый работодатель решат изменить условие о трудовой функции.
Впрочем, даже необходимость указания наименования организации в составе записи об увольнении вызывает определенные вопросы. Рассматривая порядок внесения записи об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, необходимо еще раз подчеркнуть, что приводимый выше образец записи основывается на содержании пункта 6.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, а также на практике, сложившейся при прежнем правовом регулировании (в частности, на основании пункта 2.27 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек на предприятиях, в учреждениях и организациях, утвержденной Постановлением Госкомтруда СССР от 20.06.1974 № 162, предусматривавшего внесение записи с указанием наименования предприятия). Однако если КЗоТ РФ не рассматривал в качестве работодателя физическое лицо, то Трудовой кодекс РФ прямо указывает на то, что физическое лицо может выступать работодателем (часть третья статьи 20 ТК РФ).
Исключать ситуацию, при которой работник желает расторгнуть трудовые отношения для перевода к работодателю - физическому лицу, нельзя. Однако при попытке оформить увольнения по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ работодатель неизбежно сталкивается с трудностью: возможность включения в состав записи информации о работодателе - физическом лице, не являющемся индивидуальным предпринимателем, ни Правила ведения трудовых книжек, ни вышеуказанная Инструкция по заполнению трудовых книжек не предусматривают. Более того, оба акта исключают работодателя - физического лица из числа лиц, которые могут вести трудовые книжки. Оформить же перевод к работодателю - индивидуальному предпринимателю проблематично в связи с отсутствием надлежащего нормативно-правового регулирования.
§ 2. Переход на выборную работу (должность)
До 1992 года перечень выборных должностей был весьма обширен, однако же вполне представим в силу нормативно-правового регулирования порядка замещения указанных должностей: будь-то выборная должность в партийной, профсоюзной, советской или комсомольской организации, в министерстве или ведомстве, в государственном учреждении, в профсоюзной или другой общественной организации, в судебном органе или на промышленном предприятии (объединении), в колхозе или совхозе - процедура выборов (избрания) на нее подробно регламентировалась соответствующим нормативным правовым актом.
После коренного переустройства системы государственного и общественного управления (кстати, продолжающегося до настоящего времени) выборные должности "рассредоточились" по всем уровням государственного (федерального, регионального) и муниципального управления, по всем юридическим лицам во всем многообразии их организационно-правовых форм. Однако на нормативно-правовом уровне в настоящее время процедура выборов регламентирована только для отдельных должностей (преимущественно системы органов государственного и муниципального управления). Порядок избрания на должности в коммерческих и некоммерческих организациях только частично затрагивается в специальных федеральных законах о порядке образования отдельных организационно-правовых форм (Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью", Федеральный закон "О производственных кооперативах", др.). При этом эти Федеральные законы всего лишь указывают создателям юридических лиц на то, что одним из способов формирования органов управления является избрание, но не определяют механизмы его применения. По-иному в демократическом государстве, конституцией которого предусмотрено право свободно использовать имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (часть первая статьи 34 Конституции РФ), иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им (часть вторая статьи 35 Конституции РФ), быть не может - учредители (участники, члены) юридического лица самостоятельно, в рамках минимально очерченных федеральными законам процедур, определяют способы управления организацией и формирования органов управления, закрепляя принятые решения в учредительных документах. Обладая определенной свободой по наполнению указанных документов конкретным содержанием, учредители (участники, члены), а затем и соответствующие должностные лица достаточно часто используют вполне определенные правовые понятия не по назначению. В результате в уставах и положениях, а впоследствии и в локальных нормативных актах "выборными" именуются должности, замещение которых осуществляется путем назначения; понятия "избрание" и "назначение" используются как синонимы. Как следствие, "выборными" считаются любые должности, вне зависимости от того, какие механизмы их замещения используются на самом деле. Это, в свою очередь, дает работнику, договорившемуся с представителем компании, в которой "избрание на должность осуществляется путем назначения на должность" <*>, основание требовать от своего настоящего работодателя увольнения с мотивировкой "в связи с переходом на выборную должность" и с обязательной ссылкой на пункт 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
--------------------------------
<*> В кавычках дословно воспроизведен пункт одного из локальных положений о руководящих работниках, с которым довелось ознакомиться авторам.
Разработчики Трудового кодекса РФ должны были учесть, что в условиях предоставленной учредителям (участникам, членам) юридических лиц и уполномоченным ими лицам свободы по самостоятельному решению вопроса о формировании органов управления, при недостаточно развитой правовой культуре, простой перенос из устаревшего КЗоТ РФ основания прекращения трудового договора без соответствующей правовой регламентации создаст благоприятную почву для трудовых споров.
Несмотря на то что в рабочую группу по разработке Кодекса входили представители российских объединений работодателей, экономической стороне увольнения в связи с переходом на выборную работу не было уделено должного внимания. По-видимому, в силу размеров представляемых этими объединениями предприятий-гигантов, проблему посчитали не имеющей особого значения. Вместе с тем, по нашему мнению, издержки, которые несут работодатели в связи с увольнением работников по рассматриваемому основанию, могут быть довольно ощутимыми.
В период существования Советского Союза основу экономической системы СССР составляли социалистическая собственность на средства производства в форме государственной (общенародной) и колхозно-кооперативной собственности; основные средства производства в промышленности, строительстве и сельском хозяйстве, средства транспорта и связи, имущество организованных государством торговых, коммунальных и иных предприятий, а также другое имущество, необходимое для осуществления задач государства, принадлежали государству. Поскольку продукт общего труда всех граждан устанавливался и распределялся государством, предприятие, не являясь в действительном смысле экономически самостоятельным и заинтересованным субъектом, не несло реальных потерь в результате резкого перехода своего работника в соответствующий орган или организацию на выборную должность.
В рыночных условиях хозяйствования все обстоит по-иному. По крайней мере, абсолютно естественным и обоснованным следует признать желание работодателя оптимизировать свои издержки на персонал и управлять ими самостоятельно, а не под давлением государства, органов местного самоуправления и тем более каких-либо третьих лиц.
С учетом этого представляется не совсем оправданным возложение законодателем на работодателя обязанности прекратить трудовой договор с работником, избранным на выборную должность в организацию, единственное отличие которой от других состоит в том, что формирование аппарата управления в ней осуществляется путем выборов. Полагаем, что эта особенность не должна давать ей какие-либо преимущества по сравнению с организациями, использующими традиционные схемы замещения должностей, а трудоправовой статус работника, переходящего на "выборную" работу (должность) в нее, не должен отличаться от статуса работника, переводящегося на аналогичную работу (должность) в организацию, не применяющую выборы в качестве способа замещения руководящих должностей. В свою очередь, работодатель не должен лишаться права решать вопрос о прекращении трудовых отношений с работником, избранным на выборную должность (работу) в другую организацию, исходя из своих производственных и иных планов и интересов, а процедура увольнения избранного работника не должна отличаться от той, которая применяется в случае увольнения работника, изъявившего желание перевестись в другую организацию в обычном порядке. В этих условиях акт избрания на выборную должность (работу) для работодателя должен иметь такое же значение, как и приглашение его работника на другую работу (статьи 64 и 70 ТК РФ).
Особый порядок увольнения, по нашему мнению, целесообразно сохранить только в отношении выборных должностей в государственных органах и органах местного самоуправления, выборной работы по обеспечению государственного и муниципального управления, а также, с некоторыми оговорками, в выборные профсоюзные органы: только реализация работником своих прав быть избранным и принимать непосредственное участие в управлении государством может быть противопоставлена экономическим интересам работодателя.
Собственно, данный подход был применен при подготовке Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (с изм. на 29.03.2008) <*>. Согласно части 1 статьи 39 данного Федерального закона "избрание или назначение гражданского служащего на выборную должность в государственный орган, избрание его на выборную должность в орган местного самоуправления либо избрание его на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в государственном органе" является основанием для приостановления служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с освобождением гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы, оставлением его в соответствующем реестре гражданских служащих и включением в кадровый резерв. В качестве самостоятельного основания прекращения служебного контракта в пункте 5 части 1 статьи 33 Федерального закона указан "перевод гражданского служащего по его просьбе или с его согласия в другой государственный орган или на государственную службу иного вида".
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации".
Что же касается перехода на выборные должности без конкретизации органа или организации, то они упоминаются в Федеральном законе всего лишь в качестве обстоятельства, препятствующего государственному служащему исполнять свои обязанности и являющегося основанием для сокращения срока предупреждения и удовлетворения просьбы работника об увольнении по собственной инициативе: согласно части 2 его статьи 36, в случае, если заявление гражданского служащего о расторжении служебного контракта и об увольнении с гражданской службы по собственной инициативе обусловлено невозможностью продолжения им исполнения должностных обязанностей и прохождения гражданской службы (зачислением в образовательное учреждение профессионального образования, выходом на пенсию, переходом на замещение выборной должности и другими обстоятельствами), представитель нанимателя обязан расторгнуть служебный контракт в срок, указанный в заявлении гражданского служащего.
По такой же модели следовало бы сконструировать механизм прекращения трудового договора с работником в Трудовом кодексе РФ: в пункте 5 части первой статьи 77 Кодекса уточнить, что только переход на выборные должности в государственных органах, в органах местного самоуправления и в органах профессионального союза является самостоятельным основанием увольнения; решение вопроса трудоустройства в других организациях, пусть даже путем избрания на определенные должности, должно осуществляться по правилам, установленным для прекращения трудовых отношений по собственной инициативе работника, то есть по пункту 3 части первой статьи 77 и статье 80 Трудового кодекса РФ. При этом вопрос "разведения" оснований увольнения можно было бы решить без введения процедуры приостановления трудового договора - соответствующие федеральные законы о статусе депутатов, выборных должностных лиц, членов иных выборных органов (государственной власти и муниципального управления) уже предусматривают гарантии предоставления прежней или иной работы по истечении срока полномочий в выборной должности (по выборной работе).
Примечательно, что элементы описанной модели уже применяются на практике при решении вопросов о прекращении трудового договора с работниками, избранными на отдельные должности. Так, согласно статье 25 (абзац второй) Закона Воронежской области от 29.08.1994 № 2-з "О статусе депутата Воронежской областной Думы" депутат областной Думы, избранный в ее органы для работы на постоянной основе, по своему желанию может быть уволен с прежнего места работы; увольнение депутата производится в указанный им срок по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ (переход на выборную должность в областную Думу) либо по статье 80 Трудового кодекса РФ. При этом, как полагаем, уточнения в составе записи об увольнении по собственному желанию (по пункту 3 части первой статьи 77 (статье 80) Кодекса) о том, что инициатива прекратить трудовой договор обусловлена невозможностью продолжения работы "в связи с избранием на выборную должность", вполне достаточно для реализации работником своего права на получение прежней или равноценной работы по окончании полномочий по выборной должности.
Поскольку в ближайшее время внесение изменений в пункт 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ не планируется, работодатели должны усвоить некоторые правила, предусмотренные законодательством, а также выработать ряд своих правил, в частности, по оформлению необходимых документов.
Для того чтобы максимально выделить нюансы применения данного основания увольнения, рассмотрим порядок прекращения трудовых отношений с работниками, избираемыми на отдельные выборные должности государственных и муниципальных органов. Однако прежде уделим внимание такому моменту, как волеизъявление избранного на выборную должность (работу) работника прекратить трудовые отношения со своим текущим работодателем.
Трудовой кодекс РФ прямо не обязывает работника обращаться к работодателю с письменным заявлением об увольнении в связи с избранием его на выборную должность (работу). Сам акт избрания не является основанием для понуждения работника принять на себя обязанности по должности (работе), на которую он избран; до истечения определенного срока (вступления в должность) он сохраняет право самостоятельно решить, как ему поступить: оправдать доверие избирателей и приступить к исполнению обязанностей по выборной должности (работе) или же отказаться от занятия должности (выполнения работы) и продолжить трудовые отношения со своим работодателем. И хотя законодательством предусмотрены финансовые и иные рычаги воздействия на гражданина, из-за которого избирательная комиссия должна назначить повторные выборы, они тем не менее не лишают его права самостоятельно решить вопрос о вступлении в должность, на которую он избран, или же о продолжении трудовых отношений с текущим работодателем (например, в связи с обстоятельствами личного характера).
Определить отношение работника к существующим на момент избрания трудовым отношениям лишь на основании акта избрания невозможно. Правильность интерпретации работодателем предъявления работником кадровой службе акта избрания как изъявления желания расторгнуть трудовой договор может быть поставлена под сомнение (особенно в тех случаях, когда работник по тем или иным причинам не приступил к исполнению обязанностей по выборной должности и имеет намерение восстановиться на работе). Уменьшить вероятность возникновения споров относительно действительного волеизъявления работника можно только путем истребования от него письменного заявления о прекращении трудовых отношений в связи с намерением занять должность (приступить к работе), на которую он избран.
Если кадровая служба считает, что для принятия решения об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ ей достаточно акта избрания, представленного собственноручно работником, то рекомендуем позаботиться о надлежащей регистрации этого документа в канцелярии или в учетных документах кадровой службы (даты его получения, способа и источника). При возникновении спора относительно правомерности увольнения, произведенного на основании устного заявления работника, сотрудники кадровой службы по крайней мере смогут дополнить свои свидетельские показания о том, что работник лично представил указанный акт и в устной форме сообщил о своем намерении прекратить трудовые отношения, выпиской из регистрационных (учетных) документов.
Причина увольнения должна быть сформулирована в заявлении предельно ясно. Если в нем будет содержаться только просьба об увольнении, работодатель может расценить ее как инициативу работника прекратить трудовой договор по собственному желанию в связи с невозможностью продолжения работы (переходом на выборную должность) и произвести увольнение по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
В большинстве комментариев к статье 77 Трудового кодекса РФ указывается на то, что согласие работодателя на увольнение работника по пункту 5 части первой данной статьи в связи с переходом на выборную работу не требуется; он "обязан" прекратить трудовой договор с работником.
Полагаем, что такой вывод должен подкрепляться серьезными обоснованиями.
Из буквального прочтения пункта 5 части первой статьи 77 Кодекса не следует, что работодатель может уволить работника по первой части пункта 5 и обязан - по второй его части. По нашему мнению, вопрос о том, обязан ли работодатель расторгнуть трудовой договор с работником, избранным на выборную должность (работу), в каждом конкретном случае должен решаться с учетом законодательства, регламентирующего порядок избрания на соответствующую выборную должность (работу).
Так, отказ в удовлетворении просьбы об увольнении работника, избранного на выборную должность в государственный орган или в орган местного самоуправления, в указанный работником или соответствующим органом срок чреват для работодателя серьезными последствиями, в том числе уголовно-правового характера. Согласно пункту 6 статьи 70 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" зарегистрированный кандидат, избранный депутатом представительного органа государственной власти или муниципального образования, выборным должностным лицом, после получения извещения из соответствующей избирательной комиссии о результатах выборов, в 5-дневный срок обязан представить в эту комиссию копию приказа (иного документа) об освобождении его от обязанностей, не совместимых со статусом депутата, выборного должностного лица либо копии документов, удостоверяющих подачу в установленный срок заявления об освобождении от указанных обязанностей; если зарегистрированный кандидат, признанный избранным по результатам голосования за список кандидатов, не выполнит указанное требование, то он исключается из списка кандидатов, а его депутатский мандат передается другому зарегистрированному кандидату. Если депутат не смог представить указанные документы в связи с отказом работодателя произвести увольнение, в действиях работодателя можно усмотреть признаки воспрепятствования свободному осуществлению гражданином своих избирательных прав (в частности, права быть избранным), а также осуществлению государственного управления и местного самоуправления, гарантируемых Конституцией РФ (части первая и вторая статьи 11, статья 12), влекущего юридическую ответственность. Таким образом, в отношении работников, избранных депутатами представительных органов государственной власти, представительных органов муниципальных образований, выборных должностных лиц, действительно есть основания считать, что работодатель должен расторгнуть трудовой договор с ними в срок, определенный ими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.
Определенная защита есть и у работников, избранных в выборные органы профсоюзов. Согласно части 1 статьи 30 Конституции РФ каждый имеет право на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов; свобода деятельности общественных объединений гарантируется. Обеспечивать указанную свободу деятельности профсоюзов обязано государство - "обязанность государства обеспечивать указанным категориям граждан надлежащую защиту против любых дискриминационных действий, направленных на ущемление свободы объединения профсоюзов в области труда, вытекает и из положений статей 2 и 3 Конвенции МОТ № 87 1948 года о свободе ассоциации и защите права на организацию, подпункта "б" пункта 2 статьи 1 Конвенции МОТ № 98 1949 года о применении принципов права на организацию и на введение коллективных договоров, статей 1 и 2 Конвенции МОТ № 135 1971 года о защите прав представителей трудящихся на предприятии и предоставляемых им возможностях, а также пункта "а" статьи 28 Европейской социальной хартии (пересмотренной) от 3 мая 1996 года, которая подписана Российской Федерацией 14 сентября 2000 года" <*>. В частности, в статье 30 Федерального закона от 12.01.1996 № 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" (с изм. на 09.05.2005) установлено, что за нарушение законодательства о профсоюзах работодатели несут дисциплинарную, административную и уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами. И хотя пределы ответственности за это нарушение не определены, а воспрепятствование работнику, избранному на соответствующую должность в выборный орган первичной профсоюзной организации, исполнять свои обязанности в рамках профсоюзной деятельности прямо не входит в состав административного правонарушения или уголовного преступления, предусмотренных соответствующими кодексами, тем не менее профсоюзы защищают права своих членов достаточно оперативно, в том числе с привлечением представителей работодателя к административной ответственности по статье 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (за нарушение трудового законодательства). Об этом следует помнить сотрудникам кадровой службы прежде, чем отказывать в увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ работнику, избранному в соответствующий профсоюзный орган.
--------------------------------
<*> Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 421-О "По запросу Первомайского районного суда города Пензы о проверке конституционности части первой статьи 374 Трудового кодекса Российской Федерации".
Что же касается избрания на выборные должности других организаций, то, на наш взгляд, вопрос о том, обязан ли работодатель выполнить требование работника об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, решается не так однозначно, особенно когда речь идет о переходе в коммерческие организации. Участвуя в выборах на руководящую должность в коммерческой организации, гражданин реализует свое конституционное право на выбор рода деятельности и профессии (часть 1 статьи 37 Конституции РФ). То, что он решает вопрос своего трудоустройства таким особым способом, как участие в выборах, как представляется, не дает ему преимуществ по сравнению с другими работниками - назначаемыми, утверждаемыми или принимаемыми на должность. Следовательно, вопрос о прекращении с ним трудовых отношений должен решаться в общеустановленном порядке.
Работник, заявляя о своем желании перейти на должность, на которую он был избран (еще раз обратим внимание, что без соответствующего волеизъявления работника акт об избрании не может рассматриваться в качестве безусловного основания для заключения трудового договора с новым работодателем), фактически проявляет инициативу по расторжению трудового договора, которая, как известно, обозначена в статье 77 Трудового кодекса РФ в качестве самостоятельного основания увольнения - в пункте 3 ее части первой.
Однако отказом удовлетворить просьбу работника об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ работодатель в условиях текущего правового регулирования ничего не выигрывает: работник, вынужденный прибегнуть к пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, может воспользоваться частью третьей его статьи 80 и тем самым правомерно ускорить увольнение - поскольку перечень причин, позволяющих работнику требовать от работодателя расторжения трудового договора в срок, указанный в заявлении об увольнении по собственному желанию, в этой норме Кодекса не определен, то работник имеет все основания указать "избрание на выборную должность (работу)" в качестве обстоятельства, свидетельствующего о невозможности продолжения им работы. По этой причине отказ работнику в удовлетворении его просьбы об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в связи с избранием на выборную должность (например, в конкурирующую организацию) представляется бессмысленным. Считать, что изменением основания прекращения трудового договора можно затруднить использование работником гарантии, предусмотренной частью четвертой статьи 70 Трудового кодекса РФ (о недопустимости установления испытания при приеме на работу лицу, избранному (выбранному) на выборную должность на оплачиваемую работу), нет никаких причин, так как условием реализации этой гарантии является акт избрания, а не основание увольнения с предыдущей работы.
Поэтому еще раз отметим, что при действующей редакции Трудового кодекса РФ сотрудникам кадровых служб нет смысла конфликтовать с работниками, переходящими в другие организации на "выборные" должности и настаивающими на внесении в их трудовые книжки записей об увольнении по второй части пункта 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Рассмотрим процедуру увольнения работника по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ для отдельных случаев перехода на выборную работу (должность).
1. Президент Российской Федерации. Для полноты анализа начнем именно с нее - главной выборной должности в Российской Федерации.
Как следует из статьи 2 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", Президент РФ является выборным должностным лицом. Должность Президента РФ замещается в результате избрания гражданами Российской Федерации на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании (пункт 1 статьи 1 Федерального закона от 10.01.2003 № 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" (с изм. на 30.12.2006)) <*>.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О выборах Президента Российской Федерации".
Результаты выборов Президента РФ оформляются решением Центральной избирательной комиссии РФ, принимаемым на основании протокола о результатах выборов Президента РФ (пункт 2.1 статьи 76 Федерального закона "О выборах Президента Российской Федерации"). В указанном решении приводятся данные о количестве граждан, принявших участие в выборах, о количестве голосов, отданных за кандидата, а также устанавливается факт избрания на должность Президента РФ. Это решение фактически является основанием для прекращения трудовых отношений с работником, избранным на указанную должность, и его реквизиты должны приводиться в приказе о прекращении трудового договора.
До дня вступления в выборную должность работник может состоять в трудовых отношениях - пункт 2 статьи 41 Федерального закона "О выборах Президента Российской Федерации" и пункт 2 статьи 40 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" требуют освобождения на время участия в выборах Президента РФ от выполнения должностных или служебных обязанностей только тех зарегистрированных кандидатов, которые находятся на государственной или муниципальной службе либо работают в организациях, осуществляющих выпуск средств массовой информации. Поэтому формально трудовые отношения могут быть прекращены непосредственно в день, предшествующий вступлению в должность Президента РФ. Дата вступления в должность Президента РФ определяется в соответствии со статьей 82 Федерального закона "О выборах Президента Российской Федерации": Президент РФ, избранный в соответствии с Конституцией РФ и данным Федеральным законом, вступает в должность по истечении 4 лет со дня вступления в должность Президента РФ, избранного на предыдущих выборах Президента РФ, а при проведении досрочных выборов, а также в случае, если ко дню истечения 4 лет со дня вступления в должность Президента РФ, избранного на предыдущих выборах, назначены повторные выборы Президента РФ, - на 30-й день со дня официального опубликования Центральной избирательной комиссией РФ общих результатов выборов Президента РФ.
Поскольку Трудовой кодекс РФ прямо не предусматривает обязательности прекращения трудовых отношений в день, непосредственно предшествующий дню вступления работника в должность, то трудовые отношения могут быть прекращены заблаговременно, например, сразу после принятия Центральной избирательной комиссией РФ соответствующего решения о результатах выборов Президента РФ и официального опубликования итогов выборов. Однако в связи с тем, что результаты выборов могут быть признаны недействительными или кандидат, избранный по результатам выборов, может выбыть до вступления в должность (статья 44 Федерального закона "О выборах Президента Российской Федерации"), полагаем, что и работодателю, и работнику лучше воздержаться от оформления прекращения трудовых отношений до решения вопроса о дне вступления в должность Президента РФ (по крайней мере по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ).
Согласно пункту 6 статьи 70 "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" соответствующая избирательная комиссия после определения результатов выборов извещает об этом зарегистрированного кандидата, избранного выборным должностным лицом, после чего он обязан в 5-дневный срок представить в нее копию приказа (иного документа) об освобождении его от обязанностей, не совместимых со статусом выборного должностного лица, либо копии документов, удостоверяющих подачу в установленный срок заявления об освобождении от указанных обязанностей; если зарегистрированный кандидат, избранный выборным должностным лицом, не выполнит указанное требование, соответствующая избирательная комиссия отменяет свое решение о признании кандидата избранным. Таким образом, в избирательную комиссию достаточно представить справку или письмо работодателя о том, что работник-кандидат подал заявление о прекращении трудового договора и что трудовой договор будет расторгнут в установленные сроки. В качестве подтверждения также может быть представлена надлежащим образом заверенная копия заявления работника.
2. Депутаты (члены) представительного органа государственной власти или представительного органа муниципального образования. Как следует из статьи 2 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", депутат - это лицо, избранное избирателями соответствующего избирательного округа в представительный орган государственной власти или в представительный орган муниципального образования на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании.
Общие правила избрания депутатов определяются названным Федеральным законом; особенности выборов депутатов представительных органов разных уровней - соответствующими федеральными законами.
2.1. Депутат Государственной Думы Федерального Собрания РФ. Порядок избрания депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ в настоящее время регулируется Федеральным законом от 20.12.2002 № 175-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", а с 07.12.2006 - новым Федеральным законом от 18.05.2005 № 51-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (с изм. на 24.07.2007) <*>.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации".
Согласно обоим Федеральным законам депутаты Государственной Думы Федерального Собрания РФ <*> (одной из палат Федерального Собрания, являющейся в силу статьи 94 Конституции РФ представительным и законодательным органом Российской Федерации) избираются гражданами Российской Федерации на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании.
--------------------------------
<*> Далее - Государственная Дума РФ.
В силу части 3 статьи 97 Конституции РФ депутаты Государственной Думы РФ работают на профессиональной постоянной основе; они не могут находиться на государственной службе, заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме преподавательской, научной и иной творческой деятельности. Следовательно, на момент начала исполнения работником, избранным депутатом Государственной Думы РФ, депутатских обязанностей он должен прекратить трудовые отношения со своим работодателем.
Как следует из части 2 статьи 3 Федерального закона от 08.05.1994 № 3-ФЗ "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (с изм. на 29.03.2008) <*>, срок полномочий депутата Государственной Думы РФ начинается со дня избрания гражданина депутатом Государственной Думы РФ. Результаты выборов в соответствии со статьей 82 Федерального закона № 51-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" излагаются в протоколе о результатах выборов депутатов Государственной Думы, который формально является основанием для удовлетворения просьбы работника о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, изложенной в его письменном заявлении. Поскольку на депутатов Государственной Думы РФ распространяются положения Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", кандидаты, избранные депутатами Государственной Думы РФ, обязаны выполнить требования пункта 6 статьи 70 данного Федерального закона: в 5-дневный срок после извещения избирательной комиссией после определения результатов выборов представить в избирательную комиссию копию приказа (иного документа) об освобождении его от обязанностей, не совместимых со статусом депутата, либо копии документов, удостоверяющих подачу в установленный срок заявления об освобождении от указанных обязанностей. Таким образом, работник, избранный депутатом Государственной Думы РФ, может подать работодателю заявление о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в связи с переходом на выборную работу с момента установления итогов выборов. Днем увольнения в этом случае будет день, предшествующий дню признания работника избранным депутатом Государственной Думы РФ.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации".
Поскольку, как уже отмечалось применительно к выборам Президента РФ, Трудовой кодекс РФ не обязывает работника и работодателя прекратить трудовые отношения строго в день, предшествующий дню приступления к исполнению обязанностей по выборной должности, то трудовой договор может быть расторгнут по рассматриваемому основанию и до установления окончательных итогов выборов на основании предварительного извещения избирательной комиссией об избрании депутатом. Вместе с тем нужно отметить, что в интересах обеих сторон трудового договора не торопиться с расторжением трудового договора сразу после подведения предварительных итогов выборов: работник заинтересован в сохранении непрерывного трудового стажа; работодателю важно, чтобы должность была освобождена с гарантией (в случае если результаты выборов будут признаны недействительными либо кандидат, признанный избранным депутатом по результатам голосования за список кандидатов, будет исключен из списка кандидатов, либо избирательная комиссия отменит решение о признании кандидата избранным, а также в случае выбытия кандидата работодателю придется решать вопрос с отменой решения об увольнении работника по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ и восстановлением на работе работника, так и не ставшего депутатом Государственной Думы РФ).
Законодательство не исключает возможности увольнения работника, избранного депутатом Государственной Думы РФ, по иному основанию (например, по собственному желанию или по соглашению сторон). Однако, поскольку для депутатов Государственной Думы РФ с основанием увольнения напрямую связана гарантия по предоставлению прежней работы, предусмотренная Федеральным законом "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", представляется, что число желающих расторгнуть трудовой договор по какому-либо основанию, кроме как по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, будет невелико. Напомним, что согласно части 3 статьи 25 указанного Федерального закона депутату Государственной Думы РФ, работавшему до избрания депутатом Государственной Думы РФ по трудовому договору, после прекращения депутатских полномочий предоставляется прежняя работа (должность), а при ее отсутствии - другая равноценная работа (должность) по предыдущему месту работы или с его согласия в другой организации. Поэтому-то работнику - кандидату в депутаты Государственной Думы РФ так важно на момент подведения результатов выборов и признания его депутатом Государственной Думы РФ состоять в трудовых отношениях.
Выборы депутатов Государственной Думы РФ проводятся не только при формировании представительного органа государственной власти Российской Федерации очередного созыва (на очередной период), но и в течение функционирования этого органа. Прекращение трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ с работником, избранным депутатом Государственной Думы РФ в результате повторных или дополнительных выборов, должно осуществляться по вышеизложенным правилам.
В приказе о прекращении трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, следует указать реквизиты акта Центральной избирательной комиссии РФ (извещения об избрании депутатом Государственной Думы РФ, решения об установлении итогов выборов).
Согласно пункту 6.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек при увольнении (прекращении трудового договора) в связи с переходом работника на выборную работу (должность) к другому работодателю (в другую организацию) в трудовой книжке делается запись: "Уволен в связи с переходом на выборную работу (должность) в (указывается наименование организации), пункт 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации".
Несмотря на то что согласно части 2 статьи 2 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" депутаты Государственной Думы РФ по объему социальных гарантий приравниваются к должности федерального министра, на момент признания кандидата избранным депутатом Государственной Думы РФ и прекращения трудовых отношений применение к нему понятия "должность" представляется не совсем корректным (только после начала осуществления Государственной Думой РФ своей деятельности решаются вопросы о замещении соответствующих должностей в Государственной Думе РФ). А, следовательно, по нашему мнению, в трудовую книжку работника, избранного депутатом Государственной Думы РФ, следует вносить такую запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 7 ¦ 28 ¦ 08 ¦2008¦ Уволен в связи с переходом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на выборную работу ¦от 28.08.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в Государственную Думу ¦ № 159-лс ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Федерального Собрания ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
2.2. Член Совета Федерации Федерального Собрания РФ. Порядок образования второй палаты законодательного и представительного органа - Совета Федерации Федерального Собрания РФ <*> - определен Федеральным законом от 05.08.2000 № 113-ФЗ "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации" (с изм. на 21.07.2007) <**>.
--------------------------------
<*> Далее - Совет Федерации РФ.
<**> Далее - Федеральный закон "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации".
Согласно Конституции РФ и указанному Федеральному закону в Совет Федерации РФ входят по два представителя от каждого субъекта Российской Федерации: по одному от законодательного (представительного) и исполнительного органов государственной власти субъекта Российской Федерации.
Совет Федерации РФ формируется из представителей указанных органов двумя способами: избрания и назначения.
Член Совета Федерации РФ - представитель от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации - избирается законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации на срок полномочий этого органа, а при формировании законодательного (представительного) органа субъекта Российской Федерации путем ротации - на срок полномочий однократно избранных депутатов. Член Совета Федерации - представитель от двухпалатного законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации - избирается поочередно от каждой палаты на половину срока полномочий соответствующей палаты (статья 2 Федерального закона "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации").
Член Совета Федерации РФ - представитель от исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации - назначается высшим должностным лицом субъекта Российской Федерации (руководителем высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) на срок его полномочий (статья 4 Федерального закона "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации").
Выборной в действительном смысле этого слова является работа в Совете Федерации РФ в качестве представителя от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации. Только в отношении работника, избранного членом Совета Федерации РФ, правомерно применение рассматриваемого основания увольнения и указание в трудовой книжке "уволен в связи с переходом на выборную работу".
Рассмотрим в общих чертах процедуру избрания члена Совета Федерации РФ.
Согласно статье 3 Федерального закона "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации" кандидатура (кандидатуры) для избрания представителя в Совете Федерации от однопалатного законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации вносится (вносятся) на рассмотрение этого органа его председателем. В двухпалатном законодательном (представительном) органе государственной власти субъекта Российской Федерации кандидатура (кандидатуры) для избрания представителя в Совете Федерации РФ вносится (вносятся) на рассмотрение этого органа поочередно председателями палат. Группа депутатов численностью не менее 1/3 от общего числа депутатов законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации может внести на рассмотрение этого органа альтернативную кандидатуру (альтернативные кандидатуры) для избрания представителя в Совете Федерации РФ.
Решение законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации об избрании представителя в Совете Федерации РФ от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации принимается тайным голосованием и оформляется постановлением указанного органа, а двухпалатного законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации - совместным постановлением обеих палат (часть первая статьи 5 Федерального закона "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации").
Указанное постановление уже может являться основанием для издания приказа о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Однако порядок формирования Совета Федерации РФ предусматривает еще и такую процедуру, как подтверждение полномочий члена Совета Федерации РФ. Согласно статье 9 полномочия члена Совета Федерации РФ начинаются со дня принятия Советом Федерации РФ решения о подтверждении полномочий данного члена Совета Федерации РФ.
Вкратце разъясним работодателям сущность данной процедуры.
Согласно статьям 8 и 9 Федерального закона "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации" орган государственной власти субъекта Российской Федерации, принявший решение об избрании представителем в Совете Федерации РФ, не позднее чем на следующий день после дня вступления решения в силу телеграммой уведомляет Совет Федерации РФ о содержании решения и о дате его вступления в силу и не позднее 5 дней со дня вступления решения в силу направляет его в Совет Федерации РФ. Избранный представителем в Совете Федерации РФ в 5-дневный срок со дня вступления в силу решения о его избрании направляет в Совет Федерации РФ копию приказа (иного документа) об освобождении его от обязанностей, не совместимых со статусом члена Совета Федерации РФ, либо копию документа, удостоверяющего, что им в 3-дневный срок было подано заявление об освобождении от таких обязанностей.
Полномочия члена Совета Федерации РФ начинаются со дня принятия Советом Федерации РФ решения о подтверждении полномочий данного члена Совета Федерации РФ. Этот этап может быть достаточно продолжительным по времени. Так, согласно статье 7 Регламента Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации вопрос о подтверждении полномочий члена Совета Федерации предварительно рассматривается Комиссией Совета Федерации РФ по Регламенту и организации парламентской деятельности. Комиссия проверяет соответствие документов, подтверждающих полномочия члена Совета Федерации РФ положениям Федеральных законов "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации" и "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации". По результатам проверки указанных документов Комиссия готовит заключение, в котором приводится перечень документов, предусмотренных статьей 8 Федерального закона "О порядке формирования Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации" и подтверждающих полномочия члена Совета Федерации.
Вопрос о подтверждении полномочий члена Совета Федерации РФ включается в повестку дня ближайшего заседания Совета Федерации РФ по предложению Комиссии. Рассмотрение вопроса о подтверждении полномочий Совета Федерации РФ начинается с доклада председателя либо по его поручению первого заместителя или заместителя председателя Комиссии. Решение о подтверждении полномочий члена Совета Федерации РФ принимается без обсуждения большинством голосов от общего числа членов Совета Федерации РФ и оформляется постановлением Совета Федерации РФ.
Для работодателя, расторгнувшего трудовой договор с работником по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ на основании постановления законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации об избрании члена Совета Федерации РФ, постановление Совета Федерации РФ о подтверждении полномочий члена Совета Федерации РФ будет иметь информационное значение (оно подтверждает, что решение вопроса о вхождении в Совет Федерации РФ уволенного работника решен окончательно и работодателю не придется восстанавливать работника на прежнем месте до принятия особого решения о прекращении полномочий члена Совета Федерации РФ).
Для работодателя, отложившего по просьбе работника решение вопроса о прекращении трудового договора до подтверждения его полномочий в качестве члена Совета Федерации РФ, оформление увольнения может быть затруднено в связи со сложностями определения дня увольнения, поскольку на момент вступления в силу постановления о подтверждении полномочий члена Совета Федерации РФ работник, избранный представителем в Совете Федерации РФ, уже должен прекратить трудовые отношения со своим работодателем. Для сокращения разрыва между датой избрания и датой начала полномочий члена Совета Федерации РФ работодатели по согласованию с работниками и консультациями с аппаратом Совета Федерации РФ производят увольнение после принятия Комиссией Совета Федерации РФ соответствующего заключения за несколько дней до ближайшего заседания Совета Федерации РФ, повесткой которого предусмотрено решение вопроса о подтверждении полномочий члена Совета Федерации РФ. При этом в приказе о прекращении трудового договора в качестве основания его издания указываются реквизиты постановления законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации и заключения Комиссии Совета Федерации РФ по Регламенту и организации парламентской деятельности. Впрочем, в приказе, по нашему мнению, достаточно ссылки только на постановление законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации.
Поскольку должности Совета Федерации РФ замещаются спустя некоторое время после подтверждения полномочий члена Совета Федерации РФ, то на момент внесения записи в трудовую книжку работник, избранный членом Совета Федерации РФ, считается переходящим на выборную работу и, следовательно, в его книжке указывается:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 8 ¦ 17 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен в связи с переходом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на выборную работу ¦от 17.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в Совет Федерации ¦ № 256-лс ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Федерального Собрания ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
В заключение напомним работодателям, что для членов Совета Федерации РФ Федеральным законом "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" предусмотрены гарантии занятости: согласно части 3 статьи 25 указанного Федерального закона члену Совета Федерации РФ, работавшему до избрания членом Совета Федерации РФ по трудовому договору, после прекращения его полномочий предоставляется прежняя работа (должность), а при ее отсутствии - другая равноценная работа (должность) по предыдущему месту работы или с его согласия в другой организации.
2.3. Депутат законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации. Согласно пунктам 1 - 2 статьи 4 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" (с изм. на 29.03.2008) <*> законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации (его наименование устанавливается конституцией или уставом субъекта Российской Федерации) является постоянно действующим высшим и единственным органом законодательной власти субъекта Российской Федерации.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации".
Законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации состоит из депутатов, избираемых гражданами Российской Федерации, проживающими на территории субъекта Российской Федерации.
Законодательство предусматривает три вида условий осуществления депутатами законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации своей деятельности:
- на профессиональной постоянной основе;
- на профессиональной основе в определенный период;
- без отрыва от основной деятельности или, как указано в законах отдельных субъектов Российской Федерации, на непостоянной основе.
Условия осуществления депутатом законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации депутатской деятельности устанавливаются конституцией (уставом) и (или) законом субъекта Российской Федерации.
Так, на постоянной основе свою деятельность осуществляют депутаты Московской городской Думы (постоянно действующего высшего и единственного законодательного (представительного) органа государственной власти города Москвы) (статья 6 Закона Москвы от 13.07.1994 № 14-60 "О статусе депутата Московской городской Думы").
В большинстве же субъектов Российской Федерации депутаты законодательных (представительных) органов - областной Думы (в Московской, Саратовской, Белгородской, Магаданской, Вологодской, Курской, Рязанской и других областях), областного Совета народных депутатов (в Липецкой, Кемеровской, Камчатской и других областях), Государственной Думы (в Ямало-Ненецком автономном округе, Ярославской области), думы (в Корякском и Чукотском автономных округах), областного Собрания депутатов (в Псковской области), Законодательного Собрания (в Красноярском крае, Еврейской автономной области, Оренбургской, Пензенской, Ульяновской и других областях, в Республике Карелия), Губернской Думы (в Самарской области), Государственного Совета (в Чувашской Республике, Республике Адыгея (Хасэ), Удмуртской Республике, Республике Татарстан и других), Государственного Собрания (в Республике Алтай (Эл Курултай), Республике Саха (Якутия) (Ил Тумэн), Республике Марий Эл, Республике Башкортостан, других), Верховного Совета (в Республике Хакасия), Народного Хурала (Парламента) (в Республике Калмыкия), Народного Хурала (в Республике Бурятия) - осуществляют свою деятельность как на профессиональной постоянной основе, так и без отрыва от основной деятельности <*>. При этом число депутатов, работающих на профессиональной постоянной основе, в соответствии с пунктом 6 статьи 4 вышеназванного Федерального закона устанавливается законом субъекта Российской Федерации. В зависимости от размеров законодательного (представительного) органа количество депутатов, работающих на профессиональной постоянной основе, в большинстве законов субъектов Российской Федерации определено в процентах или долях от общего количества депутатов (например, не более 10% в Думе Томской области, не более 2/5 в Законодательном Собрании Оренбургской области, не более 1/3 в Законодательном Собрании Республики Карелия, не более 1/2 в Народном Хурале (Парламенте) Республики Калмыкия). В этих субъектах конкретное число депутатов законодательного (представительного) органа очередного созыва, как правило, определяется самим законодательным (представительным) органом, исходя из средств, предусматриваемых бюджетом на содержание депутатского корпуса.
--> примечание.
Статья Д.Л. Щура, Л.В. Щур-Трухановича "Процедура увольнения работников в связи с переходом на выборную работу (выборные должности)" включена в информационный банк.
<*> Труханович Л.В., Щур Д.Л. Увольнение по всем статьям: переход на выборную работу (должность) (пункт 5 статьи 77 ТК РФ) // Кадры предприятия. 2006. № 5.
В отдельных законах количество депутатов, работающих на постоянной основе, определено конкретными числами (например, 20 депутатов в Государственном Совете Республики Татарстан).
В законах некоторых субъектов Российской Федерации вопрос о числе депутатов, работающих на профессиональной постоянной основе, решен путем указания на должности, избрание на которые предполагает обязательность выполнения депутатом своей депутатской деятельности исключительно на профессиональной основе (например, в Государственном Совете Республики Коми только депутаты, замещающие отдельные должности Совета, работают на постоянной основе). В Республике Башкортостан число депутатов, работающих на профессиональной постоянной основе, определено через указание на одну из палат Государственного Собрания Республики Башкортостан - Законодательную Палату (депутаты Палаты Представителей осуществляют свои полномочия без отрыва от основной профессиональной деятельности).
В ряде субъектов Российской Федерации представительным (законодательным) органам законами субъектов предоставлено право самостоятельно решать вопрос об определении числа депутатов, работающих на профессиональной постоянной основе (например, в Республике Адыгея).
Наконец, законами отдельных субъектов Российской Федерации предусмотрено, что все депутаты законодательного (представительного) органа могут работать на постоянной профессиональной основе, при этом решение о том, на каких условиях работать - с освобождением от основной работы или с ее совмещением - решают сами депутаты (например, в Тульской областной Думе).
Основание прекращения трудового договора, предусмотренное пунктом 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, применяется только по отношению к одной группе депутатов законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации - депутатам, выполняющим свои депутатские обязанности на профессиональной постоянной основе. Только для этих депутатов законами субъектов Российской Федерации предусматривается гарантия по предоставлению по окончании депутатских полномочий прежней работы (должности), а при ее отсутствии - другой равноценной работы (должности) по предыдущему месту работы или, с их согласия, в другой организации. Если выполнение депутатских обязанностей не предполагает освобождения от основной работы, однако работник, избранный депутатом, настаивает на расторжении трудового договора, то увольнение должно производиться по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ (по собственному желанию работника) или пункту 1 части первой той же статьи Кодекса (по соглашению сторон).
Если законом субъекта Российской Федерации предусмотрено, что все депутаты законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта выполняют свои обязанности на постоянной профессиональной основе, то основанием для увольнения избранного работника по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ является акт избирательной комиссии, подтверждающий избрание депутатом.
Законодательство субъектов Российской Федерации по-разному регулирует вопросы определения сроков полномочий депутата. Например, исчисление срока полномочий депутата Московской городской Думы начинается со дня регистрации избранного депутата избирательной комиссией. При этом условием регистрации депутата является предоставление избранным кандидатом в избирательную комиссию не позже чем в 5-дневный срок со дня получения извещения об избрании копии приказа (иного документа) об освобождении от обязанностей, не совместимых со статусом депутата Московской городской Думы, либо копии документа, удостоверяющего, что им в 3-дневный срок со дня получения извещения было подано заявление об освобождении от указанных обязанностей (статья 79 Избирательного кодекса города Москвы). Таким образом, на момент регистрации в качестве депутата работник должен либо уже расторгнуть трудовой договор с работодателем, либо подать заявление о расторжении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в день, предшествующий регистрации работника в качестве депутата. Для удовлетворения просьбы работника об увольнении в связи с переходом на выборную работу, по нашему мнению, работодателю достаточно копии извещения избирательной комиссии о подписании протокола о результатах выборов, представленного работником, признанного избранным депутатом. В качестве подтверждения обоснованности просьбы работника о прекращении трудового договора по рассматриваемому основанию может быть принято печатное издание, в котором официально опубликованы результаты выборов и в перечне избранных кандидатов значится фамилия работника. Если решение вопроса об увольнении отложено до регистрации работника в качестве депутата, то документальным основанием увольнения может выступать акт избирательной комиссии, подтверждающий регистрацию депутата (в том числе непосредственно удостоверение депутата).
Однако, поскольку в большинстве субъектов Российской Федерации вопрос об условиях осуществления депутатом своей деятельности решается только спустя некоторое время после избрания, основанием для удовлетворения работодателем просьбы работника об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ являются другие документы. Вид документа зависит от того, в каком порядке решается вопрос об осуществлении депутатом своей деятельности на профессиональной постоянной основе: в порядке замещения соответствующих должностей законодательного (представительного) органа или в порядке использования квоты мандатов для работы в законодательном (представительном) органе на профессиональной постоянной основе.
Для начала рассмотрим процедуру замещения соответствующих должностей в законодательном (представительном) органе субъекта Российской Федерации.
В подавляющем большинстве субъектов Российской Федерации должность председателя законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации предполагает выполнение депутатских обязанностей исключительно на профессиональной постоянной основе. Указанная должность замещается в результате избрания: депутаты законодательного (представительного) органа на первом заседании выбирают из своего состава председателя законодательного (представительного) органа в порядке, установленном конституцией (уставом) и специальным законом субъекта Российской Федерации. Как правило, избрание председателя оформляется постановлением законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской федерации, которое и является основанием для издания работодателем приказа о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Замещение должностей заместителя председателя законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации в большинстве субъектов Российской Федерации также, как правило, предполагает выполнение депутатских обязанностей на профессиональной постоянной основе. Количество указанных должностей в структуре законодательного (представительного) органа и порядок избрания на них устанавливается законами субъектов Российской Федерации, конституциями (уставами). На практике применяются следующие основные схемы избрания на должность заместителя председателя:
1) предложения по кандидатуре на должность заместителя председателя вносятся на рассмотрение председателя депутатами (их объединениями). Председатель рассматривает предложения по кандидатуре на должность заместителя, проводит необходимые консультации и представляет кандидатуру депутатам, которые путем голосования решают вопрос об избрании на должность заместителя председателя;
2) предложение по кандидатуре на должность заместителя председателя формулируется председателем самостоятельно и вносится на рассмотрение депутатов для избрания путем голосования;
3) предложения по кандидатуре выдвигаются любым субъектом депутатского корпуса (председателем, депутатскими объединениями, постоянными комитетами (комиссиями), отдельными депутатами (в том числе путем самовыдвижения)). Должность заместителя председателя замещается кандидатом, получившим в результате голосования необходимое количество голосов.
Во всех этих случаях решение об избрании заместителя председателя оформляется постановлением законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации. Этот документ и будет являться основанием для удовлетворения работодателем просьбы работника о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Перечень должностей законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, замещение которых, как правило, осуществляется на профессиональной постоянной основе, можно продолжить должностями, указанными в таблице 8.
Таблица 8
----T------------------------T------------------------------------¬
¦ № ¦ Наименование должности ¦ Примечание ¦
¦п/п¦ ¦ ¦
+---+------------------------+------------------------------------+
¦ 1 ¦Секретарь ¦В законодательных (представительных)¦
¦ ¦законодательного ¦органах отдельных субъектов¦
¦ ¦(представительного) ¦Российской Федерации (например, в¦
¦ ¦органа ¦Государственном Совете Республики¦
¦ ¦ ¦Татарстан) ¦
+---+------------------------+------------------------------------+
¦ 2 ¦Председатель палаты ¦В двухпалатных законодательных¦
¦ ¦ ¦органах (например, в Государственном¦
+---+------------------------+Совете - Хасэ Республики Адыгея). ¦
¦ 3 ¦Заместитель председателя¦В законодательных (представительных)¦
¦ ¦палаты ¦органах большинства субъектов¦
¦ ¦ ¦Российской Федерации ¦
+---+------------------------+------------------------------------+
¦ 4 ¦Председатель комитета ¦В законодательных (представительных)¦
¦ ¦(постоянного) ¦органах большинства субъектов¦
+---+------------------------+Российской Федерации ¦
¦ 5 ¦Заместитель председателя¦ ¦
¦ ¦комитета (постоянного) ¦ ¦
+---+------------------------+------------------------------------+
¦ 6 ¦Секретарь комитета ¦В законодательных (представительных)¦
¦ ¦(постоянного) ¦органах отдельных субъектов¦
¦ ¦ ¦Российской Федерации ¦
+---+------------------------+------------------------------------+
¦ 7 ¦Председатель комиссии ¦В законодательных (представительных)¦
¦ ¦(постоянной) ¦органах отдельных субъектов¦
¦ ¦ ¦Российской Федерации (например, в¦
¦ ¦ ¦Государственном Совете Удмуртской¦
¦ ¦ ¦Республики) ¦
+---+------------------------+------------------------------------+
¦ 8 ¦Члены комитетов ¦В законодательных (представительных)¦
¦ ¦(комиссий) (постоянных) ¦органах отдельных субъектов¦
¦ ¦ ¦Российской Федерации ¦
L---+------------------------+-------------------------------------
Замещение указанных в пунктах 1 - 7 таблицы должностей производится в результате избрания законодательным (представительным) органом государственной власти субъекта Российской Федерации и, как правило, оформляется постановлением законодательного (представительного) органа. Процедура замещения отдельных должностей (заместителя председателя постоянного комитета (постоянной комиссии)), секретаря постоянного комитета (постоянной комиссии) в ряде субъектов Российской Федерации предусматривает избрание на указанные должности на заседании постоянного комитета (комиссии) и утверждение на пленарном заседании законодательного (представительного) органа, оформляемое постановлением законодательного (представительного) органа.
По-иному решается вопрос об условиях осуществления депутатом депутатской деятельности, если речь идет о распределении квоты мандатов для работы в законодательном (представительном) органе на профессиональной постоянной основе.
Так, в Республике Калмыкия этот вопрос решается следующим образом: депутат согласно личному заявлению оформляется на профессиональную постоянную основу распоряжением Председателя Народного Хурала (Парламента). Для принятия Председателем Народного Хурала (Парламента) этого решения депутат должен представить доказательство, что он уже предпринял действия по расторжению трудового договора в связи с переходом на выборную работу. Таким доказательством может являться либо приказ о прекращении трудового договора, например по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, либо копия адресованного работодателю заявления работника с просьбой о расторжении трудового договора с момента принятия решения об оформлении депутата на профессиональной постоянной основе, либо иной документ, удостоверяющий подачу депутатом указанного заявления. Основанием для издания приказа о прекращении трудового договора в связи с переходом на выборную работу (должность) в данном случае будет являться распоряжение Председателя Народного Хурала (Парламента) Республики Калмыкия об оформлении депутата на постоянную профессиональную основу (статья 6 Закона Республики Калмыкия от 04.07.2005 № 212-III-З "О статусе депутата Народного Хурала (Парламента) Республики Калмыкия").
Схожие схемы решения вопроса о признании депутата исполняющим обязанности на профессиональной постоянной основе приняты и в других субъектах Российской Федерации. Отличия заключаются лишь в процедуре удовлетворения заявлений депутатов об осуществлении полномочий на профессиональной основе. Так, в Смоленской областной Думе решение по письменному заявлению депутата, изъявившего желание выполнять депутатские обязанности на профессиональной постоянной основе, принимается Думой и выражается в постановлении Смоленской областной Думы об осуществлении депутатом Думы полномочий на профессиональной постоянной основе в Думе (статья 2 Регламента Смоленской областной Думы).
Аналогичный порядок установлен для депутатов Государственного Совета Республики Татарстан: депутаты для работы в Государственном Совете на профессиональной постоянной основе, за исключением депутатов, работающих на профессиональной постоянной основе по должности, избираются Государственным Советом на основании их письменных заявлений; решение об удовлетворении заявлений или об избрании депутатов Государственного Совета, работающих на профессиональной постоянной основе, излагается в постановлении Государственного Совета Республики Татарстан (статья 38 Регламента Государственного Совета Республики Татарстан).
В Законодательном Собрании Краснодарского края предложение по кандидатуре депутата для осуществления его деятельности в Законодательном Собрании на профессиональной постоянной основе вносит постоянный комитет на основании письменного заявления депутата, решение оформляется постановлением Законодательного Собрания (статья 15 Регламента Законодательного Собрания Краснодарского края).
Освобождение депутатов для работы на профессиональной постоянной основе в Магаданской областной Думе производится распоряжением Председателя Магаданской областной Думы на основании письменного заявления депутата (статья 11.1 Регламента Магаданской областной Думы).
Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод, что основанием для издания приказа о прекращении трудового договора в связи с переходом на выборную работу только в единицах субъектов Российской Федерации является акт избирательной комиссии по итогам выборов в законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта Российской Федерации, подтверждающий избрание работника депутатом законодательного (представительного) органа (речь идет о тех субъектах, в которых осуществление депутатами своей деятельности осуществляется исключительно на постоянной основе). Во всех остальных случаях для подготовки работодателем приказа о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ требуется представление работником или направление из законодательного (представительного) органа документов, подтверждающих, что избранный депутатом работник будет осуществлять депутатскую деятельность на профессиональной постоянной основе, предполагающей заключение трудового договора (служебного контракта). Таковыми являются постановление законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, а в отдельных случаях - распоряжение (иной акт) председателя законодательного (представительного) органа.
Реквизиты указанного документа должны приводиться в приказе о прекращении трудового договора. Подготовка приказа о прекращении трудового договора по рассматриваемому основанию до принятия решения законодательным (представительным) органом вопроса о том, что депутат будет исполнять свои обязанности на профессиональной постоянной основе, является не только преждевременной, но и опасной для работодателя, поскольку может случиться так, что в удовлетворении заявления депутата о принятии на работу на профессиональной основе в законодательный (представительный) орган может быть отказано. Если работник-депутат, будучи уверенным, что его заявление будет удовлетворено, настоял на увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, однако его заявление было отклонено, то он имеет право потребовать аннулирования приказа о прекращении трудового договора и восстановления на работе, работодатель же будет вынужден выполнить эти требования.
Сложности, которые возникают при оформлении прекращения трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ с работником-депутатом, в отношении которого принято решение об исполнении депутатских обязанностей на профессиональной постоянной основе, как правило, заключаются в определении момента увольнения.
В основном в актах законодательного (представительного) органа об осуществлении депутатом своих обязанностей на профессиональной постоянной основе срок, с которого депутат будет считаться исполняющим свои обязанности на постоянной основе, устанавливается с таким расчетом, чтобы работник мог прекратить трудовые (служебные) отношения со своим работодателем. В таких случаях у работника и работодателя есть время для надлежащего оформления прекращения трудового договора.
Трудности возникают тогда, когда дата принятия депутата на профессиональную постоянную основу совпадает с датой издания соответствующего акта. В такой ситуации сотрудники кадровой службы должны прекратить трудовой договор днем, предшествующим дню принятия постановления законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации.
Разрыв между датой избрания работника депутатом законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации и датой, с которой работник-депутат в соответствии с решением законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации приступает к исполнению депутатских обязанностей на профессиональной постоянной основе, может быть от нескольких дней до нескольких лет. Поэтому сотрудникам кадровых служб не следует удивляться, если работник, избранный депутатом и совмещавший исполнение депутатских обязанностей с основной работой, обратился с просьбой об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ только спустя некоторое время после избрания.
Если основанием для прекращения трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ является постановление законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации об избрании депутата на должность законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации, то в трудовой книжке работника в соответствии с пунктом 6.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек указывается:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 4 ¦ 20 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с переходом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на выборную должность ¦от 20.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в Законодательное Собрание ¦ № 236-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Пензенской области, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Поскольку в большинстве субъектов Российской Федерации законами установлено, что депутаты, осуществляющие полномочия на профессиональной постоянной основе, замещают государственные должности субъектов Российской Федерации, то в трудовой книжке увольняемого по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ работника-депутата, в отношении которого решение об осуществлении им полномочий на профессиональной основе было принято в порядке распределения квоты мандатов для работы в законодательном (представительном) органе на профессиональной постоянной основе, приводится запись аналогичного содержания.
2.4. Депутат представительного органа муниципального образования, члены выборного органа местного самоуправления. Процедура увольнения по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ работника, избранного депутатом представительного органа муниципального образования, во многом совпадает с процедурой прекращения трудового договора с работником - депутатом законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации. Пожалуй, главным отличием является то, что депутаты представительного органа муниципального образования осуществляют свои полномочия, как правило, на непостоянной основе; на постоянной основе могут работать не более 10 процентов депутатов от установленной численности представительного органа муниципального образования, а если численность представительного органа муниципального образования составляет менее 10 человек, - 1 депутат (пункт 5 статьи 40 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (с изм. на 08.11.2007)). Конкретное количество депутатов, осуществляющих свои полномочия на постоянной основе, определяется законом субъекта Российской Федерации и уставом муниципального образования и в основном зависит от местного бюджета и предельных нормативов, установленных законом субъекта Российской Федерации.
Алгоритм решения вопроса о распределении мест, предполагающих исполнение депутатских обязанностей на постоянной основе, тот же - закрепление за отдельными должностями представительного органа и оставление вопроса об осуществлении депутатом своих обязанностей на постоянной основе на усмотрение представительного органа. В зависимости от размеров муниципального образования и его представительного органа к должностям представительного органа, замещаемым на постоянной основе, относятся должности: председателя представительного органа (в большинстве муниципальных образований) и заместителей председателя представительного органа (обычно в крупных муниципальных образованиях), председателей постоянных комитетов (комиссий) и их заместителей (как правило, в мегаполисах). Результаты избрания на указанные должности оформляются постановлением (решением) представительного органа муниципального образования.
В том случае, если в соответствии с законом субъекта Российской Федерации и уставом муниципального образования количество депутатов, осуществляющих свои полномочия на постоянной основе, более 1 человека, распределение остальных "постоянных" мест осуществляется в порядке, установленном законодательством субъекта Российской Федерации, уставом муниципального образования или регламентом работы представительного органа муниципального образования. В основном указанный вопрос решается так же, как и в законодательных (представительных) органах государственной власти субъектов Российской Федерации - депутат принимается на работу в представительный орган муниципального образования на основании постановления (решения) представительного органа при наличии соответствующего заявления депутата.
Указанные документы - постановление или решение представительного органа муниципального образования - являются основанием для удовлетворения просьбы работника, избранного депутатом представительного органа муниципального образования, который будет исполнять депутатские обязанности на постоянной основе, и издания приказа о прекращении трудовых отношений по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. При этом также не будет иметь значения тот факт, что постановление (решение) представительного органа муниципального образования о приеме депутата в представительный орган муниципального образования на постоянной основе было принято представительным органом по истечении значительного промежутка времени после избрания работника депутатом.
В приказе о прекращении трудового договора должны быть указаны реквизиты акта представительного органа муниципального образования.
В трудовую книжку увольняемого по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ работника - депутата представительного органа муниципального образования в соответствии с пунктом 6.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек вносится запись о переходе "в связи с переходом на выборную должность", например:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 28 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен в связи с переходом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на выборную должность ¦от 28.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в городскую Думу ¦ № 987-лс ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ города Ижевска, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Использование понятия "выборная должность" обоснованно и в том случае, если работник-депутат избран на одну из должностей представительного органа муниципального образования (председателя, заместителя), предполагающую замещение только на постоянной основе, и тогда, когда решение о работе в представительном органе муниципального образования на постоянной основе принято в порядке распределения количества "штатных" депутатских мест (поскольку в большинстве субъектов Российской Федерации депутаты представительных органов муниципальных образований, работающие на постоянной основе, отнесены к числу выборных муниципальных должностей и включены в соответствующие реестры).
По таким же правилам с учетом особенностей, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, должно производиться увольнение работников, избранных членами других выборных органов местного самоуправления, предусмотренных структурой местного самоуправления в муниципальном образовании.
3. Выборное должностное лицо местного самоуправления (глава муниципального образования). Если в соответствии с Федеральным законом от 28.08.1995 № 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" под выборным должностным лицом местного самоуправления понималось "должностное лицо, избранное населением непосредственно или представительным органом местного самоуправления из своего состава", то согласно новому Федеральному закону от 06.10.2003 № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", который окончательно вступит в силу с 01.01.2009, выборное должностное лицо местного самоуправления - это "должностное лицо местного самоуправления, избираемое на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании на муниципальных выборах".
В силу нового правового регулирования выборные должностные лица местного самоуправления могут осуществлять свои полномочия на постоянной основе в соответствии с Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" и уставом муниципального образования (статья 40 Федерального закона).
Законами большинства субъектов Российской Федерации об организации на территории субъекта местного самоуправления и уставами муниципальных образований предусмотрено, что высшие выборные должностные лица местного самоуправления осуществляют свою деятельность на постоянной основе, предполагающей освобождение от другой оплачиваемой работы и заключение соответствующего трудового договора. В силу законодательства об избирательных правах граждан избранные на муниципальных выборах выборные должностные лица местного самоуправления должны прекратить деятельность, не совместимую со статусом выборного должностного лица местного самоуправления, с даты, начиная с которой соответствующие органы местного самоуправления приступают к осуществлению полномочий по решению вопросов местного значения, и в течение 7 дней с указанной даты представить в избирательную комиссию, организовавшую соответствующие выборы, копии документов, подтверждающих выполнение данного требования.
Как уже отмечалось, согласно статье 70 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" соответствующая избирательная комиссия после определения результатов выборов извещает об этом кандидата, избранного выборным должностным лицом. После этого он обязан в 5-дневный срок представить в соответствующую избирательную комиссию копию приказа (иного документа) об освобождении его от обязанностей, не совместимых со статусом выборного должностного лица, либо копии документов, удостоверяющих подачу в установленный срок заявления об освобождении от указанных обязанностей.
Таким образом, вопрос о прекращении трудовых отношений с работником, избранным выборным должностным лицом местного самоуправления, может быть решен двумя способами:
1) приказ о прекращении трудового договора издается на основании извещения избирательной комиссии о результатах выборов и избрании работника выборным должностным лицом;
2) приказ о прекращении трудового договора издается на основании удостоверения или иного документа, подтверждающего вступление работника в должность. При этом днем увольнения будет являться день, предшествующий дню вступления в должность.
Поскольку переход на выборную должность окончательно происходит только с момента вступления избранного лица в должность, день прекращения трудовых отношений должен определяться в соответствии с уставом муниципального образования на основании акта избирательной комиссии муниципального образования.
Так, например, глава города Сочи вступает в должность по истечении 7 дней после опубликования официальных результатов выборов главы города (статья 32 Устава муниципального образования город-курорт Сочи). Днем вступления главы города Владивостока в должность считается день публичного принятия им присяги; присяга принимается не позднее чем на 15-й день после принятия Владивостокской городской муниципальной избирательной комиссией решения об избрании главы города Владивостока (статья 27 Устава города Владивостока). Мэр города Хабаровска вступает в должность со дня выдачи ему избирательной комиссией города Хабаровска удостоверения об избрании мэром города (статья 35 Устава городского округа "Город Хабаровск"). Глава Мытищинского района Московской области вступает в должность с момента принесения им присяги в срок не позднее 2 недель со дня опубликования итогов выборов (статья 60 Устава муниципального образования "Мытищинский район" Московской области). Полномочия главы города Красноярска возникают со дня его избрания. В должность избранный глава вступает в период от 1 до 2 недель со дня официального оглашения результатов выборов (статья 40 Устава города Красноярска) <*>.
--> примечание.
Статья Д.Л. Щура, Л.В. Щур-Трухановича "Процедура увольнения работников в связи с переходом на выборную работу (выборные должности)" включена в информационный банк.
<*> Труханович Л.В., Щур Д.Л. Увольнение по всем статьям: переход на выборную работу (должность) (пункт 5 статьи 77 ТК РФ) // Кадры предприятия. 2006. № 6.
Основанием издания приказа о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в зависимости от установленного уставом муниципального образования порядка может являться акт избирательной комиссии муниципального образования (в случае если момент вступления в должность определен периодом времени после принятия решения об избрании выборного должностного лица местного самоуправления) или акт органа местного самоуправления, наделенного в соответствии с уставом муниципального образования и иными нормативными актами муниципального образования правом назначать день официального вступления в должность (инаугурации) (правом назначать указанный день может быть наделена избирательная комиссия муниципального образования). Реквизиты документа, в котором определяется указанный день, должны приводиться в приказе о прекращении трудового договора.
В трудовой книжке работника, избранного на выборную должность выборного должностного лица муниципального образования, в соответствии с пунктом 6.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек записывается:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 11 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи с переходом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на выборную должность ¦от 11.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ муниципального образования ¦ № 156-лс ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ город Сургут, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
4. Выборные должности в избирательных комиссиях. Порядок избрания на высшие должности избирательных комиссий характеризуется определенными особенностями.
Согласно пункту 12 статьи 29 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" Председатель, заместитель Председателя и секретарь Центральной избирательной комиссии РФ, председатель, заместитель председателя и секретарь избирательной комиссии субъекта Российской Федерации, председатель или секретарь иной избирательной комиссии, действующей на постоянной основе и являющейся юридическим лицом, работают в соответствующей комиссии на постоянной (штатной) основе. Иные, кроме вышеуказанных, члены Центральной избирательной комиссии РФ с правом решающего голоса могут работать в комиссии на постоянной (штатной) основе. Возможность работы на постоянной (штатной) основе иных, кроме вышеуказанных, членов избирательной комиссии субъекта Российской Федерации с правом решающего голоса, членов избирательной комиссии муниципального образования, территориальной комиссии, действующих на постоянной основе и являющихся юридическими лицами, с правом решающего голоса, работающих на постоянной (штатной) основе, иных выплат этим членам комиссии определяются законами, иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, уставами муниципальных образований, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.
Если работник стал членом соответствующей избирательной комиссии, работающим на постоянной основе, то работодатель, удовлетворяя просьбу работника, должен внимательно изучить акт, представленный работником в обоснование необходимости увольнения.
В том случае, если в этом акте присутствует слово "назначен членом избирательной комиссии" и из него или соответствующего нормативного правового акта (федерального закона, закона субъекта Российской Федерации, нормативного акта муниципального образования) следует, что члены данной комиссии осуществляют свою деятельность на постоянной (штатной) основе, увольнение производится по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ - "в связи с переводом на другую работу...". Рассматриваемое основание увольнения - в связи с переходом на выборную работу (должность) - применяется тогда, когда речь идет об избрании на вышеуказанные должности соответствующей избирательной комиссии членов, первоначально назначенных в комиссию не на постоянной (штатной) основе.
Согласно статье 28 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации":
1) председатель избирательной комиссии субъекта Российской Федерации избирается тайным голосованием на ее первом заседании из числа членов избирательной комиссии с правом решающего голоса по предложению Центральной избирательной комиссии РФ;
2) председатель избирательной комиссии муниципального района, городского округа, внутригородской территории города федерального значения избирается тайным голосованием на ее первом заседании из числа членов избирательной комиссии с правом решающего голоса в следующем порядке: при наличии предложения избирательной комиссии субъекта Российской Федерации - по предложению избирательной комиссии субъекта Российской Федерации; в случае отсутствия предложения избирательной комиссии субъекта Российской Федерации - по предложениям, внесенным членами избирательной комиссии муниципального района, городского округа, внутригородской территории города федерального значения с правом решающего голоса;
3) председатель избирательной комиссии поселения избирается тайным голосованием на ее первом заседании из числа членов этой комиссии с правом решающего голоса на основе предложения избирательной комиссии муниципального района, а если избирательная комиссия муниципального района не образована, - на основе предложения территориальной комиссии; в случае отсутствия такого предложения председатель избирательной комиссии поселения избирается на основе предложений членов избирательной комиссии поселения с правом решающего голоса;
4) заместитель председателя и секретарь комиссии избираются тайным голосованием на ее первом заседании из числа членов комиссии с правом решающего голоса.
Основанием для издания приказа о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ с формулировкой "в связи с переходом на выборную должность" будет акт соответствующей избирательной комиссии. Еще раз отметим, что данная формулировка применима в тех случаях, если производится увольнение работника, ранее уже назначенного членом избирательной комиссии на непостоянной основе, но избранного на должность в избирательной комиссии, предполагающую прекращение трудовых или служебных отношений.
Нормативно-правовой базой большинства субъектов Российской Федерации и муниципальных образований предусмотрено, что вопрос о характере работы - на постоянной или непостоянной основе - решается избирательными комиссиями. Так, согласно Положению об избирательной комиссии города Твери, утвержденному решением Тверской городской Думы РФ от 05.09.2000 № 139, по решению избирательной комиссии города Твери председатель комиссии или заместитель председателя и секретарь комиссии могут работать на штатной основе; при переходе на штатную основу на них в полной мере распространяются льготы и преимущества, а также ограничения, установленные Федеральным законом "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации". Для того чтобы избрание было легитимным, работник, избранный на одну из указанных должностей, подает соответствующее заявление о выполнении обязанностей по должности на постоянной (штатной) основе.
Основные сложности с увольнением работников, избранных на ответственные должности избирательных комиссии, связаны с определением срока увольнения. Поскольку работодатель в данном случае не может произвести увольнение заблаговременно на основании предварительных документов (например, на основании предложения кандидатуры работника на должность председателя соответствующей комиссии) до установления итогов избрания, ему в большинстве случаев приходится оформлять увольнение задним числом. Как правило, на этом настаивают сами работники: поскольку согласно части третьей статьи 84.1 Трудового кодекса РФ во всех случаях днем прекращения трудового договора является последний день работы работника, а день избрания - первым днем осуществления полномочий в соответствующей должности, работнику крайне важно, чтобы на день осуществления полномочий в выборной должности он не выполнял оплачиваемую работу в других организациях.
Полагаем, что вместо увольнения задним числом (днем, предшествующим избранию на соответствующую должность в избирательной комиссии) работодатель и работник могут решить вопрос о прекращении трудовых отношений более корректным и правомерным способом: на момент решения вопроса об избрании работника на должность избирательной комиссии, предполагающую осуществление полномочий на постоянной штатной основе, работнику целесообразно оформить отпуск без сохранения заработной платы; в день избрания работника указанный отпуск прерывается и оформляется увольнение по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ; в этот день работник считается исполняющим обязанности по указанной должности без оплаты; к исполнению обязанностей на платной штатной основе работник считается приступившим со следующего после избрания дня на основании изданного им (если речь идет о должности председателя) или соответствующим должностным лицом комиссии (если речь идет о заместителе председателя и секретаре избирательной комиссии) распоряжения или иного акта.
Как уже отмечалось, формальным основанием для издания приказа о прекращении трудового договора в связи с переходом на выборную должность в соответствующую избирательную комиссию является акт избирательной комиссии; его реквизиты и должны указываться в соответствующей строке приказа.
В трудовой книжке работника, уволенного в связи с избранием на должность соответствующей избирательной комиссии, записывается:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦17 ¦ 17 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи с переходом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на выборную должность ¦от 17.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в избирательную комиссию ¦ № 329-лс ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ города Саратова, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Следует отметить, что на практике формулировка "в связи с переходом на выборную работу (должность)" нередко используется в составе записи об увольнении лица, назначенного членом избирательной комиссии на постоянной основе. Игнорирование содержания юридического состава, в результате которого возникают трудовые отношения, как правило, объясняется тем, что увольняемые работники настаивают на данной формулировке, чтобы иметь возможность воспользоваться гарантиями по обеспечению занятости по истечении срока исполнения полномочий по выборным должностям.
Прежде чем удовлетворять просьбу работника, увольняемого в связи с назначением членом соответствующей избирательной комиссии или назначением на определенную должность соответствующей избирательной комиссии, работодателю следует ознакомиться с положениями законодательства (федерального и субъектов Российской Федерации), определяющими порядок обеспечения гарантиями членов избирательных комиссий. Как следует из пункта 16.1 статьи 29 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации", гарантии для членов иных избирательных комиссий, действующих на постоянной основе и являющихся юридическими лицами, с правом решающего голоса, работающих в этих комиссиях на постоянной (штатной) основе, устанавливаются законами субъектов Российской Федерации. В большинстве субъектов Российской Федерации их законами устанавливается, что гарантии по обеспечению работой по истечении полномочий предоставляются всем членам избирательных комиссий с правом решающего голоса, работающим в избирательной комиссии на постоянной (штатной) основе вне зависимости от того, занимают ли они соответствующие должности или назначены членами избирательной комиссии. Таким образом, претендовать на соответствующие гарантии могут не только те члены избирательных комиссий, которые были избраны на соответствующие должности и в трудовых книжках которых записано "в связи с переходом на выборную должность", но и те, которые были назначены членами избирательной комиссии для работы на постоянной основе и в трудовых книжках которых основание увольнения сформулировано путем указания первой части пункта 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ "в связи с переводом с его согласия на работу в избирательную комиссию...".
В заключение порекомендуем работодателям внимательно читать законы субъектов Российской Федерации, определяющие гарантии для членов соответствующих избирательных комиссий - не во всех случаях работодатель и не все работодатели должны обеспечивать работой членов избирательных комиссий по истечении срока их полномочий.
5. Выборные должности в профсоюзных органах. Предусмотренное пунктом 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ основание увольнения применяется и в случае прекращения трудовых отношений с работниками, избранными на выборные должности в профсоюзные органы.
Сложности, возникающие у сотрудников кадровых служб при оформлении увольнения указанных работников, условно можно разделить на две группы:
1) связанные с увольнением работников, избранных на выборные должности профсоюзного органа данной организации;
2) возникающие при увольнении работников, избранных на выборные должности профсоюзных органов других организаций и соответствующих профсоюзных организаций.
При увольнении работников, избранных на выборные должности профсоюзного органа данной организации, сотрудники кадровой службы нередко сомневаются в необходимости прекращения трудовых отношений по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Напоминаем, что профсоюз не является структурным подразделением организации вне зависимости от того, как в действительности он создавался ("под руководством" и "руководством" организации или как независимое от работодателя объединение). Согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" профсоюз - добровольное общественное объединение граждан, связанных общими производственными, профессиональными интересами по роду их деятельности, создаваемое в целях представительства и защиты их социально-трудовых прав и интересов. Статья 2 Конвенции МОТ 1948 г. о свободе ассоциации и защите права на организацию (№ 87) (ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 06.07.1956) устанавливает, что трудящиеся без какого бы то ни было различия имеют право создавать по своему выбору организации без предварительного на то разрешения, а также право вступать в такие организации на единственном условии подчинения уставам этих последних.
В большинстве случаев профсоюз - это зарегистрированное в качестве юридического лица общественное объединение. Согласно пункту 1 статьи 8 названного Федерального закона правоспособность профсоюза, объединения (ассоциации) профсоюзов, первичной профсоюзной организации в качестве юридического лица возникает с момента их государственной регистрации, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" с учетом установленного специального порядка государственной регистрации профсоюзов, их объединений (ассоциаций), первичных профсоюзных организаций. Таким образом, избрание работника в выборный орган профсоюзной организации со статусом юридического лица по сути означает, что работнику предложена работа у другого работодателя. Соглашаясь занять выборную должность в профсоюзном органе, работник, избранный на эту должность, фактически соглашается работать на другого работодателя, и, следовательно, кадровая служба, получив соответствующее заявление от работника и акт, подтверждающий избрание на указанную должность, должна произвести увольнение по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Реквизиты акта об избрании на выборную должность профсоюзного органа приводятся в приказе о прекращении трудового договора:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с переходом на выборную должность в Первичную организацию
В трудовую книжку работника, следуя пункту 6.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, сотрудник кадровой службы вносит соответствующую запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦13 ¦ 24 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с переходом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на выборную должность ¦от 24.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в Первичную организацию ¦ № 169-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Государственного учреждения ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ "Центр социального ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ обслуживания г. Мурманск ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Профсоюза работников ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ государственных учреждений ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦и общественного обслуживания ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации", ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Несколько сложнее дело обстоит с решением вопроса о существовании трудовых отношений в том случае, если первичная профсоюзная организация не зарегистрирована в качестве юридического лица (согласно абзацу девятому пункта 1 статьи 8 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" профсоюзы, их объединения (ассоциации), первичные профсоюзные организации вправе не регистрироваться; в этом случае они не приобретают прав юридического лица). Замещение выборной должности в профсоюзном органе такой профсоюзной организации, как правило, не предполагает освобождения от основной работы. Впрочем, вопрос может решаться по-иному, если порядок замещения выборных должностей в профсоюзных органах, не имеющих статуса юридического лица, определен в нормативных актах профсоюзной организации. Так, в Общественной организации - Российском профессиональном союзе железнодорожников и транспортных строителей (РОСПРОФЖЕЛ) этот вопрос урегулирован следующим образом: в первичной профсоюзной организации, являющейся юридическим лицом, должность ее председателя включается в штатное расписание этой организации (при этом срочный трудовой договор с председателем заключает и прекращает уполномоченный член профсоюзного комитета этой организации); в первичной профсоюзной организации, не являющейся юридическим лицом, должность ее председателя включается в штатное расписание вышестоящей организации профсоюза, имеющей статус юридического лица (в этом случае срочный трудовой договор с председателем заключает и прекращает председатель вышестоящей организации профсоюза) (пункт 6.9 Устава Общественной организации - Российского профессионального союза железнодорожников и транспортных строителей (РОСПРОФЖЕЛ)).
В том случае, если работник избран на выборную должность в профсоюзный орган вышестоящей профсоюзной организации (объединения, ассоциации профсоюзов) или в выборный орган профсоюза другой организации, оформление увольнения производится в аналогичном порядке: кадровая служба, прежде чем удовлетворить просьбу работника об увольнении в связи с переходом на выборную должность в орган профессионального союза, должна получить подтверждение, что работник избран на выборную должность (таким подтверждением может быть постановление конференции (собрания) профсоюзной организации, решение (постановление) соответствующего органа профсоюзной организации, протокол его заседания или съезда (пленума), др.). Для того чтобы впоследствии не иметь проблем с восстановлением работника, уволенного по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, рекомендуем сотрудникам кадровой службы убедиться в том, что должность, на которую избран работник и на которую он (согласно его заявлению) изъявил желание перейти, предполагает заключение соответствующего трудового договора и оплату. Установить это можно путем направления запроса в соответствующую профсоюзную организацию о предоставлении указанной информации или копии (выписки) из устава (положения) или иного акта профсоюзной организации.
Вторая группа сложностей, о которой шла речь выше, связана именно с актами профсоюзных организаций, определяющих порядок избрания на выборные должности в выборные профсоюзные органы. Согласно статье 3 упомянутой выше Конвенции МОТ № 87 организации трудящихся имеют право вырабатывать свои уставы и административные регламенты, свободно выбирать своих представителей, организовывать свой аппарат и свою деятельность и формулировать свою программу действий. Аналогичное положение содержится и в статье 7 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности": профсоюзы, их объединения (ассоциации) самостоятельно разрабатывают и утверждают свои уставы, положения о первичных профсоюзных организациях, свою структуру; образуют профсоюзные органы, организуют свою деятельность, проводят собрания, конференции, съезды и другие мероприятия.
Ввиду существенных различий в построении органов управления в каждом отдельном профсоюзе (порядок образования профсоюзных органов и их компетенция определяются профсоюзом самостоятельно и в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 7 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" закрепляются в уставе профсоюза (объединения (ассоциации) профсоюзов)), а также разобщенности профсоюзных актов, полагаем, что сотрудники кадровой службы при сомнении в правильности выбранного основания увольнения вправе обратиться непосредственно в профсоюзный орган с запросом о предоставлении необходимой информации.
От того, какое основание увольнения будет указано в трудовой книжке работника, ушедшего на работу в профсоюзную организацию, напрямую зависит предоставление соответствующих льгот и гарантий.
Согласно частям первой и второй статьи 375 Трудового кодекса РФ работнику, освобожденному от работы в организации или у индивидуального предпринимателя в связи с избранием его на выборную должность в выборный орган первичной профсоюзной организации, после окончания срока его полномочий предоставляется прежняя работа (должность), а при ее отсутствии с письменного согласия работника другая равноценная работа (должность) у того же работодателя. При невозможности предоставления указанной работы (должности) в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем или отсутствием в организации, у индивидуального предпринимателя соответствующей работы (должности) общероссийский (межрегиональный) профессиональный союз сохраняет за этим работником его средний заработок на период трудоустройства, но не свыше 6 месяцев, а в случае учебы или переквалификации - на срок до 1 года. При отказе работника от предложенной соответствующей работы (должности) средний заработок за ним на период трудоустройства не сохраняется, если иное не установлено решением общероссийского (межрегионального) профессионального союза. Время работы освобожденного профсоюзного работника на выборной должности в выборном органе первичной профсоюзной организации засчитывается в его общий и специальный трудовой стаж.
Статья 26 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" предусматривает аналогичные гарантии освобожденным профсоюзным работникам, избранным (делегированным) в любые профсоюзные органы (не только той организации, в которой работает работник). Как следует из пунктов 1 - 2 данной статьи, профсоюзным работникам, освобожденным от работы в организации вследствие избрания (делегирования) на выборные должности в профсоюзные органы, предоставляется после окончания срока их полномочий прежняя работа (должность), а при ее отсутствии - другая равноценная работа (должность) в той же или с согласия работника в другой организации; при невозможности предоставления соответствующей работы (должности) по прежнему месту работы в случае реорганизации организации работодатель или его правопреемник, а в случае ликвидации организации - профсоюз сохраняют за освобожденным профсоюзным работником его средний заработок на период трудоустройства не свыше 6 месяцев, а в случае учебы или переквалификации - на срок до 1 года.
В отличие от рассмотренных ранее случаев расторжения трудового договора в связи с переходом на выборную должность, проблемы с определением срока прекращения трудовых отношений с работниками, избранными на выборные должности в профсоюзные организации, возникают редко. Поскольку акты профсоюзных органов, как правило, не содержат положений о невозможности совмещения полномочий по выборной должности с другой оплачиваемой деятельностью и уж во всяком случае не относят такое совмещение к числу причин для отмены решения об избрании, у работодателя и работника есть 1-2 дня для оформления увольнения. Во многих уставах (положениях) профсоюзов нюансы определения момента увольнения в связи с переходом на выборную должность учтены, и момент вступления в выборную должность определяется в акте избрания, как правило, на следующий день после избрания.
В заключение данного раздела считаем нужным обратить внимание на порядок внесения записей в трудовые книжки работников, увольняемых по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в связи с переходом на выборные должности в профсоюзные органы. Достаточно часто в формулировку записи об увольнении по данному основанию включается наименование выборного органа первичной профсоюзной организации. Такой подход не совсем согласуется с требованиями пункта 6.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек, согласно которому в составе записи об увольнении в связи с переходом работника на выборную работу (должность) должно указываться наименование организации (юридического лица); наименование органа, в котором работник будет исполнять обязанности по выборной должности, указывается в составе записи о приеме на работу.
6. Выборные должности в организациях. Составить примерный перечень выборных должностей при всем многообразии форм организации юридических лиц в Российской Федерации достаточно сложно. Единственное, что можно с очевидностью утверждать, так это то, что такой сложный юридический состав возникновения трудовых отношений, как заключение трудового договора в связи с избранием на должность, как правило, предусматривается (нормативными правовыми актами, учредительными документами, локальными нормативными актами) в отношении руководящих должностей юридических лиц.
Согласно части второй статьи 275 Трудового кодекса РФ трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другое).
Законодательством, регулирующим деятельность отдельных видов юридических лиц, предусматривается возможность избрания единоличного исполнительного органа соответствующей организации, то есть проведения выборов на должность ее руководителя; по результатам выборов с избранным на должность руководителя организации физическим лицом заключается трудовой договор на срок, установленный ее учредительными документами или соглашением сторон (часть первая статьи 275 Трудового кодекса РФ).
Например, согласно пункту 1 статьи 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.
Пунктом 2 статьи 13 Федерального закона от 19.07.1998 № 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" (с изм. на 21.03.2002) <*> прямо предусмотрено, что генеральный директор народного предприятия избирается решением общего собрания акционеров на срок, определенный уставом народного предприятия, но не более чем на 5 лет; при этом он может избираться неограниченное число раз.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)".
В соответствии с пунктом 3 статьи 17 Федерального закона от 08.05.1996 № 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (с изм. на 18.12.2006) председатель кооператива избирается общим собранием из числа членов кооператива (за исключением случая, когда в кооперативе создан наблюдательный совет) на срок, определяемый его уставом.
Председатель совета союза потребительских обществ в силу пункта 5 статьи 37 Закона РФ от 19.06.1992 № 3085-1 "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" (с изм. на 21.03.2002) избирается из числа представителей потребительских обществ данного союза сроком на 5 лет и может осуществлять свои полномочия как на общественных началах, так и на платной основе.
Части третья и четвертая статьи 12 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. на 26.04.2007) <*> устанавливают, что Председатель Национального банковского совета (коллегиального органа Банка России) избирается членами Национального банковского совета из их числа большинством голосов от общего числа членов Национального банковского совета; он, в отличие от членов Национального банковского совета, работает на постоянной основе и получает оплату за эту деятельность.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)".
Весьма характерно избрание на руководящие должности для некоммерческих организаций. В силу того что регулирующие деятельность некоммерческих организаций федеральные законы устанавливают, что замещение руководящих должностей в органах управления отдельных некоммерческих организаций осуществляется путем избрания, а решение вопроса о характере выполнения обязанностей - на общественных началах или на платной основе - оставляют на усмотрение организации, чаще всего уставами указанных организаций предусматривается, что с лицами, избранными на руководящие должности, заключаются трудовые договоры.
Пунктом 3 статьи 12 Федерального закона от 22.08.1996 № 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" (с изм. на 24.04.2008) <*> установлено, что ректор федерального государственного высшего учебного заведения в порядке, установленном уставом высшего учебного заведения, избирается тайным голосованием на общем собрании (конференции) на срок до 5 лет и утверждается в должности федеральным органом исполнительной власти, в ведении которого находится высшее учебное заведение (в этом случае трудовые отношения возникают лишь после совершения двух юридически значимых действий - избрания на должность и последующего утверждения в ней, а, следовательно, увольнение по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ может состояться только после утверждения в должности).
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О высшем и послевузовском профессиональном образовании".
Хотя прямо это и не предусмотрено Федеральным законом "Об акционерных обществах", но избрание как способ образования единоличного исполнительного органа акционерного общества достаточно часто используется на практике. Порядок избрания на должность генерального директора (директора) регламентируется уставом акционерного общества, а также, как правило, таким локальным нормативным актом, как положение о должности генерального директора (директора) акционерного общества.
Основанием для подготовки приказа о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в связи с переходом на выборную работу (должность) является акт, подтверждающий избрание работника на соответствующую должность (для выполнения соответствующей работы): решение, распоряжение, пр. В приказе должны приводиться реквизиты соответствующего документа (протокола, решения, пр.) и заявления работника об увольнении по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в связи с переходом на выборную работу.
Хотя работник сам должен защищать свои права и нести ответственность за принимаемые им решения о прекращении трудовых отношений, считаем, что сотрудникам кадровой службы не лишним будет убедиться в том, что выборная должность (работа) предполагает выплату вознаграждения и осуществление обязанностей по этой должности (работе) на постоянной основе. Для этого следует запросить от организации, в которую работник изъявил желание перейти в связи с избранием, информацию о характере предполагаемой работы. Если будет установлено, что указанная работа выполняется на общественных началах, однако работник после консультаций с ним все равно настаивает на увольнении, то работодатель, по нашему мнению, не обязан удовлетворять его просьбу и производить увольнение по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ - работнику может быть предложено увольнение по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 ТК РФ) или же разъяснено право на увольнение по собственному желанию (пункт 3 части первой статьи 77 ТК РФ). Впрочем, в условиях современного правового регулирования порядка прекращения трудового договора по пункту 5 части первой статьи 77 Кодекса (вернее, его отсутствия) избежать споров с работником, настаивающим на увольнении по указанному основанию, заведомо знающим, что обязанности по должности, на которую он избран, осуществляются на общественных началах и не требуют прекращения осуществления трудовой деятельности, можно одним способом - удовлетворив его просьбу. Уточнение характера обязанностей по должности (работе), на которую избран работник, консультации с работником и органом юридического лица, избравшим работника, необходимы работодателю для того, чтобы защититься от обвинений в нарушении прав работника и подтвердить, что работнику были разъяснены последствия принятого им решения.
Согласно пункту 6.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек при увольнении (прекращении трудового договора) в связи с переходом работника на выборную работу (должность) к другому работодателю (в другую организацию) в трудовой книжке делается следующая запись: "Уволен в связи с переходом на выборную работу (должность) в (указывается наименование организации), пункт 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации".
На основании этого конкретная запись в трудовой книжке принимает следующий вид:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 11 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен в связи с переходом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на выборную должность ¦от 11.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в Союз потребительских ¦ № 783-лс ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ обществ "Альтернатива", ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Приводить в составе записи об увольнении наименования выборной должности и выборного органа (не являющегося юридическим лицом), по нашему мнению, особой необходимости нет. Эти сведения должны указываться новым работодателем в составе записи о приеме на работу: согласно абзацу второму пункта 6.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек на новом месте работы после указания полного наименования выборного органа, а также сокращенного наименования выборного органа (при его наличии) в графе 3 раздела "Сведения о работе" трудовой книжки делается запись о том, на какую работу (должность) избран работник, а в графе 4 указывается решение выборного органа, дата и номер его принятия. Обратим внимание, что указанное положение является лишним свидетельством того, что действительное содержание рассматриваемого основания увольнения трактовалось специалистами Минтруда России более узко, чем позволяет формулировка пункта 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ - в составе записи о приеме на работу Минтруд России предлагал указывать уже не наименование организации, а наименование выборного органа, который, как известно, выступает работодателем только в том случае, если имеет статус юридического лица (о выборных органах хозяйственных обществ, некоммерческих организаций этого сказать нельзя).
В трудовых книжках работников, уволенных по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, причина прекращения трудового договора нередко сформулирована следующим образом: "уволен в связи с избранием в..." или "...в связи с избранием на выборную должность...", "уволен в порядке перехода на выборную должность...". Указанные формулировки не искажают содержание оформляемой кадровой операции - прекращение трудового договора в связи с переходом на выборную работу" и тем не менее представляются не совсем корректными с точки зрения пункта 14 Правил ведения трудовых книжек. То же можно сказать в отношении приказов о прекращении трудового договора - причину прекращения трудового договора лучше формулировать по образцу, приводимому в пункте 6.2 Инструкции по заполнению трудовых книжек.
Глава VII. ОТКАЗЫ РАБОТНИКА
Часть первая статьи 77 Трудового кодекса РФ предусматривает несколько общих оснований прекращения трудового договора, связанных с отказом от продолжения работы.
§ 1. Отказ в связи со сменой собственника имущества
организации, изменением подведомственности (подчиненности)
организации либо ее реорганизацией
(пункт 6 части первой статьи 77 ТК РФ)
В соответствии с пунктом 6 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (статья 75 ТК РФ) является основанием прекращения трудового договора.
Как уже отмечалось в § 5 главы V настоящего комментария, правовое регулирование смены собственника имущества, предусмотренное Трудовым кодексом РФ, распространяется только на отдельные виды организаций. Согласно части первой статьи 75 Кодекса при смене собственника имущества организации новый собственник имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером. Что касается иных работников, то в соответствии с частью второй названной статьи ТК РФ смена собственника имущества организации не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации.
И только при нежелании работника продолжать работу у нового собственника имущества организации трудовой договор с ним прекращается в соответствии с пунктом 6 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Свое нежелание работник должен выразить в письменной форме (например, в заявлении) и вполне конкретно (привести просьбу об увольнении в связи с отказом продолжить работу у нового собственника имущества). Требовать от работников подачи таких заявлений новый собственник имущества организации не вправе - свою волю работник должен выразить без принуждения и какого-либо давления со стороны работодателя.
В соответствии с частью пятой статьи 75 Трудового кодекса РФ изменение подведомственности (подчиненности) организации, а равно ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации. И только при отказе работника от продолжения работы в этих случаях трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Изменение подведомственности (подчиненности) организации касается организаций, находящихся в ведении государственных органов или органов местного самоуправления (например, государственные и муниципальные унитарные предприятия, образовательные учреждения, научные и научно-исследовательские организации). Изменение подведомственности (подчиненности) чаще всего обусловлено институциональной перестройкой (например, образовательное учреждение Минобразования России передается в ведение Минобрнауки России) или структурными преобразованиям (например, в связи с упразднением Росздрава находящиеся в его ведении предприятия, учреждения и организации передаются в ведение Минздравсоцразвития России).
Порядок реорганизации юридического лица определяется статьями 57 - 60 Гражданского кодекса РФ. В соответствии со статьей 58 названного Кодекса правопреемство при реорганизации юридических лиц осуществляется по следующим правилам:
1) при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом;
2) при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом;
3) при разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом;
4) при выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом;
5) при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.
Отказ работника от продолжения работы в связи с изменением подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизацией должен быть выражен в письменной форме и вполне определенно (в заявлении должна содержаться просьба работника уволить его в связи с отказом от продолжения работы по одной из причин, указанных в части пятой статьи 75 ТК РФ (по причине изменения подведомственности (подчиненности) организации либо по причине реорганизации организации)).
В приказе о прекращении трудового договора дается ссылка на документ, на основании которого произошла смена собственника имущества организации, изменилась подведомственность (подчиненность) организации или произведена ее реорганизация. Кроме того, в обязательном порядке должны быть указаны реквизиты документа, в котором работник выразил отказ от продолжения работы.
В приказе и в трудовой книжке достаточно привести формулировку, в общем виде отражающую суть произошедших в организации изменений ("в связи со сменой собственника имущества", "в связи с изменением подведомственности (подчиненности) организации", "в связи с реорганизацией организации").
Так, в приказе о прекращении трудового договора в связи с отказом от продолжения работы в связи с преобразованием общества с ограниченной ответственностью в открытое акционерное общество приводится следующая информация:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с отказом от продолжения работы в связи с реорганизацией
Во избежание повторов в основании увольнения правильно было бы начинать формулировку словом "ввиду". Но полагаем, что принципиального значения для юридического смысла формулировки основания увольнения повтор словосочетания "в связи" иметь не будет.
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦33 ¦ 23 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи с отказом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦от продолжения работы в связи¦от 22.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦с реорганизацией организации,¦ № 98-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 6 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
§ 2. Отказ в связи с изменением определенных сторонами
условий трудового договора
(пункт 7 части первой статьи 77 ТК РФ)
Согласно пункту 7 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора ведет к прекращению трудового договора.
Право на пересмотр условий трудового договора как реакцию на серьезное изменение внешней (социальной, экономической, правовой) или внутренней (ресурсо-технологической) среды законодатель признавал и во время действия КЗоТ РФ. В современных условиях становления рынка признание за работодателем права на принятие решения об изменении определенных сторонами в ходе переговоров условий трудового договора является объективно необходимым для обеспечения непрерывности деятельности работодателя и его развития.
Однако для воспрепятствования необоснованному ущемлению трудовых прав работников и во избежание злоупотребления работодателем предоставленными ему правами законодатель выдвинул в Трудовом кодексе РФ ряд условий, которые в обязательном порядке должны быть соблюдены работодателем. Если эти условия будут выполнены, но работник сочтет предстоящие изменения условий трудового договора не приемлемыми для себя, то в силу статей 72, части четвертой статьи 74 и пункта 7 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ трудовые отношения не могут быть продолжены и подлежат прекращению.
Согласно части первой статьи 74 Трудового кодекса РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.
Уточненное в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ нормативное положение, определяющее условия перевода по инициативе работодателя, благодаря примерам организационных или технологических изменений уменьшает споры относительно того, являются ли планируемые изменения достаточными основаниями для изменения условий трудового договора, однако не исключает их полностью: полагаем, что, как и прежде, работники, государственные инспекторы труда и судьи по-разному будут оценивать решения работодателя по корректировке трудовых отношений, поскольку технологические изменения не исчерпываются изменениями в технике и технологии производства, а организационные - структурной реорганизацией производства.
Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" дополняет приведенные в части первой статьи 74 Трудового кодекса РФ примеры изменений организационных и технологических условий труда таким изменением, как совершенствование рабочих мест на основе их аттестации. По нашему мнению, перечень технологических изменений может быть дополнен такими изменениями, как реконструкция производства, внедрение нового производственного (технологического) оборудования, введение новых технологических процессов, изменение правил эксплуатации оборудования, пр. В качестве организационных, в частности, можно рассматривать такие изменения, как введение новых режимов труда (например, многосменной работы), изменение системы оплаты труда, систем нормирования труда, перераспределение задач и участков ответственности между структурными подразделениями, пр.
Принципиальное различие между прежней редакцией части первой статьи 73 и текущей редакцией части первой статьи 74 Трудового кодекса РФ, регулирующих трудовые отношения при организационных или технологических изменениях условий труда, и редакциями пункта 7 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ заключается в том, что с октября 2006 года работодатель может изменить любое условие трудового договора, определенное сторонами, вне зависимости от его значимости для сторон, то есть без учета "существенности". Таким образом, при текущем правовом регулировании не имеет значения, какое условие изменяется - обязательное (в силу части второй статьи 57 ТК РФ) или дополнительное (в силу части четвертой статьи 57 ТК РФ), ключевое или второстепенное. Единственное условие, которое работодатель не может менять, ссылаясь на организационные или технологические изменения, - это трудовая функция. Напомним, что согласно части второй статьи 57 Трудового кодекса РФ под трудовой функцией понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. Таким образом, какие бы изменения организационного или технологического плана не планировал работодатель, наименования должностей, профессий, специальностей и соответствующие им трудовые обязанности должны оставаться неизменными.
Остальные же условия трудового договора, определенные сторонами, могут быть изменены. К числу условий трудового договора, которые на практике чаще всего затрагиваются организационными или технологическими перестройками, относятся:
1) условие о месте работы (обычно его изменение выражается в изменении структурного подразделения, в котором работник выполняет работу). Причем в условиях создания законодателем условий для внутренней трудовой миграции (за счет запрета установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания)) полагаем, что работодатели и работники все чаще будут приходить к соглашению об изменении местонахождения своей работы (например, за счет перевода с одного обособленного структурного подразделения, расположенного в одной местности (с учетом административно-территориального деления) в другое, расположенное в другой местности). Однако самым распространенным все же является изменение места работы, определенного необособленным (функциональным) структурным подразделением (цеха, отдела, др.);
2) условия оплаты труда (в основном размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, виды и размеры доплат, надбавок и поощрительных выплат);
3) режим рабочего времени и времени отдыха (если он для данного работника был установлен специально в связи с тем, что отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
4) дополнительные к установленным законодательством компенсации за тяжелую работу и работу во вредных и (или) опасных условиях труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях;
5) условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы).
В условиях нового правового регулирования также следует предположить, что работодатель, руководствуясь частями первой - третьей статьи 74 Трудового кодекса РФ, может иметь заинтересованность в изменении условия о сроке действия трудового договора (причем как в сторону увеличения (то есть продления), так и в сторону уменьшения (то есть сокращения, однако в пределах общего срока)).
Организационные или технологические условия в принципе могут повлечь изменение так называемых дополнительных условий трудового договора. Например:
1) условия о неразглашении охраняемой законом тайны - государственной, служебной, коммерческой и иной (в частности, вследствие прекращения выполнения работодателем работ, связанных с охраняемой законом тайной);
2) условия об обязанности отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя (в частности, в случае, когда работодатель в силу организационных изменений прекращает оплату обучения работника);
3) условия о видах и порядке дополнительного страхования работника (в частности, вследствие пересмотра программ страхования в результате пересмотра системы оплаты труда и социального пакета);
4) об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи (в основном они меняются по вышеизложенным причинам - в связи с пересмотром систем оплаты труда и корпоративного социального пакета в целом).
Не могут быть изменены такие условия трудового договора, как условие об обязательном социальном страховании работника, о видах и размерах компенсаций за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда (если работник выполняет свою трудовую функцию в указанных условиях), поскольку они являются производными - устанавливаются в соответствии с Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами и нормативными правовыми актами. Напомним, что в силу части второй статьи 9 Трудового кодекса РФ трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права; если такие условия включены в трудовой договор, то они не подлежат применению.
В рассматриваемом аспекте считаем необходимым особо отметить, что на практике работодатели чаще всего забывают об условии, сформулированном законодателем в части восьмой статьи 74 Трудового кодекса РФ (в прежней редакции Кодекса - в части восьмой его статьи 73), а именно о том, что изменения определенных сторонами условий трудового договора, вводимые в связи с изменением организационных или технологических условий труда, не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным коллективным договором, соглашениями. Если потребность в организационных или технологических переменах существенна и неизбежна и такие перемены не могут быть произведены без ухудшения условий трудовых договоров по сравнению с установленными коллективным договором, то работодатель должен сначала внести изменения в коллективный договор и только затем приступать к проведению процедур, предусмотренных статьей 74 Трудового кодекса РФ.
В том случае, если планируемые работодателем изменения ведут к ухудшению положения работника по сравнению с установленным соглашением, работодатель вообще не может повлиять на ситуацию, если только не выполнит процедуры, вследствие которых на него не будет распространяться действие соответствующего соглашения.
Поскольку работники демонстрируют все большую правовую подготовленность при защите своих трудовых прав, считаем нужным особо обратить внимание работодателей на особенности изменения трудовых договоров в условиях действия соответствующего соглашения.
Все еще значительная часть работодателей полагает, что те документы в сфере труда, которые ими не были подписаны, не распространяются на них и не обязательны для исполнения. Это заблуждение, которое может стать причиной привлечения работодателя к ответственности и споров с работниками.
Согласно частям третьей и четвертой статьи 48 Трудового кодекса РФ соглашение, то есть в соответствии с частью первой статьи 45 Кодекса - правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения и устанавливающий общие принципы регулирования связанных с ними экономических отношений, заключаемый между полномочными представителями работников и работодателей на федеральном, межрегиональном, региональном, отраслевом (межотраслевом) и территориальном уровнях социального партнерства в пределах их компетенции, действует в отношении:
1) всех работодателей, являющихся членами объединения работодателей, заключившего соглашение. Прекращение членства в объединении работодателей не освобождает работодателя от выполнения соглашения, заключенного в период его членства. Работодатель, вступивший в объединение работодателей в период действия соглашения, обязан выполнять обязательства, предусмотренные этим соглашением;
2) работодателей, не являющихся членами объединения работодателей, заключившего соглашение, которые уполномочили указанное объединение от их имени участвовать в коллективных переговорах и заключить соглашение либо присоединились к соглашению после его заключения;
3) органов государственной власти и органов местного самоуправления в пределах взятых ими на себя обязательств.
В отношении работодателей - федеральных государственных учреждений, государственных учреждений субъектов Российской Федерации, муниципальных учреждений и других организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов, соглашение действует также в случае, когда оно заключено от их имени соответствующим органом государственной власти или органом местного самоуправления.
В силу части седьмой статьи 48 Трудового кодекса РФ по предложению сторон заключенного на федеральном уровне отраслевого соглашения руководитель федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда (в текущей правовой ситуации - это министр здравоохранения и социального развития РФ), имеет право после опубликования соглашения предложить работодателям, не участвовавшим в заключении данного соглашения, присоединиться к этому соглашению. Указанное предложение подлежит официальному опубликованию в "Российской газете" (в соответствии с Порядком опубликования заключенных на федеральном уровне отраслевых соглашений и предложения о присоединении к соглашению, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 12.04.2007 № 260) и должно содержать сведения о регистрации соглашения и об источнике его опубликования (официальным источником опубликования соглашения является журнал "Труд и страхование"; кроме того, текст соглашения должен размещаться на официальном сайте Минздравсоцразвития России (www.mzsrrf.ru)).
Если работодатели, осуществляющие деятельность в соответствующей отрасли, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к соглашению не представили в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда, мотивированный письменный отказ присоединиться к нему, то в соответствии с частью восьмой статьи 48 Трудового кодекса РФ соглашение считается распространенным на этих работодателей со дня официального опубликования этого предложения. Таким образом, только в том случае, если работодатель совершит действия по "выводу" себя из-под действия соответствующего соглашения, он может считать, что ни на него, ни на его работников не распространяются обязательства, закрепленные за работодателями указанным соглашением. При этом указанные действия должны быть весьма активными и решительными. В частности, в силу рассматриваемой нормы к письменному отказу, направляемому в Минздравсоцразвития России, работодатель должен приложить протокол своих консультаций с выборным органом первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя. Однако направления указанных документов может быть недостаточно для того, чтобы добиться нераспространения на себя действия соответствующего соглашения. Часть девятая статьи 48 Трудового кодекса РФ предусматривает, что в случае отказа работодателя присоединиться к соглашению министр здравоохранения и социального развития РФ имеет право пригласить представителей этого работодателя и представителей выборного органа первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного работодателя, для проведения консультаций с участием представителей сторон соглашения; при этом представители работодателя, представители работников и представители сторон соглашения обязаны принимать участие в указанных консультациях под угрозой применения санкций, предусмотренных статьями 5.28 и 5.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Наконец, необходимо отметить еще один момент: в силу частей пятой и шестой статьи 48 Трудового кодекса РФ соглашение действует в отношении всех работников, состоящих в трудовых отношениях с работодателями, на которых распространяется действие данного соглашения; в тех случаях, когда в отношении работников действует одновременно несколько соглашений, применяются условия соглашений, наиболее благоприятные для работников.
Таким образом, прежде чем работодатель начнет перемены, ведущие к изменению условий трудовых договоров, в порядке, определенном статьей 74 Трудового кодекса РФ, ему необходимо установить, распространяется ли на него действие соответствующего соглашения в сфере труда, и, если распространяется, то сопоставить его положения с планируемыми изменениями условий трудовых договоров. В случае ухудшения положения работников по сравнению с этим соглашением работодателю следует отказаться от планируемых изменений или скорректировать их так, чтобы обеспечить соблюдение требований части восьмой статьи 74 Трудового кодекса РФ.
Для подтверждения серьезности сказанного считаем нужным обратить внимание работодателей на то, насколько значимой является норма части восьмой статьи 74 Трудового кодекса РФ: Пленум Верховного Суда РФ, давая судам разъяснения по применению Трудового кодекса РФ в вышеупомянутом Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", особо рекомендовал судам при рассмотрении дела о восстановлении на работе лиц, трудовой договор с которыми был прекращен по пункту 7 части первой статьи 77 Кодекса (отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора), либо о признании незаконным изменения определенных сторонами условий трудового договора при продолжении работником работы без изменения трудовой функции (статья 74 ТК РФ), учитывать, что, исходя из статьи 56 Гражданского процессуального кодекса РФ (с изм. на 04.12.2007), работодатель обязан, в частности, представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора:
а) явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например, изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства;
б) не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения.
При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора по пункту 7 части первой статьи 77 Кодекса или изменение определенных сторонами условий трудового договора в соответствии со статьей 74 Кодекса согласно разъяснению Пленума Верховного Суда РФ не может быть признано законным.
На практике следующим условием, соблюдение которого проверяют суды (в дополнение к перечисленным в пунктах "а" и "б") является выполнение работодателем обязанности по уведомлению в письменной форме работников, трудовые договоры которых планируется пересмотреть, о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудовых договоров. В соответствии с частью второй статьи 74 Трудового кодекса РФ о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за 2 месяца, если иное не предусмотрено данным Кодексом.
Сроки уведомления работника определяются по правилам, изложенным в статье 14 Трудового кодекса РФ:
а) течение сроков, с которыми данный Кодекс связывает возникновение трудовых прав и обязанностей, начинается с календарной даты, которой определено начало возникновения указанных прав и обязанностей;
б) сроки, исчисляемые месяцами, истекают в соответствующее число последнего месяца срока;
в) в срок, исчисляемый в календарных днях, включаются и нерабочие дни;
г) если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.
Анализируя содержание части второй статьи 74 Трудового кодекса РФ, необходимо обратить внимание работодателей на новеллу: если в соответствии с прежней редакцией статьи 73 Трудового кодекса РФ работодатель обязан был информировать работника только о предстоящих изменениях условий трудового договора, то в соответствии с нормами статьи 74 Кодекса, изложенной в новой редакции, теперь он также обязан довести до сведения работника причины, вызвавшие необходимость изменений условий трудовых договоров.
Поскольку содержание такого уведомления на нормативно-правовом уровне не установлено, то работодатель определяет его самостоятельно. С учетом сказанного в форму уведомления, разработанную кадровой службой, необходимо включить следующие положения:
а) о причинах, вызвавших необходимость изменения условий конкретного трудового договора;
б) об условиях трудового договора, которые подлежат изменению, и содержании указанных изменений;
в) о сроке введения планируемых изменений условий трудового договора;
г) о сроке, в течение которого работник должен принять решение о продолжении трудовой деятельности в новых условиях или о ее прекращении.
Основываясь на нашей практике, также порекомендуем работодателям включать в уведомление положение об обязательности письменного выражения работником своего решения относительно предстоящих изменений (при этом желательно подсказать работнику, что такое решение может быть изложено им непосредственно в уведомлении (если форма предусматривает место для выражения работником своей воли) или в отдельном документе (например, заявлении)). Достаточно удобными являются формы уведомлений, состоящие из нескольких разделяемых частей, одна из которых предназначена для выражения работником своего решения.
В небольших организациях уведомления работникам подписываются непосредственно руководителем организации. В организациях со штатом свыше 100 человек или в которых образованы кадровые службы эти функции приказом руководителя организации делегируются заместителю руководителя организации по персоналу или руководителю кадровой службы (менеджеру по персоналу).
Следует отметить, что в отличие от других изменений условий трудовых отношений, например, вызванных сокращением штата или численности работников организации, законодатель не потребовал уведомления работников о предстоящих изменениях условий трудовых договоров в порядке, определенном статьей 74 Трудового кодекса РФ, под роспись (как это, например, сделано в части второй статьи 180 ТК РФ). Это на первый взгляд упрощает работу кадровой службы, поскольку получать письменное подтверждение факта передачи работнику уведомления не требуется. Однако, как свидетельствует практика, отсутствие росписи работника, подтверждающей факт вручения ему уведомления о предстоящих изменениях условий трудового договора, при возникновении споров относительно правомерности увольнения по пункту 7 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ трактуется в пользу работника.
Во избежание недоразумений и споров с работниками уведомление необходимо составлять в 2 экземплярах, один из которых должен выдаваться работнику под роспись, второй - оставаться в кадровой службе. В том случае, если в соответствии с формой уведомления работник должен выразить свое решение непосредственно в уведомлении (в специально отведенном месте), экземпляр, выданный работнику, должен возвращаться в кадровую службу.
Если системой делопроизводства в организации предусмотрено, что решение работника по поводу предстоящих изменений должно выражаться в отдельном документе, кадровой службе целесообразно разработать трафаретную (унифицированную) форму заявления или составить примерный образец, которым работник будет руководствоваться при составлении своего заявления. Также крайне желательно, чтобы из заявления работника можно было установить, с какими изменениями условий трудового договора согласился или не согласился работник. Если же работник откажется от проставления своей росписи в уведомлении о предстоящих изменениях, кадровой службе следует составить соответствующий акт.
В случае согласия работника продолжать работу в новых условиях стороны должны подписать соглашение об изменении трудового договора. На его основании кадровая служба готовит приказ об изменении определенных сторонами условий трудового договора.
При отказе работника продолжать работу в новых условиях работодатель, руководствуясь частью третьей статьи 74 Трудового кодекса РФ, обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности; предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Из-за того что процедура предложения работнику другой работы не регламентирована по времени, на практике возникают затруднения с определением количества предложений и сроков, в течение которых работнику может быть предложен перевод на другую работу. Полагаем, что работодатель может попытаться управлять этими сроками, устанавливая работнику время для выражения своего решения как относительно новых условий труда, так и относительно предложенной работы. Работодатель также может выдвинуть предложение о переводе одновременно с уведомлением, то есть не дожидаясь решения работника относительно предстоящих изменений.
Работодатель может быть и пассивным: уведомив работника о предстоящих изменениях, он может ожидать решения работника вплоть до окончания отведенного срока, и только если работник откажется от продолжения работы в новых условиях, сделать ему предложение о новой работе.
В большинстве организаций предложение работнику другой работы оформляется в виде отдельного документа. В таком документе приводится наименование должности (профессии, специальности), которая предлагается работнику, перечисляются основные из новых условий трудового договора и указывается срок, в течение которого работник должен выразить свое отношение к переводу. Если организация может предложить работнику несколько должностей (профессий, специальностей), то они указываются в предложении с пометкой, что право выбора должности (профессии, специальности) предоставляется работнику.
Если кадровая служба готова предложить работнику перевод на другую работу в момент принятия решения об изменениях условий трудового договора, то перечень предлагаемых работнику должностей или профессий может приводиться непосредственно в уведомлении о предстоящих изменениях. Однако, включая в текст уведомления о введении изменений условий труда извещение об отсутствии вакансий и предложение новой работы, нужно помнить, что обстановка может измениться и к истечению срока предупреждения о предстоящих изменениях в организации могут появиться вакантные должности и места или заполниться имевшиеся. Проблема заключается не только в том, что работнику нужно будет сделать еще одно предложение, но и в том, что при желании работодателя заполнить вакансии путем приема на них других лиц он, прежде чем принять на предложенные работнику должности (рабочие места), по которым он пока не принял решение, должен будет обращаться к работнику и уточнять его решение по предложению.
Если работник выразит отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора в порядке, определенном в части четвертой статьи 74 Трудового кодекса РФ (в том числе и от перевода на другую работу), работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по пункту 7 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Следует отметить несовпадение части четвертой статьи 74 Кодекса и пункта 7 части первой статьи 77 Кодекса: первая норма предусматривает, что трудовой договор прекращается в случае отсутствия работы, перевод на которую мог бы быть предложен работнику, или в случае отказа работника от предложенной работы, а вторая, что трудовой договор прекращается в случае отказа работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора. Однако оно не меняет существо изменения правоотношений, поскольку в части четвертой статьи 74 Трудового кодекса РФ названы следствия действительной причины изменения трудовых отношений - несогласие работника работать в новых условиях.
Поскольку основанием прекращения трудового договора является отказ работника продолжать работу в новых условиях, то именно оно должно указываться в приказе о прекращении трудового договора. Для оформления увольнения отсутствие работы, которая могла бы быть предложена работнику, не согласному на изменение условий трудового договора, или отказ от предложенного перевода имеют исключительно вспомогательное значение. Однако все же желательно отразить в приказе, какие действия предпринимал работодатель и какие решения по ним принимал работник. Сделать это можно двумя способами:
1) указав в строке "основание прекращения (расторжения) трудового договора (увольнения)" формы № Т-8 следующее:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с отказом от продолжения работы в связи с изменением
Однако при таком оформлении приказа следует решить вопрос о том, насколько в полном объеме или в некоторой его части основание прекращения трудового договора, указанное в приказе, должно воспроизводиться в трудовой книжке. Напомним, что в соответствии с пунктом 10 Правил ведения трудовых книжек все записи об увольнении должны вноситься в трудовую книжку на основании соответствующего приказа работодателя и должны точно соответствовать тексту приказа;
2) указав в строке "Основание (документ, номер, дата)" реквизиты всех документов, отражающих ход переговоров с работником относительно изменения условий трудового договора, определенных сторонами, и содержащих волеизъявление работника:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
Основание: приказ о введении изменений организационных условий
Еще одной новеллой в правовом регулировании трудовых отношений при необходимости изменения определенных сторонами условий трудового договора, обусловленных изменениями организационных или технологических условий труда, введенной в октябре 2006 года, является возложение на работодателя обязанности по выплате работникам, увольняемым по пункту 7 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, выходного пособия. В соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ в части третьей статьи 178 Трудового кодекса РФ появился новый абзац седьмой, из которого следует, что в случае расторжения трудового договора в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (пункт 7 части первой статьи 77 ТК РФ) работодатель обязан выплатить работнику выходное пособие в размере 2-недельного среднего заработка.
В заключение необходимо отметить, что споры, возникающие в связи с увольнением работника по пункту 7 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, решаются в пользу работников по причине небрежного отношения работодателя к оформлению необходимых документов. В связи с этим порекомендуем сотрудникам кадровой службы быть педантичными и скрупулезными при документировании каждого действия, совершаемого во исполнение частей первой - четвертой статьи 74 Трудового кодекса РФ. Чтобы не пропустить установленные сроки, также советуем сотрудникам кадровой службы составлять рабочий план по внедрению изменений организационных и технологических условий труда и вызванных ими изменений условий трудовых договоров.
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦15 ¦ 17 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи с отказом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦от продолжения работы в связи¦от 17.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ с изменением определенных ¦ № 98-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ сторонами условий трудового ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ договора, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 7 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
§ 3. Отказ от перевода вследствие состояния здоровья
(пункт 8 части первой статьи 77 ТК РФ)
Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья, а также неявка на работу, обусловленная длительным заболеванием, предусматривались в числе оснований увольнения работников по инициативе администрации в КЗоТ РФ (пункты 2 и 5 статьи 33). В Трудовом кодексе РФ, в первоначальной его редакции, предусматривались 3 основания прекращения трудового договора, находящиеся в связи с состоянием здоровья работника:
- отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением - пункт 8 части первой статьи 77;
- состояние здоровья работника, препятствующее работнику занимать должность (выполнять работу), предусмотренную трудовым договором, - подпункт "а" пункта 3 части первой статьи 81;
- признание работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением - пункт 5 части первой статьи 83.
Основание, предусматриваемое подпунктом "а" пункта 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, частично охватывалось основанием, предусматриваемым пунктом 8 части первой статьи 77, а частично - основанием, предусматриваемым пунктом 5 части первой статьи 83 Кодекса:
1) если состояние здоровья не позволяло работнику работать совсем, то увольнение производилось по пункту 5 части первой статьи 83 Кодекса;
2) если состояние здоровья не позволяло работнику занимать должность (выполнять работу), предусмотренную заключенным с ним трудовым договором, но вместе с тем не препятствовало выполнению другой работы, то работодатель в соответствии с частью второй статьи 72 Кодекса должен был перевести такого работника (с его согласия) на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. И только при отсутствии такой работы либо отказе работника от перевода работник увольнялся, однако по основанию, предусмотренному пунктом 8 части первой статьи 77 Кодекса.
Законодатель учел недостатки юридических конструкций и изъял "лишнее" основание прекращения трудового договора, исключив из пункта 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ подпункт "а" Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ. При этом он одновременно внес существенные изменения в пункт 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, изложив ее в новой редакции. Согласно обновленному пункту 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ основаниями прекращения трудового договора являются отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая статьи 73 Трудового кодекса РФ). Прежде чем приступить к описанию механизма применения пункта 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ на практике, необходимо обратить внимание, что в указанной структурной единице Кодекса содержится два самостоятельных основания прекращения трудового договора, которые являются следствием одной причины - ухудшения состояния здоровья работника, препятствующего ему продолжать работу в данной должности (по профессии). Это означает, что решение об увольнении по пункту 8 части первой статьи 77 Кодекса в каждом случае принимается с учетом разных обстоятельств и оформляется различными документами.
Согласно статье 49 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан экспертиза временной нетрудоспособности граждан в связи с болезнью, увечьем, беременностью, родами, уходом за больным членом семьи, протезированием, санаторно-курортным лечением и в иных случаях производится лечащими врачами государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения, которые единолично выдают гражданам листки нетрудоспособности сроком до 30 дней; а на больший срок листки нетрудоспособности выдаются врачебной комиссией, назначаемой руководителем медицинского учреждения.
При экспертизе временной нетрудоспособности определяются необходимость и сроки временного или постоянного перевода работника по состоянию здоровья на другую работу, а также принимается решение о направлении гражданина в установленном порядке на медико-социальную экспертную комиссию, в том числе при наличии у этого гражданина признаков инвалидности.
Основными документами, подтверждающими право работника на работу, соответствующую его состоянию здоровья, являются листок нетрудоспособности, который выдается по правилам, изложенным в Порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности, утвержденном в Приказе Минздравсоцразвития России от 01.08.2007 № 514, с соответствующими отметками либо справка, подтверждающая факт установления инвалидности, с указанием группы инвалидности и степени ограничения способности к трудовой деятельности либо с указанием группы инвалидности без ограничения способности к трудовой деятельности, которая выдается в порядке, изложенном в Правилах признания лица инвалидом, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 20.02.2006 № 95, или в Административном регламенте Федерального медико-биологического агентства по исполнению государственной функции по организации проведения медико-социальной экспертизы, по организации деятельности по установлению связи заболевания (смерти) с профессией, а также причинной связи заболевания, инвалидности или смерти с воздействием особо опасных факторов физической, химической и биологической природы, утвержденном Приказом Минздравсоцразвития России от 29.11.2007 № 733, и по форме, утвержденной Постановлением Минтруда России от 30.03.2004 № 41 (с изм. на 29.08.2005). Также работники в подтверждение права на перевод на другую, соответствующую их изменившемуся здоровью, работу представляют справку о результатах установления степени утраты профессиональной трудоспособности в процентах, выдаваемую по правилам, определенным в Приказе Минздравсоцразвития России от 20.10.2005 № 643, другие медицинские документы.
Перечисленные документы действительно подтверждают тот факт, что у работника возникли проблемы со здоровьем. Однако непосредственно обязанность по обеспечению для работника условий труда, соответствующих состоянию его здоровья, возникает у работодателя только после представления работником медицинских документов, указывающих на необходимость перевода работника на другую работу. Таковыми являются индивидуальная программа реабилитации инвалида (ИПР) и программа реабилитации пострадавшего в результате несчастного случая на производстве и профзаболевания (ППР). Именно в них приводятся рекомендации о противопоказанных и доступных видах труда. Тем не менее, поскольку они по своему содержанию и характеру являются приложениями к листку временной нетрудоспособности или справки, подтверждающей факт установления инвалидности, то решение работодателя об обеспечении для работника необходимых условий труда или в связи с невозможностью такового - об увольнении работника должно основываться на всей совокупности представленных работником медицинских документов (включая программы реабилитации).
Действуя в целях защиты работника, социальное положение которого становится уязвимым в результате ухудшения состояния здоровья, законодатель возложил на работодателя обязанность по предоставлению ему другой работы.
Согласно части первой статьи 73 Трудового кодекса РФ работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся у работодателя работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.
Как уже отмечалось, выводы о необходимости перевода работодатель делает на основе программы реабилитации. В том случае, если в строке "Рекомендации о противопоказанных и доступных видах труда" указаны только противопоказания к труду, работодатель должен предложить работнику все имеющиеся у него вакансии, не подпадающие под указанные в программе противопоказания. Если же в программе развернуто определены показанные работнику условия труда (в том числе путем создания специального рабочего места) и примерные виды труда, доступные по состоянию здоровья (например, "может работать бухгалтером, кассиром с неполным объемом работы"), то в случае отсутствия соответствующих указанным "показаниям" вакансий задача работодателя усложняется, поскольку возникает вопрос, должен ли он предлагать другие, не охватываемые показанными видами работ, вакансии. По нашему мнению, "показанные работнику условия труда", определенные путем указания конкретных должностей или профессий, следует воспринимать исключительно как рекомендации. Если вакансий по указанным в программе должностям или профессиям нет, то работодатель должен предлагать другие имеющиеся у него вакансии, работа в которых не предполагает воздействие на работника указанных в программе производственных факторов. При возникновении сомнений в том, соответствует ли изменившемуся состоянию здоровья работника вакансия, которая ему может быть предложена, работодатель может самостоятельно или через работника запросить дополнительные пояснения в том бюро медико-социальной экспертизы, которое выдало программу.
Следует также отметить, что хотя статья 73 Трудового кодекса РФ не предусматривает связь перевода по медицинским показаниям с квалификацией работника, работодатель не обязан предлагать работнику работу, требующую более высокой квалификации, чем имеется у работника. Поэтому при подборе подходящей работнику работы он должен исходить из того, что работнику сначала должна быть предложена вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника, или вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа. Однако отсутствие детального регулирования механизма предложения работнику вакансий не препятствует работодателю предложить работнику замещение вакантной вышестоящей должности при условии повышения квалификации работника.
Рассмотрим все возможные комбинации с наличием или отсутствием работы, которая могла бы быть предложена работнику. Однако прежде отметим, что законодатель предусмотрел специальный порядок решения вопроса об обеспечении необходимых условий труда для определенных категорий работников. Так, с определенными особенностями работодатель должен решать вопрос с работниками, которые согласно медицинским заключениям нуждаются во временном - на срок до 4 месяцев - переводе, а также с руководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителями и главными бухгалтерами.
Если у работодателя есть работа, которая соответствует состоянию здоровья работника, кадровая служба извещает работника об имеющихся на момент представления медицинского заключения вакансиях. Поскольку форма предложения работнику перевода на другую работу Трудовым кодексом РФ не определена, кадровая служба может сделать это как в письменной, так и в устной форме. Однако, поскольку на практике при решении вопроса о переводе на другую работу по медицинским показаниям нередко возникают споры, целесообразным представляется фиксация каждого совершаемого кадровой службой действия по выполнению требований статьи 73 Трудового кодекса РФ.
Кадровой службе, желающей сократить количество оформляемых документов и предпочитающей устно обсуждать с работником вопросы его перевода на другую работу, следует учитывать то, что работник может отказаться от предложенного ему перевода. В этом случае ей все равно понадобится составлять письменный документ, фиксирующий выполнение работодателем своей обязанности (предложение о переводе на другую работу) и решение работника (таким документом может быть акт).
Если работник согласен с переводом на другую работу, кадровая служба готовит приказ о переводе работника на другую работу по унифицированной форме № Т-5. Если же работник отказывается от предложенной ему работы, то действия работодателя зависят от того, к какой категории относится работник и от характера перевода - временный или срочный.
Отказ работника от перевода на другую предложенную ему работодателем работу может быть выражен как непосредственно в документе, содержащем предложение другой работы, так и в письменном заявлении работника. При уклонении работника от собственноручной фиксации своего решения кадровой службе целесообразно самостоятельно актировать выраженный в устной форме отказ работника от перевода.
1. Работник нуждается в переводе на другую работу на срок до 4 месяцев. Если в результате медико-социальной экспертизы медицинские специалисты придут к выводу, что здоровье работника может восстановиться через определенный период (в том числе в результате реабилитирующих мероприятий), то рекомендации о переводе будут выданы на этот период. В том случае, если такой период не превышает 4 месяцев, то в силу части второй статьи 73 Трудового кодекса РФ работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). При этом в период отстранения от работы по данной причине заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Следует отметить, что текущая редакция Трудового кодекса РФ не предусматривает исключения из правил о неоплате времени отстранения. Однако на уровне федеральных законов для отдельных случаев предусматривается оплата времени отстранения по медицинским основаниям. Так, например, согласно пункту 2 статьи 33 Федерального закона "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" лица, являющиеся носителями возбудителей инфекционных заболеваний, если они могут явиться источниками распространения инфекционных заболеваний в связи с особенностями производства, в котором они заняты, или выполняемой ими работой, при их согласии временно переводятся на другую работу, не связанную с риском распространения инфекционных заболеваний; при невозможности перевода на основании постановлений главных государственных санитарных врачей и их заместителей они временно отстраняются от работы с выплатой пособий по социальному страхованию.
Решение работодателя об отстранении работника от работы при выявлении в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором (абзац пятый статьи 76 Трудового кодекса РФ), выражается в приказе (распоряжении) об отстранении.
2. Работник нуждается в переводе на другую работу на срок более 4 месяцев или постоянно. Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более 4 месяцев или в постоянном переводе, то в силу части третьей статьи 73 Трудового кодекса РФ при его отказе от перевода трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 данного Кодекса. В этом случае кадровая служба готовит приказ о прекращении трудового договора.
3. Работник, нуждающийся в постоянном или временном переводе на другую работу, является руководителем организации (филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения) или заместителем соответствующего руководителя или главным бухгалтером. Вне зависимости от того, какой работнику, занимающему должность руководителя организации (филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения) или заместителя соответствующего руководителя или главного бухгалтера, в медицинском заключении предписан перевод - временный или постоянный - работодатель при отказе такого работника от перевода на предложенную работу, руководствуясь частью четвертой статьи 73 Трудового кодекса РФ, прекращает трудовой договор в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 Кодекса.
Вместе с тем, поскольку специфика руководящих должностей (в частности, необходимость постоянного и непрерывного исполнения управленческих функций, сложность управленческих процессов) обусловливает предъявление повышенных требований к работникам, их занимающим, законодатель предоставил сторонам возможность продлить трудовые отношения. Согласно части четвертой статьи 73 Трудового кодекса РФ работодатель имеет право с письменного согласия работника, занимающего одну из указанных должностей, отказавшегося от перевода на другую работу, не прекращать с ним трудовой договор, а отстранить его от работы на срок, определяемый соглашением сторон. Исходя из смысла, а не буквального содержания рассматриваемой нормы, работодатель должен получить согласие работника не на "не прекращение" трудового договора, а на отстранение от работы. Использованное в норме понятие "соглашение сторон" создает некоторые затруднения в понимании действительного содержания нормы - имеется в виду то ли дополнительное соглашение к трудовому договору об отстранении от работы, то ли приказ, издаваемый на основании согласия работника и предусматривающий определенный в результате переговоров сторон срок отстранения. В том контексте, который выражен во втором предложении части четвертой статьи 73 Трудового кодекса РФ, "соглашение сторон" находится в связи исключительно со сроком, на который работник, занимающий руководящую должность, может быть отстранен, а не решением работодателя. Таким образом, считаем, что согласованное с работником решение работодателя об отстранении от работы должно выражаться в приказе об отстранении от работы. При этом, однако, не считаем заключение соглашения о приостановлении действия трудового договора в связи с отстранением работника от работы не соответствующим закону. Более того, полагаем, что такое соглашение позволяет сразу решить все вопросы и сократить документооборот до одного документа - соглашения, в котором была бы выражена не только воля обеих сторон о приостановлении работы, но и решены сопутствующие вопросы - о сроках приостановления, о порядке оплаты такого отстранения. В случае же решения вопроса об отстранении в организационно-распорядительном акте (приказе или распоряжении) кадровой службе необходимо оформить и собрать документы, выражающие инициативу работодателя (как можно сделать вывод из второго предложения части четвертой статьи 73 Трудового кодекса РФ, именно работодатель может выступать инициатором отстранения), согласие работника с такой инициативой (выраженное, например, в заявлении) и непосредственное решение работодателя об отстранении работника от работы.
В идеале при установлении необходимости временного перевода срок отстранения от работы должен совпадать со сроком, указанным в медицинском заключении. Однако, поскольку в части четвертой статьи 73 Трудового кодекса РФ ничего не сказано о правилах определения указанного срока (по аналогии с частью второй), возникает вопрос о возможности установления срока меньше предусматриваемого медицинским заключением. По нашему мнению, он имеет скорее теоретическое, нежели практическое значение, поскольку достижение сторонами соглашения об отстранении на срок меньший, чем предписываемый медицинским заключением, не решает задачу в случае отказа работника от предложенной ему работы (впрочем, как и при отсутствии работы, которая могла бы быть предложена работнику) - по его истечении работодатель получает абсолютное право прекратить трудовой договор. Понимая это, работник может согласиться на отстранение от работы на меньший, чем предписано медицинским заключением, срок только в нескольких случаях, в частности если намерен использовать время отстранения для поиска необходимой работы и сохранения при этом непрерывного стажа или если по истечении времени отстранения ожидается появление вакансии, которая будет удовлетворять запросам работника. Полагаем, что эти же мотивы будут побудительными для работника, для которого медицинским заключением определена необходимость постоянного перевода, при выборе отстранения на определенный период вместо увольнения по пункту 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Более значимым, на наш взгляд, является вопрос о том, может ли работодатель прекратить трудовой договор с руководящим работником, медицинским заключением для которого предусмотрен временный перевод на срок менее 4 месяцев? Не следует ли часть вторую статьи 73 Трудового кодекса РФ, устанавливающую правило об отстранении от работы при условии, что работнику предписан временный перевод на другую работу на срок до 4 месяцев, рассматривать как общую, распространяющую свое действие и на руководящих работников? Полагаем, что норма части второй статьи 73 Трудового кодекса РФ не применима к руководящим работникам, перечисленным в части третьей этой же статьи, поскольку законодатель вводит для них специальное правовое регулирование, не связываемое со сроком перевода. Это означает, что и в том случае, если срок предписываемого руководящему работнику перевода будет менее 4 месяцев, работодатель вправе произвести увольнение по пункту 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, если не решит воспользоваться таким инструментом, как отстранение от работы. Такое решение законодателя вполне соответствует той специфике руководящей работы, о которой говорилось выше, - именно в связи с ней работодатель наделен правом как расторгнуть трудовой договор немедленно, после установления необходимости перевода на другую работу и отказа руководящего работника от перевода, так и продолжить трудовые отношения с условием о прекращении выполнения работником своей трудовой функции до того момента, когда ситуация не изменится так, как ожидают стороны.
В заключение необходимо сказать, что в период отстранения руководящего работника по рассмотренным основаниям по общему правилу, изложенному в части четвертой статьи 73 Трудового кодекса РФ, заработная плата не начисляется; исключение из него может предусматриваться Трудовым кодексом РФ, иным федеральным законом, коллективным договором, соглашением или трудовым договором. Следует отметить, что топ-менеджеры, основываясь на норме части четвертой статьи 73 Кодекса, все чаще требуют включения в свой трудовой договор условия об оплате времени отстранения от работы в случае выявления противопоказаний к выполнению руководящих функций на определенный срок.
Если у работодателя отсутствует работа, которая может быть предложена работнику, представившему медицинское заключение, то работодатель действует в вышеизложенном порядке, с той лишь разницей, что его действия оформляются меньшим количеством документов. Поскольку статья 73 Трудового кодекса РФ не обязывает работодателя письменно уведомлять работника об отсутствии вакансий, кадровая служба может в устном порядке сообщить работнику, что ему не могут быть обеспечены условия труда, соответствующие состоянию его здоровья. При этом, однако, ее сотрудники должны помнить, что споры, связанные с увольнением по пункту 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, чаще всего возникают в связи с тем, что, по мнению уволенных работников, у работодателя была работа, на которую они могли бы быть переведены.
Поэтому мы, со своей стороны, рекомендуем все же находить время на письменное уведомление работника, что подходящая его состоянию здоровья работа отсутствует; при отказе работника от получения такого документа или уклонении от консультаций по этому вопросу кадровой службе, с учетом личности работника, целесообразно составить соответствующий акт о доведении до работника информации об отсутствии подходящей для него работы.
Рассмотрим все возможные сценарии, по которым должны развиваться трудовые отношения при установлении ухудшения состояния здоровья работника, препятствующего продолжению выполнения прежней работы.
1. Работник нуждается в переводе на другую работу на срок до 4 месяцев. Если согласно медицинскому заключению работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок до 4 месяцев, а работа, которая могла бы быть предложена работнику отсутствует, то работодатель, руководствуясь частью второй статьи 73 Трудового кодекса РФ, обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности); при этом на период отстранения от работы заработная плата работнику начисляться не должна, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Решение об отстранении работника на указанных условиях выражается в приказе об отстранении, в котором указывается соответствующая причина - отсутствие работы, которая могла бы быть предложена работнику. При этом в качестве основания издания указанного приказа следует назвать документ, подтверждающий отсутствие вакансий, которые удовлетворяют состоянию здоровья работника. Наиболее распространенным и объективным документальным подтверждением отсутствия необходимой работы является справка отдела труда и заработной платы, которая основывается на выписке из штатного расписания и анализе имеющихся вакансий (при их наличии) с точки зрения их соответствия медицинским показаниям. Указанная справка помещается в личное дело работника; ее копия может быть выдана работнику вместо уведомления об отсутствии подходящей работы.
2. Работник нуждается в переводе на другую работу на срок более 4 месяцев или постоянно. Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более 4 месяцев или в постоянном переводе, то в силу части третьей статьи 73 Трудового кодекса РФ при отсутствии соответствующей состоянию здоровья работника работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 данного Кодекса. В этом случае кадровая служба готовит приказ о прекращении трудового договора по унифицированной форме № Т-8.
3. Работник, нуждающийся в постоянном или временном переводе на другую работу, является руководителем организации (филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения) или заместителем соответствующего руководителя или главным бухгалтером. Согласно части четвертой статьи 73 Трудового кодекса РФ трудовой договор с руководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителями и главными бухгалтерами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или в постоянном переводе на другую работу, при отсутствии у работодателя соответствующей работы прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, что оформляется приказом о прекращении трудового договора по унифицированной форме № Т-8.
Вместо увольнения работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. Как уже отмечалось, интерес работника к отстранению от работы на срок меньший, чем срок необходимого перевода, или при необходимости постоянного перевода может заключаться в сохранении работы на время поиска новой работы у других работодателей или в ожидании вакансии у текущего работодателя. В случае же установления срока отстранения на срок временного перевода, сторонами преследуется одна цель - восстановление здоровья работника, позволяющего ему продолжить выполнение трудовых обязанностей на руководящей должности.
Остается сказать, что в период отстранения от работы заработная плата указанным работникам не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Решение работодателя об отстранении работника от работы оформляется по вышеизложенным правилам.
Увольнение работника по пункту 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ оформляется по общим правилам. Это означает, что работодатель издает соответствующий приказ о прекращении трудового договора, с которым работник в силу части второй статьи 84.1 Трудового кодекса РФ в обязательном порядке знакомится под роспись.
Считаем нужным обратить внимание на нюансы оформления приказа о прекращении трудового договора в случае отказа работника от перевода на другую работу и при отсутствии подходящей работнику работы. Как уже отмечалось, в пункте 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ изложены два самостоятельных основания прекращения трудового договора. С учетом этого в приказе (распоряжении) должно четко определяться, по какому из оснований производится увольнение работника.
Это означает, что:
1) в приказе о прекращении трудового договора по пункту 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в связи с отказом работника от перевода на другую работу должно указываться, что именно по причине отказа от перевода принято решение об увольнении, а также приводиться реквизиты медицинского заключения и документов, подтверждающих проведение консультаций с работником о возможности перевода (предложения другой работы (если таковое было сделано в письменной форме), документа, выражающего отказ работника), например:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с отказом от перевода на другую работу, необходимого
2) в приказе о прекращении трудового договора по пункту 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в связи с отсутствием у работодателя работы, соответствующей здоровью работника, должно указываться, что работа, которая могла бы быть предложена работнику, отсутствует, и приводиться реквизиты документа, подтверждающего данный факт, например:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с отсутствием работы, не противопоказанной по состоянию
Руководствуясь пунктом 10 Правил ведения трудовых книжек и частью пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, кадровая служба вносит в трудовую книжку работника, увольняемого по пункту 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, одну из следующих записей:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 8 ¦ 15 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с отказом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦от перевода на другую работу,¦от 15.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦в соответствии с медицинским ¦ № 456-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ заключением, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 8 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
или:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦25 ¦ 01 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с отсутствием¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦работы, не противопоказанной ¦от 30.09.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ по состоянию здоровья ¦ № 167-лс ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦в соответствии с медицинским ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ заключением, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 8 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Помимо заработной платы и иных сумм в оплату труда, работнику, увольняемому по пункту 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, в соответствии с частью третьей статьи 178 данного Кодекса должно быть выплачено выходное пособие в размере 2-недельного среднего заработка.
В том случае, если увольняемому был предоставлен отпуск авансом, то при прекращении трудового договора удержания из заработной платы для погашения задолженности работодателя по отпуску не производятся: согласно части второй статьи 137 Трудового кодекса РФ при увольнении работника по основанию, предусмотренному пунктом 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, удержания из его заработной платы за неотработанные дни отпуска не производятся.
Сотрудникам кадровых служб следует обратить внимание на необходимость документальной фиксации факта и момента представления работником медицинского заключения в порядке, установленном в организации. Если регистрация представляемых работниками медицинских заключений не ведется, целесообразно актировать представление тех медицинских документов, которые подтверждают право работника на реализацию соответствующих гарантий и совершение работодателем юридически значимых действий. Поскольку справка, подтверждающая установление инвалидности, необходима лицу, признанному инвалидом, для реализации его прав в иных сферах (социальной, жилищной, финансовой и других), то она остается на руках у увольняемого работника <*>. В связи с этим для подтверждения обоснованности принятия решения о прекращении трудового договора кадровой службе следует либо самостоятельно изготовить копию с представленной работником справки и заверить ее в установленном порядке, либо попросить работника представить копию, заверенную в нотариальном порядке. Копия справки приобщается к материалам личного дела работника.
--------------------------------
<*> "Справка ВТЭК необходима инвалиду на период действия этой справки для реализации предусмотренных законом льгот и гарантий инвалидом" - Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 02.11.2004.
Что касается листка нетрудоспособности, то он по общему правилу должен изыматься у работника и помещаться на хранение у работодателя, несмотря на то что в нем установлена группа инвалидности - с точки зрения бухгалтерского учета он является документом, подтверждающим расходы работодателя по выплате пособий по временной нетрудоспособности и обосновывающим их правомерность.
§ 4. В связи с перемещением работодателя в другую местность
(пункт 9 части первой статьи 77 ТК РФ)
Согласно пункту 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем является основанием для прекращения трудового договора.
Перемещение организации в другую местность и отказ работника перевестись на другую работу вместе с ней рассматривался в качестве основания для прекращения трудового договора еще при прежнем правовом регулировании (пункт 6 статьи 29 КЗоТ РФ). Поскольку "миграция" предприятий - естественное явление при любом типе экономики, то законодатель воспроизвел данное основание прекращения трудовых отношений в Трудовом кодексе РФ (пункт 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ). При этом он, к большому разочарованию практиков, не учел, что правовая и экономическая системы претерпели серьезные изменения и порядок создания и размещения организаций в настоящих условиях существенно отличается от прежних правил образования и перемещения государственных организаций. Использование крайне общей формулировки для урегулирования трудовых отношений, достаточной для единообразного применения на всех государственных предприятиях, перед современным правоприменителем ставит массу вопросов о том, что следует понимать под переводом на другую работу в другую местность вместе с работодателем и, соответственно, в чем должно заключаться существо отказа от такого перевода.
Первое предложение части первой статьи 72.1 Трудового кодекса РФ, согласно которому перевод на другую работу - это в том числе перевод на другую работу в другую местность вместе с работодателем, - нельзя рассматривать как завершенную и логичную правовую конструкцию. Единственное, что оно позволяет сделать, так это распространить положение, выраженное во втором предложении части первой статьи 72.1 данного Кодекса, на случай решения вопроса о переводе работника в другую местность вместе с работодателем - указанное действие (перевод работника) работодатель может совершить только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 Трудового кодекса РФ.
Поскольку законодатель не раскрыл содержание понятия "другая местность" в Трудовом кодексе РФ, его содержание определил Пленум Верховного Суда РФ, указав в своем Постановлении "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (пункт 16), что под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта.
На данный момент понятие "населенный пункт" не имеет нормативного определения в базовых федеральных законах. В подзаконных же нормативных правовых актах населенный пункт определяется так, как в Большом энциклопедическом словаре <*> - это населенное место (поселение), первичная единица расселения людей в пределах одного застроенного земельного участка (город, поселок, поселок городского типа, село). В Положении о порядке решения вопросов административно-территориального устройства РСФСР, утвержденном Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 17.08.1982, действовавшем в период применения КЗоТ РФ, предусматривалось деление населенных пунктов на городские и сельские. В свою очередь, к городским населенным пунктам относились города республиканского, краевого, областного, окружного и районного подчинения, рабочие, курортные и дачные поселки, к сельским - все остальные населенные пункты.
--------------------------------
<*> Большой энциклопедический словарь. М.: Научное издательство "Большая Российская энциклопедия", 1997.
Элементы этой классификации восприняты действующим законодательством о принципах организации местного самоуправления и земельным законодательством. Из положений Земельного кодекса РФ (статья 84) и Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (статьи 10 - 13) следует, что границы населенных пунктов (городских и сельских поселений) определяются в соответствии с генеральными планами поселений городских округов, поселений, отображающих границы населенных пунктов, расположенных в границах соответствующего муниципального образования, а также в соответствии со схемами территориального планирования муниципального района, отображающими границы сельских населенных пунктов, расположенных за пределами границ поселений (на межселенных территориях). На федеральном уровне типы населенных пунктов как объектов административно-территориального деления определены в Общероссийском классификаторе объектов административно-территориального деления (ОКАТО).
Почему Пленум Верховного Суда РФ определил местность населенным пунктом? Ведь нельзя не принимать в учет тот факт, что отдельные населенные пункты расположены между собой в такой непосредственной близости, что перемещение работодателя из одного населенного пункта в другой незначительно отражается на времени, затрачиваемом работником на дорогу к месту выполнения своих трудовых функций. Нельзя также игнорировать и другой факт - что территории отдельных населенных пунктов настолько велики, что перемещение работодателя в пределах этих населенных пунктов может куда как более серьезно отражаться на отношениях работодателя и работника, чем перемещение между рядом расположенными населенными пунктами, поскольку работник должен затрачивать существенно большее время на дорогу к месту выполнения своих трудовых функций (особенно это характерно для мегаполисов). Поскольку оценки разных работников, работающих у одного работодателя, значимости для них изменения места нахождения работодателя могут серьезно различаться, а также в связи с непригодностью (ввиду крайне широкого применения) критериев деления территорий на муниципальные образования, Пленум Верховного Суда РФ, по нашему мнению, обоснованно определил местность границами населенного пункта и тем самым оставил вопрос о квалификации возможности или невозможности продолжения работы в связи с передислокацией работодателя на усмотрение работника. Такая трактовка имеет и другое, "историческое", объяснение: КЗоТ РФ (статья 116) определял местность границами "населенного пункта по существующему административно-территориальному делению". Для полноты анализа содержания понятий "местность" и "населенный пункт" обратимся к судебной практике прошлых лет, основывавшейся на положениях КЗоТ РФ. При разрешении конкретных дел суды указывали, что под другой местностью следует понимать местность, расположенную за чертой соответствующего населенного пункта, в которой трудящийся работал до перевода; при этом перевод на работу из одного населенного пункта в другой в пределах одного административного района рассматривался судами как перевод в другую местность независимо от наличия автобусного или иного регулярного сообщения между этими пунктами <*>.
--------------------------------
<*> Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1972. № 7. С. 13.
Решение о своей передислокации работодатель может принять по разным причинам - экономическим, социальным, демографическим, технологическим и иным. Причины смены работодателем места своего нахождения и деятельности могут быть и политическими (в частности, переезд Конституционного Суда РФ в Санкт-Петербург объяснялся целями государственного управления). Работодатель - физическое лицо (как индивидуальный предприниматель, так и частное лицо) может решиться на переезд в связи с семейными или личными обстоятельствами.
Мотивы, которыми руководствуется работодатель при принятии решения о своем перемещении в другую местность, не имеют значения для работника. Важным для него является то, на какое расстояние удаляется работодатель по сравнению с прежним его местонахождением и местом проживания работника, поскольку, как уже отмечалось, именно от того, сколько работнику требуется времени на дорогу от места его проживания до места работы, он принимает решение об установлении и последующем продолжении трудовых отношений с соответствующим работодателем.
Как можно сделать вывод из пункта 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, основанием для прекращения трудового договора является отказ работника от перевода на другую работу в другую местность, если сам работодатель переводится в другую местность (часть первая статьи 72.1 Кодекса). Согласно части четвертой статьи 20 Трудового кодекса РФ работодателем для работника является физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником; в случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры. Филиалы, подразделения и иные обособленные структурные подразделения не являются юридическими лицами (пункт 3 статьи 55 Гражданского кодекса РФ) и не могут считаться работодателями по отношению к принимаемым для работы в них работникам.
Место нахождения работодателя - юридического лица в соответствии с пунктом 2 статьи 54 Гражданского кодекса РФ определяется местом его государственной регистрации. При этом государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица выражается в адресе, фиксируемом в учредительных документах, а также в данных Единого государственного реестра юридических лиц.
На практике место нахождения исполнительного органа юридического лица и место осуществления хозяйственной деятельности не всегда совпадают. Особенно характерна такая организация деятельности для мегаполисов, когда управление находится в черте одного населенного пункта (например, в Москве), а производственная или иная деятельность осуществляется в пределах другого населенного пункта (например, в городе Мытищи Московской области). При этом указанная деятельность не обособляется (то есть для ее организации не создается обособленное структурное подразделение).
Рассредоточение мест осуществления хозяйственной деятельности и места нахождения работодателя характерно также для определенных отраслей деятельности (в частности, строительства, геологоразведки, добычи полезных ископаемых, пр.).
Как уже отмечалось, значимым для работника является удаление места применения его труда, а не места нахождения исполнительного либо иного органа юридического лица (если только трудовые обязанности работника не связаны с обеспечением деятельности указанного органа). В связи с этим реально отражающимся на трудовых отношениях следует считать такое изменение места нахождения работодателя - юридического лица, которое влечет для работника изменение места выполнения его трудовой функции. В основном это относится к тем работникам, которые работают непосредственно в исполнительном или ином органе, обеспечивающем деятельность юридического лица, а также к тем, кто работает на объектах, находящихся в той же местности, что и непосредственно работодатель. Если же место нахождения исполнительного органа переносится в другой населенный пункт, а производственные или иные объекты остаются в пределах данного населенного пункта, то сложно вести речь о влиянии такой передислокации на последующую трудовую деятельность работника. Однако, как уже говорилось, работодатель - юридическое лицо не может руководствоваться критериями значимости или незначимости для работника такой передислокации - в соответствии с нормами статьи 72.1 Трудового кодекса РФ он должен провести инвентаризацию трудовых отношений со всеми работниками и продолжить их с теми, которые оценили изменение местонахождения работодателя как незначимое для себя, и прекратить с теми, которые сочли такое изменение неприемлемым, негативно отражающимся на их жизни (трудовой, семейной, общественной, др.).
Отсутствие единства в применении норм пункта 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, естественным образом обусловливающее нарушение прав работников предприятий с территориально-рассредоточенной структурой, во многом объясняется неполнотой правового регулирования. Так, если действия работодателя в случае принятия решения о ликвидации или реорганизации (в том числе о смене собственника) регламентированы в Трудовом кодексе РФ (пусть и не в той степени, которая необходима), то действия работодателя в случае принятия решения о передислокации в другую местность не имеют вообще никакой регламентации.
На практике, решая вопросы с переводом организации или какой-либо ее части в другую местность, руководство и кадровые службы нередко действуют так, как это определено для случаев изменения определенных сторонами условий трудового договора - то есть по процедуре, определенной статьей 74 Трудового кодекса РФ (работник предупреждается об изменении местности, в которой находится работодатель; в случае получения согласия работника с переводом в другую местность производится перевод, а в случае отказа работника от перевода оформляется увольнение по пункту 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ). Распространение работодателями на себя порядка, установленного статьей 74 Трудового кодекса РФ, в случае смены местности нахождения не так уж и бессмысленно: в подавляющем большинстве случаев вместе со сменой места нахождения работодателя и, следовательно, места работы работника меняются и другие условия трудового договора (о месте работы (в территориальном аспекте), структурном подразделении, режиме работы, заработной плате, пр.). Что же касается случаев "чистого" изменения места нахождения работодателя при условии неизменности других условий трудового договора, определенных в соответствии с частями второй и четвертой статьи 57 Трудового кодекса РФ, то применение соответствующих норм статьи 74 Кодекса затруднено, поскольку формально местонахождение работодателя не названо в числе существенных условий трудового договора.
Одним из самых часто задаваемых вопросов по применению части первой статьи 72.1 и пункта 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ является вопрос о том, подпадает ли изменение места нахождения филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения под действие указанных норм. По нашему мнению, нет, хотя изменение места нахождения филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения все же создает предпосылки для решения работодателем вопроса об изменении условий трудового договора с работниками, согласившимися изменить место работы, либо об увольнении работников, отказавшихся от перевода в другую местность. При этом прекращение трудового договора с отказавшимися от перевода в другую местность вместе с филиалом, представительством или иным обособленным подразделением работниками должно осуществляться по основанию, предусмотренному пунктом 7 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. В обоснование вышесказанного сошлемся на положение части второй статьи 57 Трудового кодекса РФ, согласно которому местонахождение обособленного структурного подразделения является обязательным условием трудового договора, заключаемого с работником, принимаемым для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой по отношению с местностью расположения работодателя местности, и, следовательно, его изменение в силу статьи 72 Кодекса возможно только по соглашению сторон, а в случае, если такое изменение обусловлено причинами, связанными с изменением организационных или технологических условий труда (изменениями в технике и технологии производства, структурной реорганизацией производства, другими причинами), - только по процедуре, определенной статьей 74 Трудового кодекса РФ.
Такой логикой руководствуются и суды при разрешении споров о восстановлении на работе работников, уволенных по пункту 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ в связи с их отказом от перевода вместе с филиалом, представительством или иным обособленным подразделением: поскольку изменение филиалом, представительством или иным обособленным подразделением местности расположения не может рассматриваться как переезд (перемещение) работодателя в другую местность, то отказ работника от перевода в другую местность вместе с филиалом, представительством или иным обособленным подразделением не дает работодателю основания для увольнения работника по рассматриваемому основанию.
На основании вышеизложенного можно сделать важный вывод - прекращение трудового договора по пункту 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ может иметь место только в случае изменения работодателем исключительно места своего нахождения (при этом все определенные сторонами условия трудового договора должны оставаться неизменными).
Поскольку законодатель не определил процедуру, по которой работодатель должен информировать работников о своем перемещении в другую местность, когда такое перемещение не сопряжено с изменениями определенных сторонами условий трудового договора, сроки и механизм решения с работниками данного вопроса работодатель определяет самостоятельно.
Исходя из содержания части первой статьи 72.1 Трудового кодекса РФ, работодатель должен сообщить работнику о своем решении перевестись в другую местность (с указанием таковой) и предложить перевод вместе с ним. Поскольку Трудовой кодекс РФ не обязывает работодателя доводить свое решение до работника в письменной форме (в отличие от предупреждения об изменении определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда), то консультации с работником могут быть проведены в устной форме. Однако во избежание споров с работниками все же целесообразным представляется документирование всей процедуры - доведения до работника решения о своем переводе в другую местность и предложения перевода в указанную местность и волеизъявления работника относительно предложенного перевода (о согласии или об отказе). Письменно работник может выразить свое решение в соответствующем заявлении. Если работник отказывается от перевода и не желает подписывать какие-либо документы, то такой отказ желательно актировать.
Поскольку, как уже упоминалось выше, Трудовой кодекс РФ не определяет сроки, в которые работодатель должен определить соответствующие действия, полагаем, что при решении вопросов, связанных с переездом, он должен руководствоваться логикой и общими положениями законодательства.
Так, очевидно, что при решении вопроса о сроках предупреждения работника о предстоящих изменениях работодателю следует исходить из того, сколько ему времени необходимо для решения правовых и технических задач, связанных с переездом. Что касается даты перевода (в случае согласия) или увольнения (в случае отказа), то при ее определении необходимо учитывать тот факт, что при возникновении трудового спора в связи с обоснованностью увольнения работника по пункту 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ суд обязательно будет исследовать вопрос о том, было ли перемещение работодателя в другую местность реальным на момент увольнения работника. Поскольку, как уже отмечалось, для разрешения вопроса о переводе работника в другую местность вместе с работодателем - организацией (часть первая статьи 72.1 ТК РФ) или об увольнении работника, отказавшегося следовать за работодателем в другую местность (пункт 9 части первой статьи 77 ТК РФ), значение имеет изменение места нахождения юридического лица, то юридическим подтверждением факта перевода работодателя в другую местность следует считать государственную регистрацию изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, или уведомление регистрирующего органа об изменении места нахождения и внесение соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц. При этом, если разрыв во времени между указанными событиями и фактическим началом деятельности в новой местности будет значительным, то суд может затребовать от работодателя документы, подтверждающие, что деятельность работодателя по прежнему месту была прекращена (с работниками не производятся расчеты, коммунальные и иные услуги не оплачиваются, пр.). И если будет установлено, что после увольнения работника по пункту 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ работодатель продолжал осуществление своей деятельности в прежней местности, то суд с большой степенью вероятности примет решение в пользу работника. Аналогичное решение суд примет и в том случае, если работодатель произведет увольнение работника по пункту 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ и при этом продолжит осуществлять свою деятельность в прежней местности или отменит свое решение о смене местности, не изменив при этом свое решение о прекращении трудового договора с работником.
Достаточно важным для обеих сторон трудового договора является вопрос о том, во всех ли случаях изменения работодателем своего местонахождения и предложения работникам перевода на другую работу в другую местность вместе с работодателем последний обязан нести издержки в связи с согласием работника на такой перевод. Напомним, что в соответствии с частью первой статьи 169 Трудового кодекса РФ при переезде работника по предварительной договоренности с работодателем на работу в другую местность работодатель обязан возместить работнику:
1) расходы по переезду работника, членов его семьи и провозу имущества (за исключением случаев, когда работодатель предоставляет работнику соответствующие средства передвижения);
2) расходы по обустройству на новом месте жительства.
При этом в силу части второй той же статьи 169 Трудового кодекса РФ конкретные размеры возмещения расходов определяются соглашением сторон трудового договора.
Поскольку из системного толкования пункта 9 части первой статьи 77 и части первой статьи 72.1 Трудового кодекса РФ следует, что прекратить трудовые отношения с работниками в связи с переездом работодателя в другую местность можно только при отказе работников от перевода и, следовательно, предложение такого перевода обязательно, то с работником должны быть обсуждены условия перевода в другую местность (при его согласии), в том числе порядок выполнения работодателем гарантий, предусматриваемых статьей 169 Трудового кодекса РФ. Так как затраты на обеспечение указанных гарантий являются значительными, при том что у работодателя только по отношению к единицам работников сохраняется интерес на продолжение деятельности в другой местности, работодатели действуют по разным схемам. Одни наряду с изменением места своего нахождения изменяют условия трудовых договоров с работниками настолько существенно, что отбивают у работников любое желание вообще продолжать работу у данного работодателя. Другие, руководствуясь частью второй статьи 169 Трудового кодекса РФ, предлагают столь мизерные компенсации, которые не покрывают фактических расходов работника на переезд.
Справедливости ради нужно сказать, что выполнить положения статьи 169 Трудового кодекса РФ в более или менее приемлемых объемах (размерах) в случае согласия работников на перевод в другую местность вместе с работодателем могут только бюджетные организации, которые, руководствуясь Постановлением Правительства РФ от 02.04.2003 № 187 "О размерах возмещения организациями, финансируемыми за счет средств федерального бюджета, расходов работникам в связи с их переездом на работу в другую местность" и другими актами, имеют возможности осуществить оплату переезда из ассигнований, выделенных из соответствующих бюджетов.
Работодателям, готовящимся к переезду в другую местность и пытающимся максимально полно выполнить требования трудового законодательства, можно порекомендовать непосредственно в предупреждении о переезде в другую местности и предложении в связи с этим перевода на другую работу доводить до работников информацию о том, в каких объемах согласившимся на переезд будут компенсированы соответствующие расходы. Для упорядочения процедуры желательно принять соответствующий акт, определяющий общий порядок предоставления компенсаций, предусмотренных статьей 169 Трудового кодекса РФ, в котором, помимо собственно размеров соответствующих расходов, обязательно подчеркнуть, что указанные гарантии предоставляются только работникам, переезжающим на новое место жительство в новый населенный пункт. Если же расстояние между населенными пунктами, из которого и в который переводится работодатель незначительно и позволяет работнику продолжить выполнение трудовой функции без смены места жительства и работник соглашается на продолжение трудовых отношений в таких условиях, то предусмотренные статьей 169 Трудового кодекса РФ гарантии работодатель предоставлять не обязан. При этом работодатель может в соответствии с принятым локальным нормативным актом взять на себя обязательства по компенсации работнику разницы в расходах на дорогу к месту выполнения трудовой функции, производимых работником ранее и в будущем (работодатель может взять на себя обязательство оплачивать указанные расходы в полном объеме). Такое его намерение может быть доведено до работника в тексте вышеуказанного предупреждения-предложения.
В этом же документе работодателю целесообразно указать, что при согласии работника на перевод на другую работу в другую местность вопросы с определением места жительства в новом населенном пункте (приобретение в собственность или аренда (наем), обмен) работник будет решать самостоятельно. Следует отметить, что в современных условиях развития России основной причиной низкого уровня территориальной мобильности трудовых ресурсов (внутренней трудовой миграции) являются сложности с обменом жилья не только в пределах Российской Федерации, но и в границах субъектов Российской Федерации, неравноценности стоимости жилья в разных регионах, пр.
Если работодатель готов самостоятельно решить вопросы по обеспечению работника новым местом жительства (например, за счет предоставления служебного жилья, приобретения или аренды жилья для работника за свой счет, др.), то это его намерение также должно доводиться до сведения работника, а впоследствии (при достижении согласия о переводе и переезде) - в дополнительном соглашении к трудовому договору.
На основании отказа работника, выраженного им собственноручно или зафиксированного со слов работника работодателем, кадровая служба готовит проект приказа о прекращении трудового договора по форме № Т-8. В строке "Основание (документ, номер, дата)" приказа должны приводиться реквизиты решения работодателя о своем переводе (переезде) в другую местность, а также документа, в котором зафиксирован отказ работника от перевода в другую местность. Например:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с отказом от перевода на работу в другую местность вместе
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦18 ¦ 16 ¦ 09 ¦2008¦ Уволен в связи с отказом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ от перевода на работу в ¦от 15.09.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ другую местность вместе ¦ № 368-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ с работодателем, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 9 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Помимо причитающейся заработной платы и компенсаций за неиспользованные отпуска работодатель должен выплатить работнику, увольняемому по пункту 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, соответствующее выходное пособие. Эта обязанность возлагается на него частью третьей статьи 178 Трудового кодекса РФ, согласно которой при расторжении трудового договора в связи с отказом работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (пункт 9 части первой статьи 77 данного Кодекса) такому работнику выплачивается выходное пособие в размере 2-недельного среднего заработка.
Вышеизложенный порядок прекращения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, в полном объеме распространяется и на работодателей - физических лиц (причем как на являющихся индивидуальными предпринимателями, так и не являющихся таковыми).
Особенностями, пожалуй, обладает только процедура оформления факта перемены места нахождения работодателя. Для работодателя - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, местом его нахождения применительно к трудовым отношениям следует считать его место жительства в пределах определенного населенного пункта. Аналогично местом жительства, по которому зарегистрирован гражданин, должно определяться и место нахождения работодателя - индивидуального предпринимателя.
Факт смены места жительства, являющийся основанием для постановки перед работниками вопроса о переводе в другую местность и последующего прекращения трудовых договоров по пункту 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, должен иметь юридическое закрепление (в частности, в виде регистрации гражданина по новому месту жительства, внесения соответствующих сведений в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей).
Представляется необходимым обратить внимание работодателей на то, что часть первая статьи 72.1 Трудового кодекса РФ и части вторая и третья статьи 72.2 данного Кодекса не вполне применимы в случае переезда работодателя в другую местность.
Из части первой статьи 72.1 Трудового кодекса РФ следует, что перевод работника на работу в другую местность вместе с работодателем допускается только с письменного согласия работника, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и третьей статьи 72.2 данного Кодекса. Названными нормами же определено, что работник может быть переведен без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу у того же работодателя в случаях:
1) катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях, ставящих под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части для предотвращения указанных случаев или устранения их последствий;
2) простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), необходимости предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника, если простой или необходимость предотвращения уничтожения или порчи имущества либо замещения временно отсутствующего работника вызваны чрезвычайными обстоятельствами, указанными в пункте 1.
Как следует из приведенных положений, перевод работника возможен без его согласия только в экстренных случаях и для предотвращения и устранения вышеперечисленных обстоятельств и последствий. Крайне сложно представить себе ситуацию, при которой работодатель вместе со своим решением о переезде в другую местность вынужден решать задачи по предотвращению перечисленных в частях второй и третьей статьи 72.2 Трудового кодекса РФ обстоятельств или устранению названных в этих же нормах последствий. Полагаем, что попытки работодателя перевести работников без их согласия в другой населенный пункт, руководствуясь частью первой статьи 72.1 Трудового кодекса РФ, не принесут работодателю ничего, кроме проблем.
Кроме того, хотя это прямо и не сказано в части первой статьи 72.1 и пункте 9 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, очевидно, что в основном она рассчитана на случаи постоянного перевода работодателя в другую местность. Впрочем, поскольку в тех же статьях 72.1 и 77 Трудового кодекса РФ не сказано иное, нельзя исключать ситуации, при которых работодатель может быть заинтересован в переезде в другую местность на определенный (заранее известный) срок и планировать свое возвращение в прежнюю местность по истечении указанного срока. Если такая ситуация возникнет, то работодатель, по нашему мнению, должен проинформировать работников о том, что его переезд в другую местность осуществляется на определенный срок, а также предоставить им иную информацию, основываясь на которой работники смогут принять правильное решение.
Глава VIII. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, НЕ ЗАВИСЯЩИЕ ОТ СТОРОН
§ 1. Призыв на военную службу или направление
на альтернативную службу
(пункт 1 части первой статьи 83 ТК РФ)
Призыв на военную службу или направление на альтернативную гражданскую службу являются обстоятельствами, по которым трудовые отношения с работником прекращаются вне зависимости от воли работника и работодателя. По этой причине оно закреплено в отдельной статье 83 Трудового кодекса РФ, определяющей основания прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, - в пункте 1 части первой названной статьи.
1. Призыв на военную службу. Согласно статье 59 (части 1 и 2) Конституции РФ защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации; гражданин несет военную службу в соответствии с федеральным законом.
Прохождение военной службы гражданином Российской Федерации осуществляется по призыву и в добровольном порядке (по контракту).
В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (с изм. на 04.12.2007) <*> призыву на военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе".
На военную службу не призываются граждане, которые в соответствии со статьями 23 - 24 указанного Федерального закона освобождены от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждане, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждане, не подлежащие призыву на военную службу.
О том, кто из работников подлежит призыву на военную службу, кто освобожден от исполнения воинской обязанности или имеет отсрочку, кадровая служба должна быть осведомлена на основании данных воинского учета, который должен вестись в организации в силу пункта 7 статьи 8 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Как следует из пункта 14 Положения о воинском учете, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27.11.2006 № 719 (с изм. на 16.04.2008), воинскому учету в организациях подлежат:
а) граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе;
б) граждане, пребывающие в запасе:
- мужского пола, пребывающие в запасе;
- уволенные с военной службы с зачислением в запас Вооруженных Сил РФ;
- успешно завершившие обучение по программе подготовки офицеров запаса на военных кафедрах при государственных, муниципальных или имеющих государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственных образовательных учреждениях высшего профессионального образования и окончившие указанные образовательные учреждения;
- не прошедшие военную службу в связи с освобождением от призыва на военную службу;
- не прошедшие военную службу в связи с предоставлением отсрочек от призыва на военную службу или не призванные на военную службу по каким-либо другим причинам, по достижении ими возраста 27 лет;
- уволенные с военной службы без постановки на воинский учет и в последующем поставленные на воинский учет в военных комиссариатах;
- прошедшие альтернативную гражданскую службу;
- женского пола, имеющие военно-учетные специальности согласно приложению.
В свою очередь, согласно пункту 15 Положения не подлежат воинскому учету в военных комиссариатах, органах местного самоуправления и организациях граждане:
а) освобожденные от исполнения воинской обязанности в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе";
б) проходящие военную службу или альтернативную гражданскую службу;
в) отбывающие наказание в виде лишения свободы;
г) женского пола, не имеющие военно-учетной специальности;
д) постоянно проживающие за пределами Российской Федерации;
е) имеющие воинские звания офицеров и пребывающие в запасе Службы внешней разведки РФ и Федеральной службы безопасности РФ.
Сведениями обо всех категориях работников кадровые службы располагают на основании личных карточек, в которых в соответствии с представленными работниками документами заполнен раздел II. Напомним, что согласно части первой статьи 65 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, обязано предъявить работодателю документы воинского учета. Обратим внимание, что непосредственно в абзаце пятом данной нормы уточнено, что указанные документы обязаны предъявлять только две категории граждан: военнообязанные и лица, подлежащие призыву на военную службу. Несмотря на некоторую путаницу из-за не совсем корректного применения понятия "военнообязанные" и "подлежащие призыву" (последние согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" также являются военнообязанными), на практике не возникает вопросов с истребованием от поступающих на работу лиц мужского пола документов воинского учета.
Раздел II "Сведения о воинском учете" личных карточек граждан, пребывающих в запасе, заполняется на основании военного билета (временного удостоверения, выданного взамен военного билета), личных карточек граждан, подлежащих призыву на военную службу - на основании удостоверений гражданина, подлежащих призыву на военную службу.
Поясним распространенное на практике заблуждение о том, что гражданами, пребывающими в запасе, считаются только уволенные с военной службы или преодолевшие 27-летний возраст. Согласно пункту 1 статьи 52 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" запас Вооруженных Сил РФ создается из числа граждан:
- уволенных с военной службы с зачислением в запас Вооруженных Сил Российской Федерации;
- успешно завершивших обучение по программе военной подготовки офицеров запаса на военных кафедрах при федеральных государственных образовательных учреждениях высшего профессионального образования и окончивших эти образовательные учреждения;
- не прошедших военную службу в связи с освобождением от призыва на военную службу;
- не прошедших военную службу в связи с предоставлением отсрочек от призыва на военную службу или не призванных на военную службу по каким-либо другим причинам по достижении ими возраста 27 лет;
- уволенных с военной службы без постановки на воинский учет и в последующем поставленных на воинский учет в военных комиссариатах;
- прошедших альтернативную гражданскую службу;
- женского пола, имеющих военно-учетную специальность.
Таким образом, гражданин, не несущий военную службу, относится к одной из двух категорий - пребывающих в запасе или подлежащих призыву.
В том случае, если поступающий на работу не представляет военный билет, ссылаясь на то, что он освобожден от призыва или не подлежит ему, кадровая служба обязана затребовать у него специальное удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу (если только поступающий на работу не является гражданином иностранного государства или постоянное место жительства которого находится за пределами Российской Федерации). Указанное удостоверение с оттиском штампа военного комиссариата о постановке на воинский учет выдается гражданину при первоначальной постановке на воинский учет в военном комиссариате в день постановки на воинский учет под его личную роспись. Впоследствии в нем секретарем призывной комиссии делаются соответствующие отметки о решении призывной комиссии, которые подписываются военным комиссаром и заверяются гербовой печатью военного комиссариата. Именно по отметкам в удостоверении гражданина, подлежащего призыву на военную службу, устанавливается, подлежит ли поступающий на работу или уже ставший работником гражданин призыву на военную службу либо он имеет право на отсрочку (какую) или освобождение от призыва.
В личную карточку из удостоверения переносится наименование военного комиссариата по месту жительства и отметка о годности к военной службе:
"А" - годен к военной службе;
"Б" - годен к военной службе с незначительными ограничениями;
"В" - ограниченно годен к военной службе;
"Г" - временно не годен к военной службе;
"Д" - не годен к военной службе.
Таким образом, готовиться к призыву на военную службу следует в отношении тех работников, в личных карточках которых стоят отметки "А" - "Г".
Обращаем внимание на то, что отметка "Г" еще не означает, что гражданин не подлежит призыву - заключение о временной негодности к военной службе выносится на срок до 12 месяцев и в результате контрольного медицинского освидетельствования может быть изменено. Именно по этой причине отметку "Г" в реквизите "Категория годности к военной службе" личной карточки рекомендуется проставлять простым карандашом.
Призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, осуществляется два раза в год с 1 апреля по 15 июля и с 1 октября по 31 декабря на основании указов Президента РФ. Особые сроки призыва установлены для:
а) граждан, проживающих в отдельных районах Крайнего Севера или отдельных местностях, приравненных к районам Крайнего Севера (они призываются на военную службу с 1 мая по 15 июля или с 1 ноября по 31 декабря). Перечень указанных районов и местностей, а также сроки призыва на военную службу граждан, проживающих в этих районах и местностях, определяются Генеральным штабом Вооруженных Сил РФ;
б) граждан, проживающих в сельской местности и непосредственно занятых на посевных и уборочных работах (они призываются на военную службу с 15 октября по 31 декабря);
в) граждан, являющихся педагогическими работниками образовательных учреждений (данная категория призывается на военную службу с 1 мая по 15 июля).
Порядок призыва на военную службу определен Положением о призыве на военную службу граждан Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 11.11.2006 № 663. В нем, в частности, установлено, что все призывники подлежат обязательному медицинскому освидетельствованию в соответствии с Положением о военно-врачебной экспертизе. О необходимости явки на медицинское освидетельствование, заседание призывной комиссии или для отправки в воинскую часть для прохождения военной службы призывники оповещаются повестками военного комиссариата. Вручение повесток призывникам производится под роспись работниками военного комиссариата (органов местного самоуправления поселений и органов местного самоуправления городских округов на территориях, на которых отсутствуют военные комиссариаты) или по месту работы (учебы) призывника руководителями, другими должностными лицами (работниками) организаций, как правило, не позднее чем за 3 дня до срока, указанного в повестке. Если повестка была вручена непосредственно работнику по месту жительства, то он представляет ее кадровой службе для освобождения от работы на время медицинского освидетельствования и явки на заседание призывной комиссии. Таким образом, кадровой службе в большинстве случаев заранее становится известным тот факт, что в отношении работника решается вопрос о его призыве на военную службу.
Во всех случаях, если работник не уклоняется от воинского учета, а работодатель соблюдает требования законодательства об организации воинского учета, то кадровая служба всегда может заблаговременно подготовиться к призыву работника.
2. Направление на альтернативную гражданскую службу. Гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой. Такое право ему гарантировано статьей 59 (часть 3) Конституции РФ. Его реализация стала возможной с 01.01.2004 - момента вступления в силу Федерального закона от 25.07.2002 № 113-ФЗ "Об альтернативной гражданской службе" (с изм. на 06.07.2006) <*>.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "Об альтернативной гражданской службе".
Согласно пункту 1 статьи 1 указанного Федерального закона альтернативная гражданская служба - особый вид трудовой деятельности в интересах общества и государства, осуществляемой гражданами взамен военной службы по призыву.
Право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой имеют:
1) граждане, для которых несение военной службы противоречит их убеждениям или вероисповеданию;
2) граждане, относящиеся к коренному малочисленному народу, ведущие традиционный образ жизни, осуществляющие традиционное хозяйствование и занимающиеся традиционными промыслами.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" на альтернативную гражданскую службу направляются граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, которые не пребывают в запасе, имеют право на замену военной службы по призыву альтернативной гражданской службой, лично подали заявление в военный комиссариат о желании заменить военную службу по призыву альтернативной гражданской службой и в отношении которых соответствующей призывной комиссией принято соответствующее решение.
Не направляются на альтернативную гражданскую службу граждане, которые в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе":
1) имеют основания для освобождения от призыва на военную службу;
2) не подлежат призыву на военную службу;
3) имеют основания для предоставления отсрочки от призыва на военную службу.
Порядок направления граждан на альтернативную гражданскую службу определен в статье 10 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе" и конкретизирован в Положении о порядке прохождения альтернативной гражданской службы, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 28.05.2004 № 256 (с изм. на 17.02.2007). Согласно пункту 12 указанного Положения направление граждан на альтернативную гражданскую службу организует глава органа местного самоуправления совместно с военным комиссаром и осуществляет призывная комиссия.
Для начала гражданин в установленные сроки подает заявление о замене военной службы по призыву альтернативной гражданской службой в военный комиссариат, в котором он состоит на воинском учете. Военный комиссариат путем вручения повестки извещает его о необходимости явиться на заседание призывной комиссии, на котором рассматриваются заявления или решается вопрос о направлении его на альтернативную гражданскую службу, на медицинское освидетельствование, а также для получения предписания на убытие к месту прохождения этой службы.
Вручение повестки осуществляется в том же порядке, что и вручение повестки для явки на заседание призывной комиссии для решения вопроса о призыве на военную службу - под роспись вызываемого лица работником военного комиссариата либо по месту работы вызываемого лица руководителем или другим ответственным за военно-учетную работу работником организации, либо ответственным за военно-учетную работу работником органа местного самоуправления не позднее чем за 3 дня до назначенного срока явки вызываемого лица на соответствующее заседание призывной комиссии, на медицинское освидетельствование или для получения предписания о направлении на альтернативную гражданскую службу.
Призывная комиссия выносит заключение о замене гражданину военной службы по призыву альтернативной гражданской службой либо принимает решение об отказе в такой замене (с указанием причин отказа) в месячный срок со дня окончания срока подачи заявления в военный комиссариат, а при запросе дополнительных материалов - в 2-месячный срок.
В том случае, если по заявлению гражданина принято решение о направлении его на альтернативную гражданскую службу, он в установленный военным комиссариатом срок получает в комиссариате предписание на убытие к месту прохождения альтернативной гражданской службы в соответствии с решением призывной комиссии и согласно плану Федеральной службы по труду и занятости.
Предписание военного комиссариата, в котором указывается организация, куда направляется гражданин для прохождения альтернативной гражданской службы, выдается гражданину на руки под расписку.
Подготовиться к увольнению работника в связи с призывом на альтернативную гражданскую службу кадровая служба также может заблаговременно - на основании повесток военного комиссариата о вызове на мероприятия, связанные с направлением на альтернативную гражданскую службу, предъявленных работником или непосредственно поступивших в организацию.
3. Оформление увольнения. Юридическим фактом, влекущим прекращение трудового договора по пункту 1 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, является решение призывной комиссии военного комиссариата о призыве на военную службу либо о направлении его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу. То есть обстоятельством, не зависящим от воли сторон, указанным в пункте 1 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, являются инициатива и решение третьего лица, не являющегося стороной трудового договора (призывной комиссии или военного комиссара), предписание которого обязательно для обеих сторон трудового договора.
Основанием для подготовки документов на увольнение в связи с призывом на военную службу является повестка о явке для отправки к месту прохождения военной службы, в которой указан день, на который назначена отправка призываемого к месту прохождения военной службы. Ее реквизиты указываются в приказе о прекращении трудового договора:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с призывом на военную службу, пункт 1 части первой
Обращаем внимание сотрудников кадровых служб на то, что именно повестка о явке для отправки к месту прохождения военной службы является основанием для подготовки документов на увольнение работника. Другие повестки, например, о явке для проведения мероприятий, связанных с призывом на военную службу, не могут считаться основанием прекращения трудовых отношений, даже в том случае, если работник был отправлен к месту прохождения военной службы в день явки в военный комиссариат.
Кадровые службы не обязаны консультировать работников, подлежащих призыву на военную службу, об их правах, связанных с выполнением воинской обязанности. Тем не менее знание основ процедуры оформления повесток военными комиссариатами им не повредит и позволит правильно документировать прекращение трудовых отношений с работниками, призванными на военную службу.
Массовые нарушения прав граждан при призыве на военную службу и направлении на альтернативную гражданскую службу не являются секретом. Значительная часть нарушений связана с незаконными вызовами призывников в военные комиссариаты и несоблюдением процедуры отправки к месту прохождения военной службы. В частности, достаточно часто в повестках, выдаваемых призывникам, не указана цель вызова или содержатся формулировки "на уточнение", "для получения консультаций", пр., сами повестки оформлены в произвольной форме, тогда как они в соответствии с Инструкцией по подготовке и проведению мероприятий, связанных с призывом на военную службу граждан Российской Федерации, не пребывающих в запасе, утвержденной Приказом министра обороны РФ от 02.10.2007 № 400, должны составляться строго по утвержденным формам.
"Ошибки" в документировании оповещения сознательно допускаются военными комиссариатами в качестве контрмер в борьбе с уклонением граждан, подлежащих призыву, от исполнения воинской обязанности. Однако кадровая служба должна быть вне противостояния между военными комиссариатами и призывниками и при подготовке документов на увольнение должна руководствоваться положениями законодательства, предусматривающего, что подтверждением призыва на военную службу и отправки к месту ее прохождения является только повестка, из которой следует, что работник вызывается для отправки в воинскую часть для прохождения военной службы (направления на альтернативную гражданскую службу).
В том случае, если работник, предъявивший повестку о явке в военный комиссариат для проведения мероприятий, связанных с призывом на военную службу, не появился на работе на следующий день и из военного комиссариата протелефонировали, что он отправлен на военную службу, то кадровая служба должна обратиться в военный комиссариат за копией повестки надлежащей формы (как правило, она для отчетности подписывается призывниками непосредственно перед отправкой к месту прохождения службы). Производить оформление увольнения на основании повестки о явке в военный комиссариат для проведения мероприятий, связанных с призывом на военную службу, или повестки, составленной не по установленной форме, даже если кадровой службе в устном порядке стало известно о факте экстренной отправки работника на военную службу, не следует.
Подытоживая сказанное, также порекомендуем кадровым службам проявлять принципиальность при установлении причин неявки работника, оповещенного повесткой военного комиссариата о необходимости явки для прохождения мероприятий, связанных с призывом на военную службу, на работу на следующий день после дня, указанного в повестке, - прежде чем ставить в табеле прогулы, необходимо убедиться в том, что работник не отправлен к месту прохождения военной службы, для чего в военный комиссариат следует направить письменный запрос и потребовать представления письменного ответа.
Момент прекращения трудового договора в связи с призывом работника на военную службу или альтернативную гражданскую службу Трудовым кодексом РФ не определен. Как представляется, стороны по своему соглашению могут определить его самостоятельно в пределах срока со дня предъявления работником повестки о явке в военный комиссариат для отправки по месту прохождения военной службы до дня отправки к месту прохождения военной службы, указанного в повестке. Однако, поскольку в интересах работника накопление трудового стажа, он вправе настоять на прекращении трудового договора строго днем, предшествующим дню отправки к месту службы, и кадровая служба обязана выполнить данное требование. При этом работник не должен подавать заявление об увольнении в связи с призывом его на военную службу.
О необходимости подачи соответствующего заявления можно говорить в том случае, если работник просит произвести увольнение и расчет на основании предъявленной повестки за несколько дней до дня отправки к месту прохождения военной службы. Вместе с тем, если кадровая служба в силу производственных условий не изыщет возможности для удовлетворения указанной просьбы, то она вполне правомерно может отказать работнику и произвести увольнение непосредственно днем, предшествующим дню отправки к месту прохождения военной службы.
Следует отметить, что по процедуре, установленной вышеуказанными Положением о призыве на военную службу граждан Российской Федерации и Инструкцией по подготовке и проведению мероприятий, связанных с призывом на военную службу граждан Российской Федерации, не пребывающих в запасе, повестки о явке в военный комиссариат для отправки по месту прохождения военной службы должны лично вручаться гражданам, подлежащим призыву, заблаговременно - не позднее чем за 3 дня до назначенного срока явки на призывной пункт. На практике разрыв в датах может составлять до 2 недель. Если у работника, призываемого на военную службу, есть неиспользованные отпуска, он может воспользоваться своим правом, предусмотренным частью второй статьи 127 Трудового кодекса РФ, - обратиться к работодателю с просьбой о предоставлении отпуска с последующим увольнением. В том случае, если права на отпуск у работника нет, а он тем не менее хотел бы без потери стажа отдохнуть накануне отправки к месту прохождения военной службы, он может обратиться к работодателю с просьбой о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы до дня увольнения.
Основанием для подготовки проекта вышеуказанного приказа в отношении работника, направляемого на альтернативную гражданскую службу, является другой документ - предписание военного комиссариата, в котором указан день убытия гражданина на альтернативную гражданскую службу и срок прибытия в организацию, в которую он направляется для прохождения альтернативной гражданской службы.
Срок увольнения в этом случае определяется по вышеизложенным правилам - это день, предшествующий дню убытия в населенный пункт, в который работник направлен для прохождения альтернативной гражданской службы. Он определяется на основании повестки военного комиссариата о направлении на альтернативную службу, реквизиты которой воспроизводятся в приказе о прекращении трудового договора.
Указывать в приказе наименование организации, в которую согласно предписанию направляется гражданин для прохождения альтернативной гражданской службы, или номера команды, в которую зачислен гражданин, призванный на военную службу, согласно повестке военного комиссариата о явке в военный комиссариат для отправки по месту прохождения военной службы нет необходимости - кадровая служба может зафиксировать эти сведения путем снятия копий с предписания или повестки. Настоятельно рекомендуем кадровым службам снимать копии со всех повесток или других документов военных комиссариатов, предъявленных работником или полученных непосредственно из военных комиссариатов, и помещать их в личные дела работников или в дела, предназначенные для хранения документов воинского учета.
В составе основания прекращения трудового договора в приказе - "в связи с призывом на военную службу" или "в связи с направлением на альтернативную гражданскую службу" - дается ссылка на пункт 1 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. Неверной является рекомендация об увольнении работника, направляемого на альтернативную гражданскую службу, по пункту 5 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, несмотря на то что в результате направления работника на альтернативную службу у него возникают трудовые отношения с другой организацией.
В трудовой книжке работника, увольняемого в связи с призывом на военную службу, производится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 3 ¦ 18 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с призывом ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на военную службу, ¦от 18.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 1 части первой ¦ № 132-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
В свою очередь, в трудовой книжке работника, направляемого на альтернативную гражданскую службу, делается следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 7 ¦ 20 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ с направлением ¦от 20.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на альтернативную службу, ¦ № 75-лс ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 1 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Хотя пункт 14 Правил ведения трудовых книжек требует, чтобы записи в трудовую книжку о причинах прекращения трудового договора вносились в точном соответствии с формулировками Трудового кодекса РФ или иного федерального закона, полагаем, что в данном случае буквально следовать пункту 1 части первой статьи 83 Кодекса и писать в трудовой книжке "в связи с направлением на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу" или "в связи с направлением на заменяющую военную службу альтернативную гражданскую службу" нет необходимости.
Кадровой службе государственной организации не следует торопиться со сдачей личных карточек и личных дел работников, уволенных в связи с призывом на военную службу, в архив. Дело в том, что согласно пункту 5 статьи 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" гражданам, уволенным с военной службы, работавшим до призыва (поступления) на военную службу в государственных организациях, в числе дополнительных прав на трудоустройство предусмотрено сохранение в течение 3 месяцев после увольнения с военной службы права на поступление на работу в те же организации, а проходившим военную службу по призыву (в том числе и офицерам, призванным на военную службу в соответствии с указом Президента РФ) - также права на должность не ниже занимаемой до призыва на военную службу. При оформлении приема на работу в ту государственную организацию, в которой работник работал до призыва, данные прежней личной карточки могут быть использованы для заведения новой карточки.
В контексте возврата работника на работу после увольнения с военной службы также напомним работодателям о том, что в соответствии с пунктом 5 статьи 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" гражданину, уволенному после прохождения военной службы по призыву и принятому на прежнее место работы, предоставляется материальная помощь на первоначальное обзаведение хозяйством в порядке, определяемом Правительством РФ. Порядок предоставления гражданам, уволенным после прохождения военной службы по призыву и принятым на прежнее место работы, материальной помощи на первоначальное обзаведение хозяйством был определен Правительством РФ в 1998 году - Постановлением от 25.11.1998 № 1394 (с изм. на 21.12.2000). В нем, в частности, установлено, что материальная помощь на первоначальное обзаведение хозяйством гражданам, работавшим до призыва на военную службу и принятым в течение года на прежнее место работы впервые после увольнения с военной службы, предоставляется организациями, финансируемыми в бюджетном порядке, за счет и в пределах ассигнований, выделяемых на оплату труда, а другими организациями - за счет собственных средств; указанная материальная помощь предоставляется не позднее 3 месяцев после принятия на работу гражданина по его личному заявлению в размере, устанавливаемом организацией по согласованию с соответствующими выборными профсоюзными органами, но не менее 500 рублей.
В заключение необходимо указать, что согласно части третьей статьи 178 Трудового кодекса РФ работнику, увольняемому в связи с призывом на военную службу или направлением на альтернативную гражданскую службу, при расторжении трудового договора выплачивается выходное пособие в размере 2-недельного среднего заработка. Вопрос расчета причитающихся увольняемому по пункту 1 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ работнику выплат, использовавшему отпуск авансом, должен решаться в соответствии с частью второй статьи 137 Кодекса: согласно ей в случае увольнения работника по данному основанию удержания из заработной платы для погашения его задолженности за неотработанные дни отпуска, полученного в счет текущего рабочего года, не производится.
§ 2. Восстановление на работе работника,
ранее выполнявшего данную работу
(пункт 2 части первой статьи 83 ТК РФ)
В соответствии с пунктом 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ обстоятельством, не зависящими от воли работодателя и работника, влекущим увольнение последнего, является восстановление на работе работника, ранее выполнявшего данную работу, по решению государственной инспекции труда или суда. Прекращение трудового договора по данному основанию - достаточно сложная и неприятная процедура.
Особенно досадно работодателю терять работника, на поиски которого он затратил массу усилий. Вместе с тем нарушенное право на труд другого работника - уволенного или переведенного на другую работу - должно быть восстановлено. Учитывая тот факт, что восстановление в трудовых правах одного гражданина, по сути, ведет к нарушению прав другого гражданина, законодатель обусловил возможность увольнения работника в связи с восстановлением работника, ранее выполнявшего данную работу, принятием решения исключительно двумя юрисдикционными органами - судом и государственной инспекцией труда. Решение какого-либо другого органа о восстановлении на работе работника, ранее выполнявшего данную работу (например, профсоюзного органа), как, впрочем, и самостоятельное решение самого работодателя (например, по получении от работника жалобы на увольнение и признание руководителем организации действий лица, осуществившего увольнение, незаконными), не являются основаниями для увольнения работника, занимающего спорную должность (выполняющего спорную работу).
Не дают работодателю основания для увольнения работника по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ и требования работников о предоставлении им прежней работы, с которой они были переведены на выборные должности (выборную работу) (например, избранных на выборные должности в выборные органы первичных профсоюзных организаций и освобожденных от работы (статья 375 Трудового кодекса РФ, статья 26 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности"), избранных депутатами Государственной Думы РФ, назначенных (избранных) членами Совета Федерации РФ, др.). Федеральные законы, предусматривающие гарантии по предоставлению указанным категориям работников прежней работы, определяют порядок действий работодателя, в случае если прежней работы не осталось - указанным категориям граждан предлагается равноценная работа (должность), имеющаяся у работодателя.
То же следует сказать и в отношении требований граждан, оставивших работу по иным причинам и имеющих в соответствии с законодательством право на предоставление прежней работы:
- временно переселяемых на другое временное место жительства участников уголовного судопроизводства, взятого под защиту государством (статья 10 Федерального закона от 20.08.2004 № 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" (с изм. на 24.07.2007));
- увольняемых в связи с истечением срока полномочий депутата Государственной Думы РФ или члена Совета Федерации РФ, помощников члена Совета Федерации РФ или депутата Государственной Думы РФ (статья 38 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации");
- докторантов, оставивших работу в связи с поступлением в докторантуру (статья 19 Федерального закона "О высшем и послевузовском профессиональном образовании");
- граждан, уволенных с военной службы, работавших до призыва в государственных организациях (статья 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих");
- граждан, уволенных с альтернативной гражданской службы, работавших до направления на альтернативную гражданскую службу в государственной или муниципальной организации (статья 19 Федерального закона "Об альтернативной гражданской службе", др.).
Поскольку только в отношении некоторых из перечисленных граждан законодательством не предусмотрен альтернативный порядок восстановления трудовых отношений с работодателем (предоставления либо прежней, либо, при ее отсутствии, равноценной должности (работы)), не исключаем, что вопрос восстановления отдельных из них (например, участников уголовного судопроизводства, взятых под государственную защиту) может решаться через суд. В этом случае непосредственно в решении суда должен определяться порядок восстановления работника на работу - прежнюю или равноценную. Если в решении будет указание на восстановление на прежней работе, то работодатель, по нашему мнению, может уволить работника, занимающего данную должность (место), в связи с восстановлением работника, ранее выполнявшего эту работу.
Представляется целесообразным проанализировать положения законодательства, устанавливающие сроки обращения работника в суд или государственную инспекцию труда и сроки рассмотрения индивидуального трудового спора судом и жалобы гражданина.
Согласно части первой статьи 392 Трудового кодекса РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора об увольнении в течение месяца со дня вручения ему копии приказа о прекращении трудового договора либо со дня выдачи трудовой книжки. Сроки же обращения работника в государственную инспекцию труда с жалобой на действия работодателя и заявлением с просьбой восстановить нарушенные права ни трудовым, ни административным, ни гражданско-процессуальным законодательством не определены. Надежды работодателей, что при внесении изменений в Трудовой кодекс РФ этот вопрос будет решен, не оправдались - новая редакция Кодекса не ограничивает право работника обратиться в государственную инспекцию труда какими-либо сроками. Таким образом, работник может обратиться в государственную инспекцию с просьбой о восстановлении на работе за пределами срока, установленного для обращения в суд, однако же до трудоустройства у другого работодателя.
Поэтому не совсем прикладными представляются даваемые консультантами рекомендации работодателям повременить с принятием на должность (работу), с которой с конфликтом был уволен работник, хотя бы в течение 1 месяца. Ожидание работодателя в данном случае не имеет смысла, поскольку работник может обратиться в государственную инспекцию труда и после рассмотрения его спора в суде и принятия решения не в его пользу. Именно по этой причине работники и их представители приберегают государственную инспекцию труда на крайний случай - если суд откажет в удовлетворении требований работника о восстановлении на работе по мотиву пропуска сроков обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора и отклонением ходатайства о восстановлении указанных сроков. В том случае, если работодатель в действительности нарушил трудовое законодательство при увольнении работника, однако суд не удовлетворил требования работника по мотиву пропуска сроков обращения в суд, установленных статьей 392 Трудового кодекса РФ, то государственная инспекция труда принимает неудовлетворенные жалобы и заявления работников и фактически подменяет собой правосудие, которое не состоялось в связи с нарушением установленных процессуальным законодательством сроков. В том случае, если исковое заявление работника было по существу рассмотрено судом, однако же работнику было отказано в удовлетворении его требований в связи с признанием действий работодателя по увольнению правомерными, то государственная инспекция труда воздерживается от принятия решения о восстановлении на работе; иное бы означало, что территориальный орган исполнительной власти пересматривает решения суда.
Сроки рассмотрения и разрешения гражданских дел, к каковым относятся и индивидуальные трудовые споры, определены статьей 154 Гражданского процессуального кодекса РФ. По общему правилу, сформулированному в части 1 данной статьи, гражданские дела рассматриваются и разрешаются судом до истечения 2 месяцев со дня поступления заявления в суд. Однако в отношении дел о восстановлении на работе часть 2 этой статьи предусматривает исключение - данная категория дел рассматривается и разрешается судом до истечения месяца со дня поступления заявления.
До 02.11.2006 нормативным правовым актом, определяющим сроки рассмотрения жалоб и заявлений граждан государственной инспекцией труда, является Указ Президиума Верховного Совета СССР от 12.04.1968 № 2534-VII "О порядке рассмотрения предложений, заявлений и жалоб граждан". С 02.11.2006 данный Указ прекратил свое действие, и вопросы рассмотрения обращений граждан регламентируются Федеральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации". Согласно статье 12 указанного Федерального закона письменное обращение гражданина (предложение, заявление или жалоба), поступившее в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в соответствии с их компетенцией, рассматривается в течение 30 дней со дня регистрации письменного обращения; в исключительных случаях, а также в случае направления дополнительных запросов в другие государственные или муниципальные органы руководитель государственного органа или органа местного самоуправления, должностное лицо либо уполномоченное на то лицо вправе продлить срок рассмотрения обращения не более чем на 30 дней, уведомив о продлении срока его рассмотрения гражданина, направившего обращение.
Таким образом, в перспективе работодатель может быть поставлен перед фактом необходимости восстановления уволенного работника через суд - в течение 2-3 месяцев, через государственную инспекцию труда - по истечении неопределенного времени после увольнения, однако в течение 1-2 месяцев после обращения в государственную инспекцию труда.
В том случае, если работник обжалует действия работодателя по переводу, сроки, в которые работодатель может получить решение суда о восстановлении работника в прежней должности (на прежней работе), увеличиваются, поскольку в соответствии с частью первой статьи 392 Трудового кодекса РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение 3 месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права.
Решение суда о восстановлении работника на работе приводится в исполнение в порядке, установленном Гражданским процессуальным кодексом РФ. В силу статьи 210 Гражданского процессуального кодекса РФ это означает, что решение суда приводится в исполнение после вступления его в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения, в порядке, установленном федеральным законом.
Решения суда о восстановлении на работе как раз относятся к категории дел, исполнение по которым должно осуществляться немедленно - это следует из статьи 211 Гражданского процессуального кодекса РФ и статьи 396 Трудового кодекса РФ: "решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению".
Особый механизм исполнения решения суда до вступления его в законную силу не лишает работодателя возможности обжаловать данное решение в кассационном порядке: согласно статье 336 Гражданского процессуального кодекса РФ на решения всех судов в Российской Федерации, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, а прокурором, участвующим в деле, может быть принесено кассационное представление. Вкратце напомним, что кассационная жалоба может быть подана работодателем в течение 10 дней со дня принятия решения судом в окончательной форме (статья 338 Гражданского процессуального кодекса РФ).
По общему правилу решение суда должно быть сразу вынесено в окончательной форме, то есть состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей (часть 1 статьи 198 Гражданского процессуального кодекса РФ). Однако, как следует из статьи 199 Гражданского процессуального кодекса РФ, составление мотивированного решения может быть отложено на срок не более чем 5 дней со дня окончания разбирательства дела, но резолютивную часть решения суд должен объявить в том же судебном заседании, в котором закончилось разбирательство дела. При этом, в силу статьи 204 Гражданского процессуального кодекса РФ в случае, если суд обращает свое решение к немедленному исполнению, на это должно указываться в резолютивной части решения суда.
Обратим внимание на то, что исполнение решения суда о восстановлении на работе не приостанавливается. Относительно недопустимости приостановления исполнения решений судов о восстановлении на работе высказался еще Пленум Верховного Суда СССР в своем Постановлении от 21.03.1968 № 5, указав применительно к действовавшему на тот момент гражданско-процессуальному законодательству, что, хотя в силу статьи 49 Основ гражданского судопроизводства Союза СССР и союзных республик должностные лица, которым предоставлено право принесения протестов в порядке надзора, могут приостановить исполнение соответствующих решений, определений и постановлений до окончания производства в порядке надзора, тем не менее, поскольку на основании статьи 210 Гражданского процессуального кодекса РСФСР решение суда о восстановлении на работе или в прежней должности неправильно уволенного или переведенного работника подлежит немедленному исполнению, то исполнение такого решения не может быть приостановлено.
Приступить к немедленному исполнению решения суда работодатель обязан в соответствии с резолютивной частью решения. Следует отметить, что в силу процессуальных нюансов работодатель имеет возможность оттянуть срок исполнения решения суда о восстановлении работника на работе, в частности, за счет неявки на судебное заседание, на котором было принято решение о восстановлении работника на работе. По общему правилу лицам, явившимся в судебное заседание и участвовавшим в рассмотрении дела, копии решения выдаются непосредственно по окончании заседания; при этом тот факт, что представителю работодателя было разъяснено содержание решения суда, и ответная реплика представителя работодателя о том, что ему ясно содержание решения суда, фиксируется в протоколе судебного доказательства.
В том случае, если представитель работодателя не присутствовал в судебном заседании, то суд в соответствии со статьей 214 Гражданского процессуального кодекса РФ высылает ему копию решения суда не позднее чем через 5 дней со дня принятия решения суда в окончательной форме.
Работодатель обязан выполнить решение суда добровольно. Для предупреждения уклонения работодателя от исполнения решения суда последний составляет исполнительный лист и тем самым активизирует процедуру принудительного исполнения судебного решения. Условия и порядок принудительного исполнения судебных актов в Российской Федерации определены в Федеральном законе от 02.10.2007 № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" (с изм. на 13.05.2008) <*>. Согласно части 4 статьи 36 названного Федерального закона содержащиеся в исполнительном документе требования о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работника должны быть исполнены не позднее первого рабочего дня после дня поступления исполнительного документа в подразделение судебных приставов.
--------------------------------
<*> Далее - Федеральный закон "Об исполнительном производстве".
В соответствии со статьей 106 Федерального закона содержащееся в исполнительном документе требование о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работника считается фактически исполненным, если взыскатель допущен к исполнению прежних трудовых обязанностей и отменен приказ о прекращении трудового договора или о переводе взыскателя.
Одновременно с изданием указанного приказа работодатель должен решить вопрос с работником, занимающим спорную должность (выполняющим соответствующую работу). Поскольку одна должность (одно рабочее место <*>) не может замещаться (заниматься) в полном объеме двумя работниками, то работодатель должен освободить ее (его) для восстанавливаемого работника. Формально законодатель предоставляет работодателю возможность произвести такое освобождение путем прекращения трудового договора с работником, работающим в данной должности (на данном рабочем месте). Однако в действительности его возможности серьезно ограничены, причем не только за счет требования о принятии мер по трудоустройству работника, но и по причине неполного правового регулирования данного вопроса: если момент восстановления работника по решению суда определяется в соответствии с нормами гражданско-процессуального законодательства, то с определением момента увольнения работника, занимающего спорную должность (спорное рабочее место), на практике возникают определенные проблемы <**>. Причиной сомнений работодателей в правильности увольнения работника на основании формально не вступившего в законную силу решения суда о восстановлении работника на прежней должности (рабочем месте) является тот факт, что Гражданский процессуальный кодекс РФ, выделяя решения суда о восстановлении на работе в особую группу, предусматривает лишь специальный механизм их исполнения, а не досрочное их вступление в законную силу (до истечения общих сроков). По этой причине работодатели нередко прибегают к сложным схемам отстранения работников от должности (работы), на которую восстанавливается прежний работник, или их перевода на другие должности.
--------------------------------
<*> Оговоримся, что в данном случае понятие "рабочее место" используется в том значении, которое в него вкладывает организация труда - закрепленная за одной трудовой единицей часть производственной, административной или иной площади, оснащенной необходимым оборудованием и инвентарем, либо закрепленный за конкретной трудовой единицей участок работы.
<**> См.: Костян И.А. Прекращение трудового договора. М.: МЦФЭР, 2004. С. 139.
Ни прежняя редакция Трудового кодекса РФ, ни его новая редакция, введенная в действие с октября 2006 года Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, не предусматривает возможности отстранения работника от работы в связи с необходимостью восстановления на ней другого работника на срок до вступления в законную силу решения суда (согласно статье 76 Кодекса такая возможность исключена). Лишение возможности трудиться в связи с восстановлением на работе другого работника не может быть квалифицировано в качестве простоя пусть и по вине работодателя, поскольку в действительности временная приостановка работы на рабочем месте не имеет места. Временный же перевод работника, занимающего спорную должность (рабочее место), на другую должность (работу) до вступления в законную силу решения суда не вписывается ни в одну из статей главы 12 Трудового кодекса РФ, определяющих порядок изменения трудового договора, однако если он все же состоялся по соглашению сторон, то полностью блокирует работодателю возможность увольнения работника по пункту 2 части первой статьи 83 Кодекса. Такая сложная схема действий была целесообразна при прежнем правовом регулировании только в одном случае - если работодатель всеми силами стремился сохранить работника в организации: при отмене решения суда о восстановлении работника на работе временно переведенный со спорной должности работник опять возвращался на данную должность путем переводов. С изменениями, внесенными в Трудовой кодекс РФ Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, работодателю, стремящемуся сохранить ценного работника, предоставляется возможность перевести его на другую работу на условиях части первой статьи 72.2 Кодекса или же, если в организации нет свободной должности (рабочего места), вернуть уволенного по пункту 2 части первой статьи 83 Кодекса работника на эту должность после отмены решения суда и увольнения ранее восстановленного работника по пункту 11 части первой статьи 83 Кодекса. Любые кадровые манипуляции работодателя, стремящегося сохранить работника до принятия окончательного решения по трудовому спору (в кассационной инстанции), чреваты неблагоприятными последствиями для самого работодателя. Тем более что, по нашему мнению, они лишены какого-либо смысла.
Обратим внимание работодателей на то, что из формулировки пункта 2 части первой статьи 83 Кодекса следует, что основанием прекращения трудового договора с работником является восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда, а не решение суда или государственной инспекции труда о восстановлении на работе работника, ранее выполнявшего эту работу. Указав в гипотезе нормы на такой юридический факт, как восстановление работника на работе, а не на принятие судом решения о восстановлении на работе работника, законодатель вполне предметно определил, что основанием для увольнения работника по пункту 2 части первой статьи 83 Кодекса является восстановление работника, ранее занимавшего данную должность (выполнявшего данную работу). Ссылка в данной норме на решение суда или государственной инспекции труда дана с целью точного определения круга субъектов, чьи решения имеют юридическое значение для применения работодателем данного основания прекращения трудового договора, и исключения из него тех, чьи решения о восстановлении прежнего работника (в том числе самого работодателя, профсоюзного органа, пр.) не могут повлечь прекращения трудового договора с работником, занимающим должность (рабочее место), которое работодателю необходимо освободить.
С учетом сказанного и должен определяться момент увольнения работника, занимающего должность (рабочее место), на которую (которое) восстанавливается прежний работник: для исполнения решения суда о восстановлении работника, ранее занимавшего данную должность (рабочее место), работодатель должен освободить эту должность (место). Использованная для определения момента исполнения решения суда характеристика "немедленно" в некоторой степени является условной, поскольку трудовое законодательство предусматривает возможность определения момента увольнения только днем, но не, например, часом увольнения. Следовательно, получив решение суда или исполнительный лист, максимум, насколько работодатель может немедленно выполнить решение суда, это следующий день после увольнения работника, занимающего спорную должность (рабочее место). Так, если работодатель получил решение суда о восстановлении работника на работе 16 октября, то он может исполнить его (то есть восстановить работника) не ранее чем на следующий день, то есть 17 октября, поскольку, даже в том случае, если он 16 октября издаст приказ о прекращении трудового договора с работником, занимающим данную должность (выполняющего данную работу), этот работник будет считаться работающим включительно по 16 октября - в статье 84.1 Трудового кодекса РФ вполне определенно установлено, что днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника (исключение составляют случаи, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом сохранялась должность (место работы)).
Следует отметить, что ситуация, когда в один день два работника занимают одну и ту же должность или когда два работника одновременно выполняют работу на одном и том же рабочем месте, может быть крайне опасной для работодателя: при этом квалификация ее в качестве нарушения финансово-штатной дисциплины является меньшим злом - управленческие решения, в результате которых "образуются" два работника, занимающих должность с одним и тем же наименованием или одно рабочее место, могут быть расценены как увеличение штата работников организации (при этом тот факт, что в штатное расписание организации или иной документ, определяющий структуру и численность персонала организации, не внесено изменение, может быть не принят во внимание, поскольку требования к принятию, изменению и отмене указанных документов на нормативном уровне не установлены).
Приступать к решению вопроса об увольнении на основании полученного решения суда работодатель должен только в том случае, если в нем четко указано, что работодатель должен восстановить работника на работе, ранее занимавшего эту должность (место). Не может быть произведено увольнение по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, если в постановлении суда о признании увольнения незаконным отсутствует решение о восстановлении работника на работе (например, когда за время рассмотрения спора судом истек срок трудового договора, когда работник не ставил вопрос о восстановлении, а требовал только выплаты соответствующих компенсаций, пр. (пункты 60 - 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации")).
Представляется необходимым отметить тот момент, что решение суда о восстановлении работника на работе может быть принято не только в случае признания увольнения незаконным (необоснованным) в рамках рассмотрения соответствующего искового заявления работника. Работодатель может получить решение суда, разрешающее вопрос о восстановлении на работе работника, ранее признанного безвестно отсутствующим или объявленного умершим, в связи с его явкой и отменой решения суда соответственно о признании безвестно отсутствующим или об объявлении умершим (статьи 44, 46 Гражданского кодекса РФ, статья 280 Гражданского процессуального кодекса РФ) <*>.
--------------------------------
<*> Покровская М.М., Строгович Ю.Н. Трудовой кодекс РФ: прекращение трудового договора // Кадры предприятия. 2002. № 7. С. 14.
С исполнением решения государственной инспекции труда на практике возникает такое же количество проблем, как и с исполнением решения суда, за тем лишь исключением, что они в основном возникают в связи с крайне общим правовым регулированием порядка выдачи указанных решений.
Согласно статье 356 Трудового кодекса РФ в соответствии с возложенными на федеральную инспекцию труда задачами ее территориальные органы - государственные инспекции труда осуществляют государственный надзор и контроль за соблюдением работодателями трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в том числе путем выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений, ведут прием и рассматривают заявления, письма, жалобы и иные обращения граждан о нарушениях их трудовых прав, принимают меры по устранению выявленных нарушений и восстановлению нарушенных прав.
Для реализации указанных полномочий государственные инспекторы труда наделены статьей 357 Трудового кодекса РФ правом предъявлять работодателям и их представителям обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, о восстановлении нарушенных прав работников, привлечении виновных в указанных нарушениях к дисциплинарной ответственности или об отстранении их от должности в установленном порядке.
Механизм выдачи государственными инспекторами предписаний о восстановлении на работе незаконно уволенных или переведенных работников и исполнения указанных предписаний работодателями не определен ни трудовым, ни административным законодательством.
Нормы статьи 396 Трудового кодекса РФ, устанавливающие обязательность немедленного исполнения решения о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, к предписаниям государственных инспекций труда не применимы, поскольку последние не являются органами по рассмотрению индивидуальных трудовых споров в смысле главы 60 Кодекса, на которых распространяется статья 396.
Положения Федерального закона от 08.08.2001 № 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (с изм. на 30.12.2006) к предписаниям о восстановлении работников на работе могут быть применены только частично - статья 17 данного Федерального закона всего лишь определяет, что условия привлечения юридического лица и индивидуального предпринимателя к ответственности за неисполнение в установленный срок предписания, постановления органов государственного контроля (надзора) об устранении выявленных нарушений устанавливаются законодательством Российской Федерации. Статья 22 (часть вторая) Трудового кодекса РФ также не предусматривает какие-либо временные пределы, указывая лишь на обязанность работодателя своевременно выполнять предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, других федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности.
В предписаниях государственных инспекций труда о восстановлении на работе, как правило, указывается конкретный срок исполнения предписания. Предписание, в котором не указан срок устранения нарушения, позволяет работодателю откладывать сроки восстановления работника на работе, а дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, возбужденное в суде по представлению государственной инспекции труда, может быть рассмотрено в пользу работодателя, поскольку отсутствие в предписании срока не позволяет определить момент совершения административного правонарушения, заключающегося в неисполнении в установленный срок предписания органа (должностного лица) государственного контроля (надзора). Отсутствие срока в предписании о восстановлении работника на работе не может быть мотивировано тем, что порядок исполнения решения о восстановлении на работе определен статьей 396 Трудового кодекса РФ и предполагает немедленное исполнение такого решения, поскольку, как уже отмечалось, на государственные инспекции труда данная статья не распространяется.
Если работодатель согласен с решением государственной инспекции труда о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работника, то он исполняет его в установленные в предписании сроки. В том случае, если он считает предписание незаконным, выданным с нарушением закона, он не может просто игнорировать его - такое пассивное поведение является основанием для привлечения работодателя к административной ответственности по вышеупомянутой статье 19.5 (части 1) Кодекса РФ об административных правонарушениях. Если при рассмотрении дела о данном правонарушении суд установит, что не исполненное работодателем предписание является законным, то он помимо наложения административного штрафа или дисквалификации, руководствуясь частью 4 статьи 4.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (согласно которой назначение административного наказания не освобождает лицо от исполнения обязанности, за неисполнение которой административное наказание было назначено), непосредственно в своем решении может обязать работодателя исполнить данное ему предписание. В случае дальнейшего уклонения от исполнения предписания может быть поставлен вопрос об уголовной ответственности руководства работодателя, поскольку в данном случае фактически речь будет идти о неисполнении решения суда.
Свое несогласие с полученным из государственной инспекции труда предписанием о восстановлении работника на работе работодатель должен выражать в активной форме - путем обжалования в административном или судебном порядке. Поскольку процедура административного обжалования (вышестоящему должностному лицу) ни в трудовом, ни в административном законодательстве должным образом не регламентирована и не определяет механизм приостановления обжалуемого предписания, то работодателям можно порекомендовать обжаловать предписания государственной инспекции труда в суд и, поскольку последний вправе приостановить действие оспариваемого решения до вступления в законную силу решения суда (часть 4 статьи 254 Гражданского процессуального кодекса РФ), непосредственно в заявлении в суд излагать просьбу о приостановлении данного предписания на срок до принятия решения суда по данному вопросу, поскольку исполнение оспариваемого предписания о восстановлении на работе одного работника (уволенного) может привести к нарушению прав (права на труд) другого работника (принятого на место уволенного).
Если работодатель не готов оспаривать решение государственной инспекции труда о восстановлении на работе ранее уволенного или переведенного работника, то он должен приступить к исполнению данного решения. Для этого ему необходимо освободить должность (рабочее место), на которую в соответствии с решением государственной инспекции труда должен быть восстановлен работник.
Однако прежде, чем предпринимать какие-либо действия, настоятельно рекомендуем работодателям внимательно изучить содержание предписания - в нем должны вполне определенно и конкретно указываться фамилия, имя и отчество работника, который должен быть восстановлен в соответствии с решением государственной инспекции труда. Предписание об устранении нарушений трудового законодательства, выраженных в общих формулировках, например, таких "устранить допущенные при сокращении штата и увольнении работников нарушения трудового законодательства", "принять меры по восстановлению уволенных работников", "отменить незаконно изданные приказы" и т.д., без указания фамилии, имени, отчества работника и необходимости совершения в отношении этого работника действий по восстановлению, не является основанием для восстановления на работе конкретного работника. В том случае, если работодатель получил общее предписание об устранении нарушений трудового законодательства и на его основании решил в том числе восстановить уволенного работника, то данное решение должно трактоваться как его самостоятельная инициатива, и увольнение в связи с этим работника, принятого на должность (рабочее место) вместо уволенного, по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ может быть признано неправомерным.
Обратим также внимание на то, что государственная инспекция труда не вправе предъявлять требование о восстановлении на работе работника, если сам работник не обращался с таким заявлением в государственную инспекцию труда и нарушение порядка увольнения было выявлено при проверке работодателя по другим вопросам.
Поскольку, как уже было отмечено в предыдущей части материала, юридическим фактом, являющимся основанием прекращения трудового договора с работником по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, выступает факт восстановления работника на работе, а не принятие соответствующим юрисдикционным органом решения о восстановлении работника на прежней работе, то увольнение по рассматриваемому основанию может быть произведено только в том случае, если работодатель принял решение о восстановлении работника. В качестве неправомерного должно быть расценено увольнение работника по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ только со ссылкой на решение суда, однако же без последующего восстановления работника на работе. Как произведенное с нарушением закона также должно квалифицироваться увольнение работника по данному основанию со ссылкой на решение суда о восстановлении прежнего работника без фактического восстановления на момент увольнения даже в том случае, если впоследствии работодатель выполнил решение суда в принудительном порядке (в рамках исполнительного производства).
Условие, при котором работодатель может принять решение об увольнении работника по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, установлено в части второй данной статьи Кодекса: прекращение трудового договора по рассматриваемому основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Данное условие является определенной гарантией занятости работника в связи с принятием юрисдикционным органом решения, восстанавливающего право на труд ранее уволенного с данной должности (работы) работника, за счет права на труд работника, принятого на его должность (место).
Новая формулировка части второй статьи 83 Трудового кодекса РФ, введенная в действие с октября 2006 года в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ, более четко определяет работу, которая может быть предложена работнику в связи с освобождением им должности (места) для восстанавливаемого работника - это может быть как вакантная должность или работа, соответствующая квалификации работника, так и вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа. Главное условие - чтобы состояние здоровья позволяло выполнять данную работу. Полагаем, что оценку о том, в состоянии ли работник выполнять предложенную ему работу с учетом состояния своего здоровья или нет, должен дать сам работник, если только замещение вакантных должностей (выполнение работы) не предполагает прохождение обязательного медицинского осмотра (обследования).
В новой редакции части второй статьи 83 Трудового кодекса РФ законодатель увеличил шансы работников на оставление на работе за счет включения в число вакантных должностей (мест) всех вакансий, имеющихся у работодателя в данной местности. И хотя он не дал определения понятию "местность", на практике вопрос о территории, в пределах которой работодатель обязан предложить работнику работу, разрешим, правда, на основании разъяснений Пленума Верховного Суда РФ: из пункта 16 Постановления Пленума "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", определяющего, что под "другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта", можно сделать вывод, что под местностью понимается населенный пункт, определенный административно-территориальными границами. Уточнение в части второй статьи 83 Трудового кодекса РФ, что работодатель должен предлагать все вакансии, имеющиеся у работодателя в данной местности, преимущественно распространяется на обособленные структурные подразделения работодателя, расположенные в пределах одного населенного пункта. В том случае, если у работодателя имеются вакансии в обособленных подразделениях, расположенных в других местностях, например в филиалах, представительствах, в других обособленных подразделениях или, наоборот, в центральном органе (офисе), он должен предлагать их работнику только в том случае, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Представить себе, что в трудовой договор будет внесено условие об обязанности работодателя предлагать работнику в случае возникновения обстоятельств, влекущих увольнение по отдельным основаниям, предусмотренным частью первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, достаточно сложно. Поэтому в основном вопрос о том, обязан ли работодатель предлагать работнику все имеющиеся в других населенных пунктах вакансии, должен разрешаться на основании положений коллективного договора или соглашения. Отсутствие такого условия в коллективном договоре не препятствует работодателю по собственной инициативе предложить работнику имеющиеся вакансии во всех регионах, если сочтет оставление данного работника в организации необходимым.
Предлагать работнику имеющиеся вакансии лучше всего в письменной форме. В предложении о переводе должны содержаться не только наименования вакантных должностей (мест), но и основные условия трудового договора, в частности условия оплаты труда по каждой вакансии и особенности выполнения трудовой функции в части рабочего времени и времени отдыха <*>.
<*> Труханович Л.В. Кадровые перестановки: переводы и перемещения: Практическое пособие. М.: Изд-во "Финпресс", 2004. 160 с.
Предложение о переводе может быть сделано кадровой службой и в устной форме. Однако все равно порекомендуем ее сотрудникам придать письменную форму данному предложению, например, путем актирования или протоколирования устной беседы с работником относительно перевода на другую работу. В таком акте или протоколе (если, например, вопрос решался специально созданной в организации для таких вопросов комиссией) сразу можно отразить решение работника. Крайне желательно, чтобы этот документ был подписан работником.
Патовой представляется ситуация, если работник, на должность (место) которого должен быть восстановлен ранее уволенный (переведенный с нее) работник, отсутствует, например находится на больничном, в заграничной командировке или в отпуске. Если у работодателя есть связь с работником, то он может решить вопрос о предложении тому перевода путем личных встреч (телефонных переговоров) и получить от работника хотя бы предварительные документы о согласии или несогласии на перевод (например, телеграмму). Если же такой связи нет, то работодатель не может выполнить решение суда или государственной инспекции труда до тех пор, пока не освободит спорную должность (место); если же он произведет перевод работника без его согласия, то впоследствии он либо не сможет произвести увольнение в связи с отсутствием основания увольнения (если работник по выходу на работу согласится работать в новой должности), либо будет обязан восстановить на спорной должности уже этого работника, как незаконно переведенного.
Также достаточно сложной представляется ситуация, когда работнику сделано предложение о переводе, однако тот на следующий день заболел, не успев ответить работодателю, согласен он на перевод или нет. По этой причине рекомендуем сотрудникам кадровой службы проявлять настойчивость и требовать от работника принятия решения в тот же день, когда сделано предложение.
Несколько проще решается вопрос с увольнением работника, который отказался от перевода в связи с восстановлением на занимаемую им должность (место) ранее работавшего на этой должности (месте) работника, однако на следующий день заболел. Не должно быть особых проблем и с увольнением работника, заболевшего на следующий день после сообщения ему о предстоящем увольнении, по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в связи в восстановлением на его работе ранее уволенного работника (незаконно переведенного с нее) и по причине отсутствия в организации вакантных должностей (мест), которые могли бы быть предложены работнику. Объясняется это тем, что запрет на увольнение работника в период его временной нетрудоспособности или в период пребывания в отпуске распространяется только на случаи увольнения работника по инициативе работодателя, предусмотренные статьями 77 и 81 Трудового кодекса РФ (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем).
В том случае, если работник отказывается от перевода в письменной форме, кадровая служба приступает к подготовке приказа о прекращении трудового договора по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Если работник выразил свой отказ в устной форме или уклоняется от принятия решения по предложенному ему переводу с намерением затянуть решение данного вопроса, то такой отказ целесообразно оформить актом или же иным образом засвидетельствовать факт уклонения работника от принятия решения по переводу.
Реквизиты документа, которым зафиксирован отказ работника с предложенным ему переводом, следует указать в приказе о прекращении трудового договора по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
В законодательстве никак не разрешен вопрос о том, как работодатель должен доказывать отсутствие вакансий, которые могли бы быть предложены работнику. На практике он решается по-разному. Самой приемлемой, на наш взгляд, является подготовка отделом организации и оплаты труда или иным подразделением, ответственным за соблюдение штатной дисциплины, соответствующей справки об отсутствии в организации каких-либо вакансий. Ее реквизиты также желательно указать в приказе о прекращении трудового договора по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ наряду с реквизитами документа (документов), являющегося основанием прекращения трудовых отношений. Таким документом является не решение суда или решение государственной инспекции труда о восстановлении работника на прежней работе, а решение работодателя о восстановлении на работе работника, указанного в решении суда или решении государственной инспекции. Еще раз отметим, что основанием увольнения по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ является факт восстановления работодателем работника, ранее занимавшего данную должность (рабочее место), то есть реальное исполнение работодателем содержащегося в решении или предписании указания.
Каким образом работодатель может одновременно решить две задачи - восстановить одного работника и уволить другого и какая из этих задач должна быть решена первой?
Как уже указывалось, для того, чтобы одна штатная (трудовая) единица могла быть заменена на другую, должность сначала должна быть освобождена. Однако работодатель может освободить должность (место), только если восстановит работника на работе. Кажущаяся на первый взгляд "замкнутость круга" на самом деле не имеет места, и задачи разрешаются достаточно просто.
Поясним на конкретной ситуации: 20 октября работодатель получил решение суда о восстановлении работника Б. на работе.
На основании данного решения кадровая служба сначала определяет ближайшую дату восстановления работника на работе. Как уже отмечалось, в идеале "немедленность" может быть обеспечена в рамках 2 дней, если только решение суда не получено работодателем в день накануне выходных или нерабочих праздничных дней. Исходя из даты 20 октября, ближайшим днем, когда работник Б. может быть восстановлен на работе, является 21 октября. 20 октября кадровая служба издает приказ о восстановлении 21 октября работника Б. (обратим внимание, что вопрос о восстановлении работника может разрешаться в приказе об отмене приказа о прекращении трудового договора (переводе) (как незаконного или в связи с другими обстоятельствами)).
В этот же день - 20 октября кадровая служба решает вопрос с работником А.: если у работодателя имеется соответствующая работа, она предлагается работнику А., причем в уведомлении (предложении) работнику указывается, что решение о согласии на перевод или об отказе от перевода работник должен принять немедленно - до конца текущего рабочего дня. При согласии работника кадровая служба издает приказ о переводе 21 октября работника А. на другую работу; при отказе - готовит приказ о прекращении трудового договора 20 октября работника А. по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. Таким образом, по состоянию на 21 октября должность (место) будет освобождена для восстановленного работника Б.
Данная модель может быть откорректирована в 1-2 дня в случае, если решение суда получено в конце рабочего дня или накануне выходных или нерабочих праздничных дней.
Крайне неприятная и скоропалительная (в один день) потеря работником работы компенсируется выплатой ему выходного пособия. Вместе с тем именно в связи с ним на практике крайне затруднительно в один день произвести увольнение работника по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ - бухгалтерии (другому ответственному за финансовые расчеты подразделению) необходимо время для точного определения размера среднего заработка и размера причитающегося работнику выходного пособия. Время требуется кадровой службе и линейным менеджерам - для оформления необходимых документов, решения вопроса о задолженности работодателя или работника по отпускам, для передачи дел и имущества. По этой причине работодатели вынужденно задерживают исполнение решения суда о восстановлении по решению суда работника, при этом определение суда о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка или разницы в заработке (при незаконном переводе) воспринимается работодателем как меньшее зло, чем экстренное увольнение, например, материально ответственного лица. Тем более что в этом случае бухгалтерия чувствует себя более уверенно, оплачивая сразу двух работников - одного, еще не уволенного, на основании приказа о его приеме и другого - еще не восстановленного, на основании определения суда.
Единственное, что в действительности заставляет работодателя оперативно исполнять решение о восстановлении на работе незаконно уволенного или переведенного работника, это угроза применения штрафных санкций в рамках исполнительного производства. Работодателям следует знать, что в соответствии со статьей 113 Федерального закона об исполнительном производстве в случае невыполнения законных требований судебного пристава-исполнителя, иного нарушения законодательства Российской Федерации об исполнительном производстве судебный пристав-исполнитель налагает на виновное лицо штраф в порядке и размере, которые установлены законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 1 статьи 17.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях нарушение должником законодательства об исполнительном производстве, выразившееся в невыполнении законных требований судебного пристава-исполнителя, представлении недостоверных сведений о своих правах на имущество, несообщении об увольнении с работы, о новом месте работы, учебы, месте получения пенсии, иных доходов или месте жительства, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от 10 тысяч до 20 тысяч рублей; на юридических лиц - от 30 тысяч до 100 тысяч рублей. В силу части 1 статьи 17.15 названного Кодекса неисполнение должником содержащихся в исполнительном документе требований неимущественного характера в срок, установленный судебным приставом-исполнителем после взыскания исполнительского сбора, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от 10 тысяч до 20 тысяч рублей; на юридических лиц - от 30 тысяч до 50 тысяч рублей. Неисполнение должником содержащихся в исполнительном документе требований неимущественного характера в срок, вновь установленный судебным приставом-исполнителем после наложения административного штрафа, в соответствии с частью 2 той же статьи влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от 15 тысяч до 20 тысяч рублей; на юридических лиц - от 50 тысяч до 70 тысяч рублей.
Кроме того, достаточно реальна перспектива привлечения к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное статьей 315 Уголовного кодекса РФ, заключающееся в злостном неисполнении представителем власти, коммерческой или иной организации вступивших в законную силу приговора суда, решения суда или иного судебного акта, а равно воспрепятствование их исполнению.
Несмотря на то что процедура увольнения работника по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ не имеет должного правового регулирования, даже в самых трудных ситуациях не рекомендуем работодателям производить увольнение по данному основанию задним числом (например, в приведенном примере - 19 октября) - такое увольнение может стать основанием для оспаривания работником правильности увольнения, а также истребования заработной платы за неучтенные, но фактически отработанные дни.
В аналогичном порядке принимается решение об увольнении работника по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в связи с принятием государственной инспекцией труда решения о восстановлении ранее работавшего на данной должности (месте) работника:
1) на основании предписания государственной инспекции о восстановлении незаконно уволенного или переведенного работника кадровая служба готовит приказ об отмене приказа о прекращении трудового договора (переводе) работника и восстановлении его в прежней должности (на прежнем месте);
2) на основании приказа, указанного в пункте 1, готовится приказ о прекращении трудового договора, занимающего данную должность (выполняющего данную работу), по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
День восстановления, как и в вышеприведенном примере, определяется днем, следующим за днем увольнения работника, занимающего данную должность (место), по рассматриваемому основанию.
Приказ о прекращении трудового договора издается по форме № Т-8. В строке "Основание (документ, номер, дата)" данной формы должны приводиться реквизиты приказа о восстановлении ранее работавшего в данной должности (на данном месте) работника. При этом если в его заголовке отражена причина восстановления работника (например, приказ озаглавлен "О восстановлении на прежней должности М.Н. Михайлова по решению суда"), то приводить реквизиты суда или государственной инспекции труда о восстановлении прежнего работника, приведшего к увольнению данного работника, на наш взгляд, излишне. Если же из заголовка приказа сложно установить, в каком порядке восстановлен на работе работник, в строке "Основание (документ, номер, дата)" целесообразно привести реквизиты решения суда или решения государственной инспекции труда:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 11 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ с восстановлением ¦от 11.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на работе работника, ранее ¦ № 356-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ выполнявшего данную работу, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 2 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Более полная запись, указывающая на основание восстановления на работе работника, ранее выполнявшего работу, с которой данный работник увольняется по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, ошибочной не будет. С формальной точки зрения она будет соответствовать требованию части пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ. То есть в трудовой книжке может быть уточнено, каким из органов принято решение о восстановлении прежнего работника:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 11 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ с восстановлением ¦от 11.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на работе работника, ранее ¦ № 356-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ выполнявшего эту работу, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ по решению суда, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 2 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
или:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 6 ¦ 02 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ с восстановлением ¦от 02.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на работе работника, ранее ¦ № 440-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ выполнявшего эту работу, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ по решению государственной ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ инспекции труда, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 2 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Приводить в трудовой книжке наименование принявшего решение о восстановлении органа, а также реквизиты его решения (даты и номера) нет никакой необходимости.
Для компенсации работнику потери работы законодатель обязал работодателя выплачивать увольняемому по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ выходное пособие. Согласно части третьей статьи 178 Кодекса работнику при расторжении трудового договора с ним в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу (пункт 2 части первой статьи 83 ТК РФ), выплачивается выходное пособие в размере 2-недельного среднего заработка. При увольнении работнику также должны быть выплачены причитающиеся ему суммы заработной платы за соответствующий период, а также компенсации за неиспользованные отпуска.
"Немедленность" увольнения затрудняет реализацию работником своего права при согласии работодателя использовать полагающиеся ему отпуска в натуре, предусмотренного статьей 127 Трудового кодекса РФ, поскольку работник должен быть уволен немедленно для восстановления на работе прежнего работника, то стороны не могут договориться о другой дате увольнения (согласно части второй статьи 127 Кодекса при предоставлении отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска). Определенные проблемы у работодателя могут возникнуть в том случае, если увольняемый работник использовал отпуск авансом: как следует из части второй статьи 137 Трудового кодекса РФ, в случае увольнения работника по пункту 2 части первой статьи 83 Кодекса до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, удержание за неотработанные дни отпуска не производится.
При прекращении трудового договора с работниками по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ работодатели нередко совершают серьезные ошибки, которые ведут к незапланированному расширению штата в связи с восстановлением работников по решению суда или государственной инспекции труда. Одна из распространенных ошибок заключается в неверном понимании работодателем требования суда или государственной инспекции и, соответственно, его неправильном исполнении. Под восстановлением на работе понимается возвращение работника в правовое положение, существовавшее до увольнения или перевода на другую работу - он восстанавливается во всех своих правах: на работу (трудовую функцию), обусловленную его трудовым договором и его составными частями, на соответствующую ей оплату труда и т.д.
Нередко после увольнения в связи с сокращением штата или численности работников производится изменение структуры организации и штатного расписания: исключаются одни должности и вводятся другие; должности переименовываются и объединяются, изымаются из одних структурных подразделений и перемещаются в другие и т.д. Одни работодатели проводят эти мероприятия из производственных, финансовых, организационных и других соображений, другие же, ошибочно полагая, что в случае, если не будет спорной должности (места), то и работник не сможет быть восстановлен.
Если работник был уволен с должности (места), которая в результате организационно-штатных мероприятий была упразднена, восстановление незаконно уволенного работника, конечно, создает для работодателя сложности, однако не ведет к увольнению другого работника. Проблемы возникают тогда, когда после увольнения работника должность была преобразована (например, переименована и перенесена в другое структурное подразделение, пр.) - уволить с нее работника нельзя, поскольку работник, указанный в решении суда или государственной инспекции труда, должен быть восстановлен не в целом в организации, а на той должности (месте), которую он занимал до увольнения. Восстановление работника на прежней, уже не существующей, должности (месте) не влечет увольнение работника, принятого на "трансформированную" должность или другую должность, введенную вместо упраздненной должности. Поэтому рекомендуем обращать внимание на совпадение наименований должностей (профессий, специальностей) в приказе (распоряжении) о восстановлении работника на работе по решению суда (государственной инспекции) и приказе (распоряжении) об увольнении работника по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ: недопустимо увольнение по данному основанию заместителя начальника отдела маркетинга в связи с восстановлением работника на должность ведущего специалиста по маркетингу.
В заключение также обратим внимание на то, что увольнение по пункту 2 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в связи с восстановлением на работе незаконно переведенного работника возможно только в том случае, если работник вполне определенно откажется от перевода - сослаться на отсутствие вакантных должностей (мест) работодатель не может, поскольку в действительности, в связи с восстановлением работника на своей прежней должности (месте), освобождается должность (место), занимаемая им на момент принятия судом или государственной инспекцией труда решения о восстановлении на работе.
§ 3. Неизбрание на должность
(пункт 3 части первой статьи 83 ТК РФ)
Основание, предусмотренное пунктом 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, только условно является новым для российского трудового законодательства. КЗоТ РФ его не предусматривал, однако в теории трудового права и на практике он был известен как своего рода частный случай прекращения трудового договора в связи с истечением срока его действия. В качестве такового его, например, расценивал Пленум Верховного Суда РФ, указывая в своем Постановлении от 22.12.1992 № 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров", что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного в связи с окончанием срока выборной работы и не избранного на новый срок, необходимо учитывать, что в таком случае проверке подлежит соблюдение порядка проведения выборов, а не обоснованность причины неизбрания данного лица (пункт 10).
Отнесение законодателем такого юридического факта, как неизбрание на должность, к числу обстоятельств, не зависящих от воли сторон, представляется не вполне корректным. В подавляющем большинстве случаев выборы на должность проводятся работодателем - в соответствии с частью шестой статьи 20 Трудового кодекса РФ органами управления юридического лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.
Неизбрание работника на должность повторно является не чем иным, как проявлением воли работодателя. Только в отдельных случаях можно говорить о том, что неизбрание на должность не зависело от усмотрения работодателя, в частности когда руководитель учреждения образования избирается коллективом образовательного учреждения (данный орган не является представителем работодателя, и тем не менее его воля является обязательной для работодателя и работника), а также когда председатель первичной профсоюзной организации, не зарегистрированной в качестве юридического лица, избирается общим собранием (конференцией) такой первичной профсоюзной организации.
Можно предположить, что законодатель, относя неизбрание на должность к числу обстоятельств, не зависящих от воли сторон, исходил из того, что основанием увольнения является акт об избрании на данную должность на очередной срок лица, не имеющего никакого отношения к трудовому договору, заключенному между работодателем и работником, занимающим выборную должность в данный момент.
Юридические рекомендации по применению пункта 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, даваемые в многочисленных комментариях к Кодексу, крайне скупы и противоречивы. Содержание большинства из них сводится к отсылке к статьям 16 - 18 Трудового кодекса РФ, в которых перечисляются юридические факты, порождающие трудовые отношения на основании заключенного трудового договора. В тех же из них, в которых дается краткая характеристика данному основанию прекращения трудового договора, по-разному понимается его смысл и назначение.
Практика применения пункта 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в настоящее время развивается сообразно двум данным в юридической литературе трактовкам:
1) трудовой договор прекращается в связи с неизбранием на должность в результате выборов на новый срок, проводимых в связи с истечением срока, на который был избран работник;
2) трудовой договор прекращается в связи с неизбранием на должность в случае досрочного проведения выборов, то есть в период действия срочного трудового договора, либо в случае переноса выборов на более позднюю дату после истечения срока действия трудового договора.
Обе точки зрения могут быть обоснованы, однако при этом они все равно останутся толкованием и предположением воли законодателя, который, как показал Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ, допустил серьезное количество не только технических, но и собственно юридических ошибок при формулировании норм Трудового кодекса РФ.
Установить нормативное содержание использованного в пункте 3 части первой статьи 83 Кодекса понятия "неизбрание на должность" проблематично, поскольку законодатель хотя и оперирует им наряду с исходным понятием "избрание", тем не менее не дает ему определения. В связи с этим согласимся с высказанным Б.Р. Карабельниковым <*> замечанием в адрес статьи 17 Трудового кодекса РФ - она, применяя понятие "избрание" (а в прежней редакции Кодекса - еще и понятие "выборы"), тем не менее никак не регламентирует его. Вывод о том, что "в источниках трудового законодательства общего характера процесс избрания на должность как основание возникновения трудовых отношений в хозяйственных обществах никак не регламентировался и не регламентируется до сих пор", справедлив и по отношению к другим работодателям.
--------------------------------
<*> Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М.: ИД "ФБК-пресс", 2003.
В связи с отмеченным недостатком правового регулирования правоприменители для уяснения трудоправового значения процедуры избрания на должность вынуждены обращаться к терминологии избирательного законодательства, более или менее внятно определяющего значение понятия "выборы" и позволяющего дать характеристику понятию "избрание". Если воспользоваться законодательной логикой выражения содержания понятий "выборы" и "избрание", во многом совпадающей с обыденным представлением о значении этих понятий, то избрание на должность можно охарактеризовать как замещение должности по результатам выборов. В свою очередь, выборы применительно к трудовым отношениям можно определить как процедуру принятия уполномоченными субъектами решения о возложении на избранное лицо определенных обязанностей и о наделении его соответствующими полномочиями или, если следовать Трудовому кодексу РФ, о поручении работнику выполнения конкретной трудовой функции.
Согласно статье 17 Кодекса трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции. В действительности не всякое избрание на должность влечет за собой заключение с гражданином трудового договора и, соответственно, возникновение трудовых отношений. Например, трудовые отношения не возникают в случае избрания граждан депутатами Государственной Думы Федерального Собрания РФ, уполномоченными осуществлять в ней законодательные и иные полномочия, предусмотренные Конституцией РФ и соответствующими федеральными законами, - будучи избранным, гражданин, являясь представителем народа, исполняет обязанности по депутатской должности не в интересах и не под руководством какого-либо работодателя (которого в данном случае нет), а в интересах всего общества <*>.
--------------------------------
<*> Покровская М.М., Строгович Ю.Н. Заключение трудового договора // Кадры предприятия. 2002. № 8; Щур-Труханович Л.В. Содержание трудового договора в условиях нового правового регулирования. М., 2006.
Формулирование правил применения на практике рассматриваемого основания увольнения целесообразно начать с рассмотрения нормативных правовых актов, предусматривающих замещение отдельных должностей в результате избрания.
Статьями 12 и 20 Федерального закона "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" установлено, что:
- ректор государственного или муниципального высшего учебного заведения в порядке, установленном уставом такого высшего учебного заведения, избирается из числа кандидатур, согласованных с аттестационной комиссией соответствующего уполномоченного органа исполнительной власти или исполнительно-распорядительного органа городского округа, тайным голосованием на общем собрании (конференции) на срок до 5 лет. После избрания ректора между ним и органом исполнительной власти или исполнительно-распорядительным органом городского округа, в ведении которых находится такое высшее учебное заведение, заключается трудовой договор на срок до 5 лет;
- должности декана факультета и заведующего кафедрой являются выборными; заключению трудового договора с деканом факультета и заведующим кафедрой предшествуют выборы, порядок которых определяется уставом высшего учебного заведения. Этот же порядок распространяется и на замещение указанных должностей научно-педагогических работников образовательных учреждений дополнительного профессионального образования (повышения квалификации), имеющих факультеты и кафедры.
Аналогичные нормы присутствуют и в новой редакции статьи 332 Трудового кодекса РФ, измененной в соответствии с вышеназванным Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ.
Согласно пункту 4 статьи 35 Закона РФ "Об образовании" руководитель государственного или муниципального образовательного учреждения в соответствии с уставом соответствующего образовательного учреждения может быть:
1) избран коллективом образовательного учреждения;
2) избран коллективом образовательного учреждения при предварительном согласовании кандидата (кандидатур) с учредителем;
3) избран коллективом образовательного учреждения с последующим утверждением учредителем;
4) назначен учредителем с предоставлением совету образовательного учреждения права вето;
5) назначен учредителем;
6) нанят учредителем.
Образование ряда профсоюзных органов преимущественно осуществляется путем избрания на выборные должности. Из статьи 26 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности" следует, что выборные должности профсоюзных органов замещаются путем избрания. Так, например, согласно статье 25 Примерного устава общероссийского (межрегионального) профсоюза, утвержденного Постановлением Генерального Совета ФНПР от 18.02.2004 № 6-6, для ведения текущей работы первичной профсоюзной организации избирается председатель первичной профсоюзной организации; с освобожденным председателем первичной профсоюзной организации заключается срочный трудовой договор в соответствии с решением собрания (конференции) (от имени первичной профсоюзной организации трудовой договор подписывает уполномоченный член профсоюзного комитета; если первичная профсоюзная организация не является юридическим лицом, то трудовой договор с председателем заключает территориальная организация профсоюза). Аналогично путем избрания замещаются выборные должности председателя территориальной профсоюзной организации, председателя общероссийского (межрегионального) профессионального союза (статья 35, статья 42 Примерного устава общероссийского (межрегионального) профсоюза), председателя территориального объединения организаций профсоюзов, заместителя председателя территориального объединения организаций профсоюзов (пункты 4.9.36, 4.23 - 4.24 Типового устава территориального объединения организаций профсоюзов, утвержденного Постановлением Генерального Совета ФНПР от 18.02.2004 № 6-6).
Законами большинства субъектов Российской Федерации об организации местного самоуправления и уставами муниципальных образований в соответствии с Федеральным законом "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" предусмотрено, что высшие выборные должностные лица местного самоуправления, избранные населением непосредственно или представительным органом местного самоуправления из своего состава, наделенные согласно уставу муниципального образования полномочиями на решение вопросов местного значения, осуществляют свою деятельность на постоянной основе, предполагающей освобождение от другой оплачиваемой работы и заключение соответствующего трудового договора.
Согласно части второй статьи 275 Трудового кодекса РФ трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другое).
Избрание как способ образования единоличного исполнительного органа предусмотрено в федеральных законах об образовании и функционировании юридических лиц различных организационно-правовых форм. Так, согласно статье 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества. Статьей 13 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" прямо предусмотрено, что генеральный директор народного предприятия избирается решением общего собрания акционеров на срок, определенный уставом народного предприятия, но не более чем на 5 лет; при этом он может избираться неограниченное число раз.
В соответствии со статьей 17 Федерального закона "О производственных кооперативах" председатель кооператива избирается общим собранием из числа членов кооператива (за исключением случая, когда в кооперативе создан наблюдательный совет) на срок, определяемый его уставом.
Согласно статье 12 (части третья и четвертая) Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Председатель Национального банковского совета (коллегиального органа Банка России) избирается членами Национального банковского совета из их числа большинством голосов от общего числа членов Национального банковского совета; он, в отличие от членов Национального банковского совета, работает на постоянной основе и получает оплату за эту деятельность.
Достаточно распространена практика образования исполнительных органов в результате выборов в некоммерческих организациях. В силу того что регулирующие деятельность этих юридических лиц федеральные законы устанавливают, что замещение руководящих должностей в органах управления отдельных некоммерческих организаций осуществляется путем избрания, а решение вопроса о характере выполнения обязанностей - на общественных началах или на платной основе - оставляют на усмотрение организации, уставами значительной части некоммерческих организаций предусматривается, что руководящие должности замещаются путем избрания; с лицами, избранными на эти должности, заключаются трудовые договоры.
Несмотря на то что в большинстве названных федеральных законов избрание на должность руководителя названо в качестве одного из способов образования исполнительного органа, его применение в практике деятельности коммерческих организаций не так распространено, как может показаться на первый взгляд. В большинстве случаев имеет место обычный прием на работу без каких-либо процедур, предшествующих заключению трудового договора, и подписание трудового договора без каких-либо мероприятий, присущих выборам (в частности, выдвижения кандидатуры, ее обсуждения и голосования по ней).
Следует согласиться с высказанным Б.Р. Карабельниковым мнением, что логика функционирования хозяйственных обществ не сочетается с трудоправовым институтом избрания (или неизбрания) на должность руководителя организации <*>. Некоторые элементы, присущие избранию, имеют место в тех случаях, когда единоличный орган выбирается учредителями из числа самих учредителей или членов коллегиального органа. Называть же избранием руководителя организации процесс рассмотрения учредителями кандидатуры "со стороны" и произвольного ее отбора из лиц, выразивших желание занять руководящую должность (что в наибольшей степени распространено на практике), было бы неверным.
--------------------------------
<*> Карабельников Б.Р. Указ. соч.
Считать, что трудовой договор действительно был заключен в результате избрания на должность, можно только в том случае, если избрание было осуществлено в результате комплекса мероприятий по выдвижению кандидатуры (кандидатур), ее (их) обсуждению и голосованию (тайному или открытому) по ней (ним); иные формы принятия решения о замещении должности руководителя коммерческой организации, по нашему мнению, не могут рассматриваться в качестве юридического факта, предусмотренного статьей 17 Трудового кодекса РФ.
Схожим с избранием на должность является другой юридический факт, описанный в статье 18 Трудового кодекса РФ, - избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности. Определение понятию "избрание по конкурсу" в Кодексе также не дано. Собственно, в Кодексе процедура проведения конкурса на замещение должности вообще никак не регламентируется. Исключение, пожалуй, составляет конкурс для научно-педагогических работников, который получил довольно общее описание в обновленной в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ статье 332 Трудового кодекса РФ. Что касается статьи 18 Трудового кодекса РФ, то в ней всего лишь определены условия, при которых конкурс на замещение должности будет легитимным:
а) о том, что должность замещается в результате конкурса, должно предусматриваться трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации;
б) в указанных актах (документах) должен присутствовать перечень должностей, подлежащих замещению по конкурсу, и порядок конкурсного избрания на эти должности.
Природа предусмотренных статьей 17 и статьей 18 Трудового кодекса РФ процедур во многом похожа - решение о заключении трудового договора работодатель принимает по результатам отбора кандидата по определенным критериям на состязательной основе. Однако же они не идентичны и избрание по конкурсу, как представляется, не является частным случаем избрания на должность, как трактуется в большинстве комментариев к Трудовому кодексу РФ.
Конкурс (от лат. "concursus" - сход, стечение, столкновение) представляет собой соревнование, имеющее целью выделить лучшего участника (лучших участников) или наилучшие показатели (результаты); это в том числе соискательство с целью получения права на заключение договора. Проведение конкурса предполагает избрание коллегиального органа (комиссии), размещение информации о конкурсе в публичных источниках, проведение оценки (тестовых испытаний, подготовленных конкурсантами предложений, представленных документов), определение победителя и заключение с ним трудового договора.
Логика изложения статей 16, 17, 18, 332 и 336 Трудового кодекса РФ свидетельствует о том, что законодатель различает понятия "избрание на должность" и "избрание по конкурсу". Поэтому, по нашему мнению, нет достаточных оснований для понимания "неизбрания по конкурсу" как частного случая предусмотренного в пункте 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ "неизбрания на должность". Отождествление указанных понятий означает отождествление понятий "избрание на должность" и "избрание по конкурсу", которые в статьях 16 - 18 Кодекса выделены в качестве отдельных и самостоятельных юридических фактов. Даже если основываться на том, что оба понятия объединяет выраженная в слове "избрание" процедура отбора одного кандидата из нескольких, а потому в пункте 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ имеется в виду отрицательный результат обеих предшествующих заключению трудового договора процедур - и избрания на должность, и избрания по конкурсу на замещение должности, законодатель должен был указать об этом вполне определенно, например, так, как это сделано в Трудовом кодексе Республики Беларусь - в пункте 4 его статьи 77 предусмотрено такое основание прекращения трудового договора, как "неизбрание на должность (в том числе по конкурсу)". В условиях текущего правового регулирования вывод о том, что предусмотренное пунктом 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ основание прекращения трудового договора применимо в том числе к работникам, неизбранным по конкурсу на замещение должности, неоднозначен. Если даже без какой-либо аргументации принять тезис о том, что в пункте 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ имеется в виду также и неизбрание по конкурсу, нельзя не отметить, что после обновления законодательства в 2005 - 2006 годах сфера применения указанной нормы серьезно сузилась. Впрочем, она и так была достаточно узкой и условной в связи с некорректностью формулировок, примененных в статьях 16 и 18 Трудового кодекса РФ.
Прежде всего, для научно-педагогических работников законодатель непосредственно в Трудовом кодексе РФ предусмотрел самостоятельное основание прекращения трудового договора - неизбрание по конкурсу на должность научно-педагогического работника или истечение срока избрания по конкурсу (пункт 4 статьи 332). Для государственной гражданской службы, должности которой преимущественно замещаются по результатам конкурса, в 2005 году был введен Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации", который регулирует отношения, связанные с поступлением на государственную гражданскую службу и ее прекращением, и предусматривает самостоятельные основания прекращения служебного контракта.
К таким категориям работников, как руководители государственных унитарных предприятий, понятие "избрание на должность по конкурсу" формально неприменимо, поскольку предусмотренный соответствующими нормативными правовыми актами конкурсный порядок предполагает "назначение", а не избрание на должность руководителя федерального государственного унитарного предприятия (пункт 3 Постановления Правительства РФ от 16.03.2000 № 234 "О порядке заключения трудовых договоров и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий" (с изм. на 01.03.2008)).
Стоит сказать, что в том смысле, который выражен в формулировке "избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности", сфера применения указанного в статье 18 Трудового кодекса способа комплектования кадров крайне ограничена, поскольку избрание как таковое не предполагается ни при проведении конкурсов на замещение научных должностей в научных организациях и научно-исследовательских учреждениях, ни при конкурсном подборе творческих работников, ни при иных конкурсах, предусмотренных действующим законодательством. Даже если исходить из того, что менеджменту отдельных коммерческих и некоммерческих организаций удалось выработать и в установленном порядке ввести процедуры подбора, полностью отвечающие понятию "избрание по конкурсу", трудно предположить, чтобы работник, принятый по конкурсу, при прекращении трудовых отношений настаивал на применении основания, предусмотренного пунктом 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Впрочем, и применительно к чистым случаям неизбрания на должность положительное отношение работника к записи "уволен в связи с неизбранием на должность" вызывает некоторые сомнения.
Приставка "не", равно как и частица "не", психологически крайне отрицательно воспринимается сознанием человека. "Неизбрание" ассоциируется с "недоверием", "проигрышем" и является свидетельством утраты или недостаточности необходимых для замещения должности навыков и знаний, потери авторитета у органа (коллектива, лиц), избравшего его в первый раз; это своего рода заключение о профнепригодности для данной должности.
На это можно предположить возражения, что положительное или отрицательное отношение работника к основанию увольнения в контексте статьи 83 Трудового кодекса РФ значения не имеет, поскольку в ней перечислены основания прекращения трудовых отношений по независящим от воли сторон причинам, и, несмотря на то что работнику не нравятся записи "в связи с дисквалификацией", "в связи с лишением лицензии", должно быть соблюдено требование закона.
По нашему мнению, поиск ответа на вопрос, в каких случаях применяется рассматриваемое основание прекращения трудового договора, нужно начинать с установления тех работников, кому необходимо, чтобы в трудовой книжке давалась ссылка на пункт 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
В большинстве своем вопросы о правомерности применения предусмотренного пунктом 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ основания возникают у сотрудников кадровых аппаратов органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Объяснения тому находятся в законодательстве субъектов Российской Федерации и нормативных правовых актах муниципальных образований, предусматривающих порядок избрания на отдельные государственные и муниципальные должности, и предоставления лицам, замещающим указанные должности, соответствующих гарантий.
Начало практике предоставления особых гарантий в случае неизбрания работника на должность на новый срок было положено первыми законами Российской Федерации о государственном и муниципальном управлении. В частности, статьей 93 (пунктом 2) Закона РФ от 06.07.1991 № 1550-1 "О местном самоуправлении в Российской Федерации" в первоначальной ее редакции предусматривалось, что руководители местных Советов и местных администраций, их заместители, руководители структурных подразделений аппаратов Советов и местных администраций, их заместители продолжают получать назначенную им Советом заработную плату до устройства на новое место работы в течение года после освобождения их от должности после окончания срока полномочий, а также при неизбрании или неназначении на должность на новый срок полномочий.
Аналогичное положение было предусмотрено и для должностных лиц краевого, областного Советов народных депутатов и их аппаратов, краевых, областных администраций Законом РФ от 05.03.1992 № 2449-1 "О краевом, областном Совете народных депутатов и краевой, областной администрации" - в его статье 41 (пункт 2) также содержалось положение, что указанные должностные лица после освобождения их от должности продолжают получать назначенную им заработную плату до устройства на новое место работы в течение 1 года в случае неизбрания или неназначения на должность после окончания срока полномочий.
Позже эти гарантии были закреплены в региональном законодательстве и нормативно-правовой базе органов муниципальных образований, и сейчас они присутствуют в значительной части региональных законов и муниципальных нормативных правовых актов. Обобщив их, можно назвать следующие примеры увязки материального обеспечения с таким основанием прекращения полномочий или исполнения обязанностей, как неизбрание на должность:
1) при неизбрании на должности в избирательных комиссиях субъектов Российской Федерации (так, Законом Республики Хакасия от 25.09.1999 № 61 "Об Избирательной комиссии Республики Хакасия" предусмотрено, что при прекращении своих полномочий члены Избирательной комиссии Республики Хакасия с правом решающего голоса, работающие на постоянной (штатной) основе, продолжают получать заработную плату по прежней должности до устройства на новое место работы в течение 1 года при неизбрании на должность в Избирательной комиссии Республики Хакасия на постоянной (штатной) основе на новый срок полномочий (пункт 3 статьи 26));
2) при неизбрании на должность главы муниципального образования, работающего на постоянной (штатной) основе (в частности, Законом Псковской области от 14.06.2006 № 556-оз "О статусе главы городского (сельского) поселения" установлено, что глава муниципального образования, работающий на постоянной (штатной) основе, продолжает получать назначенное главе муниципального образования денежное содержание до устройства на новое место работы в течение 3 месяцев с момента прекращения полномочий в случае неизбрания на должность после окончания полномочий (пункт 4 статьи 10));
3) при неизбрании на государственные должности (так, Уставом Вологодской области от 18.10.2001 № 716-ОЗ предусмотрено, что губернатору области, Председателю Законодательного Собрания области, заместителям Председателя Законодательного Собрания области, депутатам Законодательного Собрания области, работающим на постоянной основе, членам правительства области, председателю, заместителю председателя Контрольно-счетной палаты области сохраняется установленное им денежное содержание до устройства на новое место службы (работы) в течение 1 года после освобождения их от должности в случае неизбрания на должность (пункт 1 статьи 72)).
Только материальным обеспечением на время до устройства на новую работу перечень гарантий, предоставление которых связывается с прекращением трудовых и служебных отношений в связи с неизбранием на должность, не исчерпывается - законами отдельных субъектов Российской Федерации также предусматривается льготное пенсионное и медицинское обеспечение освобожденным от должностей лицам в случае их неизбрания.
Именно эти трудящиеся и служащие и настаивают на внесении в трудовую книжку записи со ссылкой на пункт 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ тогда, когда они принимали участие в выборах на новый срок в связи с истечением установленного срока полномочий (исполнения обязанностей). Для них применение пункта 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ принципиально, вне зависимости от какой-либо логики и основ регулирования трудовых и служебных отношений.
Даже если предположить, что законодатель при подготовке Трудового кодекса РФ под давлением указанных категорий предусмотрел данное основание прекращения трудовых отношений исключительно для них, он не мог не предвидеть отрицательные последствия для других категорий избираемых и избранных, для которых никакие льготы не предусмотрены.
Нельзя исключить, что среди работников, особенно занимающих руководящие должности, получит распространение практика отказа от участия в выборах при малейшем сомнении в успехе выборов (если те проводятся реально, а не формально или фиктивно): пассивность в этом случае будет своего рода способом получить в трудовую книжку нейтральную запись об увольнении по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ - в связи с истечением срока трудового договора, а не заставляющую сомневаться работодателя в компетентности работника запись о прекращении трудового договора по пункту 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Практика предоставления лицам, избираемым на выборные должности в муниципальные или государственные органы, гарантий в связи с неизбранием на должность, по нашему мнению, крайне сомнительна во всех смыслах. Фактически в законодательных и нормативных правовых актах презюмируется, что, будучи избранным 1 раз на должность, гражданин обязательно будет участвовать в выборах на следующий срок (а согласно некоторым актам - должен, поскольку только в этом случае он может рассчитывать на вышеуказанные гарантии) и с большой вероятностью победит; если же этого не случится, то потеря дохода будет ему компенсироваться в течение определенного времени.
Эти гарантии вообще плохо сочетаются с идеей выборов и принципами выборной системы - демократичности, свободы, периодичности, а главное - сменяемости. Гражданин избирается на государственную или муниципальную должность на вполне конкретный срок, и истечение этого срока должно прекращать его полномочия в этой должности вне зависимости от его участия или неучастия в выборах на новый срок. Целью выборов на новый срок является определение лучшего, а не подтверждение или неподтверждение наличия (сохранения) соответствующих качеств у лица, занимавшего эту должность.
Таким же критичным должен быть подход и к анализу содержания пункта 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. Поскольку в подавляющем большинстве избрание все же подразумевает соблюдение принципов периодичности выборов и сменяемости избранников (в т.ч. посредством установления предельного количества раз участия в выборах), то замещение должности, предполагающей выполнение трудовых обязанностей, ограничивается определенным сроком, и, следовательно, с избранным на должность заключается срочный трудовой договор <*>.
--------------------------------
<*> Сложно предположить обстоятельства, при которых работодатель решится на введение процедуры избрания на должность на неопределенный срок. Впрочем, полностью исключать возможность избрания на должность без определения срока замещения должности нельзя.
При этом срок трудового договора ограничивается сроком, который установлен законодателем (нормотворцем) для пребывания на конкретной выборной должности и выполнения вполне конкретных обязанностей и полномочий, а не для физического лица, с которым заключается трудовой договор (например, лично для Иванова Петра Семеновича).
Срок такого трудового договора нередко обуславливается конкретной календарной датой, но чаще всего, для обеспечения непрерывности управления, - указанием на такое событие, как избрание нового кандидата. Истечение срока, который установлен законодателем (нормотворцем) для периодического "обновления" должности, означает истечение срока трудового договора и, соответственно, ведет к прекращению трудовых отношений (о возможности трансформации отдельных срочных трудовых договоров - отдельно). При этом то, что работник заблаговременно попытался решить вопрос своего трудоустройства путем участия в выборах на новый срок, однако не был избран, по нашему мнению, не должно отличать его от другого работника, с которым срочный трудовой договор был заключен не в результате выборов, а, например, в результате назначения на должность.
Исходя из этого небезукоризненной представляется трактовка о том, что пункт 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ применяется в случае, когда работник, избранный на должность на один срок, по истечении этого срока участвовал в выборах на эту же должность на следующий срок, но не был избран. Однако именно она получила на практике наибольшее распространение, и, надо сказать, во многом благодаря давлению тех работников (служащих), которым в связи с неизбранием предоставляются вышеперечисленные гарантии.
Поддерживают ее и сторонники продления трудового договора в случае переизбрания на новый срок, и это имеет свое объяснение - даже формальное прекращение трудового договора в день истечения его срока в связи с его окончанием и заключение на следующий день нового трудового договора на новый (следующий) срок имеет соответствующие трудоправовые последствия (в частности, ведет к потере стажа, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск). На наш взгляд, в практике продления трудового договора в случае избрания на следующий срок также есть определенный порок - целью каждых выборов является не переизбрание на следующий срок, а избрание нового кандидата; понятие "переизбрание" всего лишь отображает результат выборов, является своего рода характеристикой итогов выборов, но не их целью (исключение, пожалуй, может составлять только случай, когда избрание заключается в голосовании по одной представленной кандидатуре).
Как уже было сказано, целью выборов на новый срок является определение лучшего, а не подтверждение или неподтверждение наличия (сохранения) соответствующих качеств у лица, занимающего эту должность. Для проверки наличия у работника требуемых для замещения должности качеств и подтверждения его соответствия установленным требованиям применятся специальная процедура - аттестация.
Новые выборы в обычных условиях свидетельствуют о том, что отведенный срок истек и что задачи, для выполнения которых был избран работник, выполнены. Повторное избрание принявшего участие в выборах лица, ранее замещавшего данную должность, означает, что работодатель не нашел лучшей кандидатуры для выполнения трудовой функции на новый период, но вовсе не то, что стороны договорились продлить существующие трудовые отношения.
С учетом вышеизложенного логичной представляется трактовка, данная рассматриваемому основанию прекращения трудового договора авторами "Комментария к Трудовому кодексу РФ" (ответственные редакторы - д.ю.н., проф. А.М. Куренной, д.ю.н., проф. С.П. Маврин, д.ю.н., проф. Е.Б. Хохлов) <*>, согласно которой на основании пункта 3 части первой статьи 83 Кодекса трудовой договор с работником может быть расторгнут в случае:
--------------------------------
<*> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Издательство "Юристъ", 2005 // СПС "КонсультантПлюс".
- либо досрочного проведения выборов (если такую возможность предусматривают правила, устанавливающие порядок избрания на должность), т.е. в период действия срочного трудового договора;
- либо переноса выборов на более позднюю дату после истечения срока действия трудового договора.
В этих случаях трудовой договор с работником на момент проведения выборов продолжает действовать, и прекращает его незапланированное изменение обстоятельств и условий замещения должности, в частности досрочные выборы или перенесенные выборы (если актом о перенесении было внесено соответствующее изменение в трудовой договор о продлении срока трудового договора до проведения новых выборов).
Согласно законодательству о государственном и муниципальном управлении сроки выборов переносятся в чрезвычайных ситуациях (при введении чрезвычайного или военного положения, объявлении режима стихийного бедствия и др.); полномочия выборных органов или выборных должностных лиц досрочно прекращаются при вступлении в силу решения суда о неправомочности данного состава (о признании выборов недействительными), при преобразовании или роспуске органа и т.д. В связи с отсутствием в трудовом законодательстве норм, регламентирующих процедуры заключения трудового договора в результате избрания на должность и прекращения трудовых отношений с истечением срока избрания, вопрос с досрочным проведением выборов или перенесением их должен решаться работодателем в локальных нормативных актах.
Справедливости ради нужно отметить, что возможны ситуации, когда на момент проведения выборов в установленном (а не экстренном порядке) срок трудового договора с работником, замещающим должность, не истек. Речь идет о тех случаях, когда работодатель, учитывая необходимость постоянного замещения должности (для обеспечения нормального функционирования организации), проводит выборы заблаговременно, например за неделю до истечения срока замещения должности. При такой организации выборов избранный работник приступает к замещению должности по истечении срока замещения должности предшественником, определенного в соответствии с локальным нормативным актом и актом об избрании (например, протоколом соответствующей комиссии); предшественник же исполняет свои обязанности до дня вступления в должность нового работника. Если в таких условиях работник, замещающий должность по итогам выборов за прошедший период, принимает участие в выборах на данную должность на новый срок и не избирается на нее, то логичным представляется его увольнение по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ - в связи с истечением срока трудового договора. К сожалению, в обоснование сказанного нельзя сослаться на нормативные положения трудового законодательства или разъяснения высших судебных органов по причине отсутствия таковых. Поэтому несложно предположить, что на практике вопросы выбора основания увольнения - пункт 2 части первой статьи 77 или пункт 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ - будут решаться прямолинейно: если на момент проведения выборов на должность срок трудового договора, заключенного с работником на предыдущий период замещения должности, не истек, то вне зависимости, какие выборы проводились - обычные, досрочные или перенесенные, работник, участвовавший в повторных выборах на замещение данной должности и не избранный на нее, будет увольняться по пункту 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. При этом оспорить такое решение работодателя будет достаточно сложно, поскольку оно будет отвечать "букве закона" (пункту 3 части первой статьи 83 ТК РФ).
Вместе с тем порекомендуем работодателям особо проговаривать условия прекращения трудовых отношений с работником, не избранным на должность, и стараться предпринимать все возможное для того, чтобы обезопасить себя от обвинений в неправильном выборе основания увольнения, которое создало работнику препятствия для поступления на аналогичную или равноценную должность у другого работодателя.
Порядок оформления увольнения по пункту 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ зависит от надлежащей регламентации процедуры выборов в нормативных правовых и (или) локальных нормативных актах.
Приказ о прекращении трудового договора готовится по общеустановленным правилам. Особенность заполнения формы № Т-8 при оформлении прекращения трудового договора состоит в том, что в ее строке "Основание (документ, номер, дата)" должны приводиться реквизиты акта, как правило, не имеющего никакого отношения к увольняемому работнику. В большинстве случаев документы, в которых фиксируются итоги выборов, содержат информацию о победившем кандидате (избранном на должность). Довольно часто данному документу (протоколу, акту) присваивается заголовок "об избрании на должность", а не "о неизбрании на должность". В том случае, если в документе, оформляющем итоги выборов, отсутствует информация об участии в выборах работника, занимавшего в предыдущий период данную должность, в строке "Основание (документ, номер, дата)" помимо реквизитов этого документа должны приводиться реквизиты документа, подтверждающего участие увольняемого работника в выборах. Если же, например, в протоколе об итогах выборов (голосования) перечислены все принимавшие участие в выборах кандидаты, указано количество голосов, отданных за каждого, а также вполне конкретно обозначен избранный кандидат, то в приказе достаточно привести реквизиты этого протокола, например:
Следуя части пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, пункту 5.4 Инструкции по заполнению трудовых книжек, в трудовой книжке работника, трудовой договор с которым прекращается по основанию, предусмотренному пунктом 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, записывается:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 7 ¦ 19 ¦ 01 ¦2008¦Уволен в связи с неизбранием ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на должность, ¦от 18.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 3 части первой ¦ № 17-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Поскольку процедура заключения трудового договора в результате избрания на должность никак не регламентирована в Трудовом кодексе РФ, то к срочному трудовому договору, заключенному с лицом, избранным на определенную должность, должны применяться общие правила, введенные для заключения и прекращения срочных трудовых договоров, в том числе часть четвертая статьи 58 Кодекса, согласно которой, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, то условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
В случаях с отдельными муниципальными и государственными должностями такие ситуации исключены в силу избирательного законодательства, предусматривающего обязательность проведения выборов до истечения срока полномочий в выборных должностях; случаи перенесения выборов и процедура продления полномочий выборных работников до проведения выборов и подведения их итогов регламентированы достаточно четко. В негосударственных организациях, в которых руководящие должности замещаются по результатам выборов, работодатели также должны подробно регламентировать порядок перенесения выборов и для исключения возможности трансформации срочного трудового договора в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, предусматривать процедуры:
а) предложения работнику изменить условие трудового договора о его сроке (продлить до проведения новых выборов и подведения их итогов) и оформления соответствующего соглашения;
б) предупреждения работника, не согласившегося на изменение условия трудового договора о сроке договора, о прекращении срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ (в порядке, установленном частью первой статьи 79 ТК РФ);
в) временного (до проведения выборов и подведения итогов выборов) замещения должности в связи с увольнением работника, ее занимавшего, по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ (например, путем перевода на нее другого работника).
§ 4. Осуждение работника к наказанию
(пункт 4 части первой статьи 83 ТК РФ)
Осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу, вынуждает работодателя прекратить трудовой договор со ссылкой на пункт 4 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Данное основание увольнения имеет комплексный характер и может применяться только при наличии следующих условий:
1) работник осужден к наказанию;
2) мера наказания исключает возможность продолжения работы;
3) приговор суда вступил в законную силу.
Прежде всего, осуждение к наказанию предполагает доказанность виновности в совершении преступления (опасного для личности, общества или государства деяния, за совершение которого Уголовным кодексом РФ предусмотрена уголовная ответственность).
Согласно части 2 статьи 8 Уголовно-процессуального кодекса РФ никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда. Под приговором понимается решение о невиновности или виновности подсудимого и назначении ему наказания либо об освобождении его от наказания, вынесенное судом первой или апелляционной инстанции (пункт 28 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ).
Виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений установлены Уголовным кодексом РФ.
К наказаниям, исключающим возможность продолжения работником прежней работы, относятся:
1) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (статья 47 Уголовного кодекса РФ). Оно состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью. Требования приговора о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью обязательны для работодателя, у которого работает осужденный. На основании приговора работодатель обязан:
а) не позднее 3 дней после получения копии приговора суда и извещения уголовно-исполнительной инспекции освободить осужденного от должности, которую он лишен права занимать, или запретить заниматься определенной деятельностью, направить в уголовно-исполнительную инспекцию сообщение об исполнении требований приговора;
б) представлять по требованию уголовно-исполнительной инспекции документы, связанные с исполнением наказания;
в) в случаях изменения или прекращения трудового договора с осужденным в 3-дневный срок сообщить об этом в уголовно-исполнительную инспекцию;
г) в случае увольнения из организации осужденного, не отбывшего наказание, внести в его трудовую книжку запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать или какой деятельностью лишен права заниматься (статья 34 Уголовно-исполнительного кодекса РФ);
2) арест (статья 54 Уголовного кодекса РФ). Это наказание предусматривает содержание осужденного в условиях строгой изоляции от общества и исключает возможность продолжения работы по срочному трудовому договору, срок которого менее срока ареста;
3) лишение свободы на определенный срок (статья 56 Уголовного кодекса РФ);
4) пожизненное лишение свободы (статья 57 Уголовного кодекса РФ).
Другие виды наказания не препятствуют выполнению работником его работы. Например, такой вид наказания, как исправительные работы, в соответствии со статьей 50 Уголовного кодекса РФ отбывается непосредственно по месту работы. При этом из заработка осужденного производятся удержания в доход государства в размере, установленном приговором суда, в пределах от 5% до 20%.
Датой прекращения трудового договора в случае осуждения работника к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью является предшествующая дате вступления в законную силу приговора суда. Если же до вынесения судом приговора в отношении работника в качестве меры пресечения было избрано заключение его под стражу, то датой прекращения трудового договора следует считать последний день работы этого работника.
Приговор суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в апелляционном или кассационном порядке, если он не был обжалован сторонами. Приговор суда апелляционной инстанции вступает в законную силу по истечении срока его обжалования в кассационном порядке, если он не был обжалован сторонами.
В случае подачи жалобы или представления в кассационном порядке приговор, если он не отменяется судом кассационной инстанции, вступает в законную силу в день вынесения кассационного определения (статья 390 Уголовно-процессуального кодекса РФ).
Жалоба и представление на приговор или иное решение суда первой инстанции могут быть поданы сторонами в апелляционном или кассационном порядке в течение 10 суток со дня провозглашения (получения) приговора (статья 356 Уголовно-процессуального кодекса РФ).
Приказ о прекращении трудового договора издается работодателем после вступления приговора в законную силу на основании копии этого приговора.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с осуждением к наказанию, исключающему продолжение
Согласно пункту 19 Правил ведения трудовых книжек при прекращении трудового договора с работником, осужденным в соответствии с приговором суда к лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и не отбывшим наказание, в трудовую книжку вносится запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать (какой деятельностью лишен права заниматься). Инструкция по заполнению трудовых книжек не уделяет этому вопросу внимания, а, следовательно, в трудовой книжке при увольнении в связи с осуждением к иным наказаниям достаточно общей формулировки пункта 4 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦25 ¦ 27 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с осуждением ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ к наказанию, исключающему ¦от 27.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ продолжение прежней работы, ¦ № 258-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в соответствии с приговором,¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 4 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
§ 5. Признание работника полностью нетрудоспособным
(пункт 5 части первой статьи 83 ТК РФ)
Утрата работником трудоспособности в полном объеме в соответствии с пунктом 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ влечет прекращение трудового договора. Согласно названной норме трудовой договор подлежит прекращению в случае признания работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
В Трудовом кодексе РФ отсутствуют нормы, посвященные такой правовой категории, как трудоспособность человека или способность к осуществлению трудовой деятельности. И, по нашему мнению, это является существенным недостатком современного правового регулирования трудовых отношений.
Требование о способности лица своими действиями создавать продукт труда путем преобразования предметов труда, их обслуживания и обеспечения не имеет закрепления ни в числе условий возникновения трудовых отношений и, соответственно, условий заключения трудового договора (статьи 15 и 57 Кодекса), ни в составе характеристики работника как стороны трудовых отношений (статья 20 Кодекса). Вместе с тем возникновение трудовых отношений в том смысле, который законодатель выразил в статье 15 Трудового кодекса РФ, подразумевает, что лицо обладает способностями к выполнению трудовой функции. Неспособность человека совершать определенные действия (операции, манипуляции и т.д.) делает заключенное им соглашение о личном выполнении трудовой функции (работы по должности, профессии, специальности) невыполнимым. Если указанное обстоятельство (неспособность к труду) имело место на момент заключения трудового договора, то заключенный трудовой договор в силу пункта 11 части первой статьи 77 и, соответственно, статьи 84 Трудового кодекса РФ расторгается, как заключенный с нарушением установленных правил. Если же данное обстоятельство возникло после заключения трудового договора, то есть в период после возникновения трудовых отношений, то трудовой договор должен быть прекращен в силу пункта 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Таким образом, законодатель придает способности человека к трудовой деятельности важное правовое значение, однако осуществляет правовое регулирование "от обратного" - вводя условие о неспособности человека к трудовой деятельности вследствие нарушения состояния здоровья в число оснований прекращения трудовых отношений.
Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ несколько изменил содержание пункта 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, предусматривающей прекращение трудовых отношений вследствие потери работником трудоспособности: если в соответствии с прежней редакцией данной нормы трудовой договор прекращался в связи (и в случае) с признанием работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением, то сейчас, согласно новой редакции, трудовой договор с работником прекращается в связи с признанием работника "полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации". Новая формулировка пункта 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ не изменяет практику, сложившуюся с момента введения Кодекса в действие: изменения носят исключительно стилистический характер и направлены на унификацию применяемой в трудовом законодательстве терминологии.
Содержание такой категории, как способность человека к трудовой деятельности, определено в Классификации и критериях, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития России от 22.08.2005 № 535. Согласно указанному акту способность к трудовой деятельности означает:
- способность человека к воспроизведению специальных профессиональных знаний, умений и навыков в виде продуктивного и эффективного труда;
- способность человека осуществлять трудовую деятельность на рабочем месте, не требующем изменений санитарно-гигиенических условий труда, дополнительных мер по организации труда, специального оборудования и оснащения, сменности, темпов, объема и тяжести работы;
- способность человека взаимодействовать с другими людьми в социально-трудовых отношениях;
- способность к мотивации труда;
- способность соблюдать рабочий график;
- способность к организации рабочего дня (организации трудового процесса во временной последовательности).
Полная неспособность человека к трудовой деятельности означает абсолютную неспособность совершать перечисленные действия (операции, манипуляции, принимать решения, пр.). Она может быть обусловлена как изначальным отсутствием необходимых для обеспечения жизнедеятельности знаний и навыков их трансформации в действия, так и потерей приобретенных в процессе развития и обучения способностей к выполнению определенных функций.
Основной причиной потери человеком приобретенных способностей к трудовой деятельности является расстройство функций организма, обусловленное заболеванием или воздействием внешней среды, приведшими к ограничению жизнедеятельности. Факт потери указанных способностей устанавливается компетентным органом в результате комплексной оценки состояния организма человека на основе анализа его клинико-функциональных, социально-бытовых, профессионально-трудовых и психологических данных.
Для обозначения лица, которое в соответствии с оценкой компетентного органа признано полностью или частично утратившим способность к трудовой деятельности, в социальном праве применяется термин "инвалид".
В международном праве термин "инвалид" означает любое лицо, которое не может самостоятельно обеспечить полностью или частично потребности нормальной и (или) социальной жизни в силу недостатка, будь то врожденного или нет, его или ее физических или умственных способностей (пункт 1 Декларации о правах инвалидов (1975 год)). В соответствии со статьей 1 (пункт 1) Конвенции 1983 года о профессиональной реабилитации и занятости инвалидов (№ 159) для целей права о профессиональной реабилитации инвалидов термин "инвалид" означает лицо, возможности которого получать, сохранять подходящую работу и продвигаться по службе значительно ограничены в связи с надлежащим образом подтвержденным физическим или психическим дефектом.
Согласно части первой статьи 1 Федерального закона от 24.11.1995 № 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (с изм. на 01.03.2008) инвалид - лицо, которое имеет нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами, приводящее к ограничению жизнедеятельности и вызывающее необходимость его социальной защиты.
В настоящее время названный Федеральный закон является единственным федеральным законом, регламентирующим вопросы признания лица инвалидом. И хотя предусмотренный им механизм признания лица инвалидом выработан для социальной защиты людей с ограниченными способностями к обеспечению своей жизнедеятельности, тем не менее он применяется и при разрешении вопроса о прекращении трудовых отношений по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
В соответствии с частью четвертой статьи 1 Федерального закона "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" признание лица инвалидом осуществляется федеральным учреждением медико-социальной экспертизы; порядок и условия признания лица инвалидом устанавливаются Правительством РФ.
На сегодняшний день процедура признания лица инвалидом детально регламентирована в Постановлении Правительства РФ от 20.02.2006 № 95 "О порядке и условиях признания лица инвалидом" (с изм. на 07.04.2008), которым утверждены Правила признания лица инвалидом. В указанном акте конкретизируется, что признание лица инвалидом осуществляется федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы: Федеральным бюро медико-социальной экспертизы, главными бюро медико-социальной экспертизы, а также бюро медико-социальной экспертизы в городах и районах, являющимися филиалами главных бюро.
Признание гражданина инвалидом осуществляется при проведении медико-социальной экспертизы исходя из комплексной оценки состояния организма человека с использованием уже называвшихся Классификации и критериев, утвержденных Приказом Минздравсоцразвития России от 22.08.2005 № 535.
Согласно пункту 5 Правил условиями признания лица инвалидом являются:
а) нарушение здоровья со стойким расстройством функций организма, обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами;
б) ограничение жизнедеятельности (полная или частичная утрата гражданином способности или возможности осуществлять самообслуживание, самостоятельно передвигаться, ориентироваться, общаться, контролировать свое поведение, обучаться или заниматься трудовой деятельностью);
в) необходимость в мерах социальной защиты, включая реабилитацию.
При этом, как следует из пункта 6 Правил, наличие одного из указанных условий не является основанием, достаточным для признания лица инвалидом, - для признания данного факта требуется наличие двух или всех трех условий.
В зависимости от степени ограничения жизнедеятельности, обусловленного стойким расстройством функций организма, возникшего в результате заболеваний, последствий травм или дефектов, лицу, признанному инвалидом, устанавливается I, II или III группа инвалидности.
При установлении группы инвалидности одновременно определяется степень ограничения способности человека к трудовой деятельности (третья, вторая или первая степень), либо группа инвалидности устанавливается без ограничения способности к трудовой деятельности (таблица 9).
Таблица 9
------T----------------------------------------------------------¬
¦Груп-¦ Критерии для определения группы инвалидности ¦
¦па ¦ ¦
¦инва-¦ ¦
¦лид- ¦ ¦
¦ности¦ ¦
+-----+----------------------------------------------------------+
¦ I ¦Нарушение здоровья человека со стойким значительно ¦
¦груп-¦выраженным расстройством функций организма, обусловленное ¦
¦ па ¦заболеваниями, последствиями травм или дефектами, ¦
¦ ¦приводящее к ограничению одной из следующих категорий ¦
¦ ¦жизнедеятельности или их сочетанию и вызывающее ¦
¦ ¦необходимость его социальной защиты: ¦
¦ +-------T-------T-------T-------T--------T--------T--------+
¦ ¦Способ-¦Способ-¦Способ-¦Способ-¦Способ- ¦ - ¦ - ¦
¦ ¦ности к¦ности к¦ности к¦ности к¦ности ¦ ¦ ¦
¦ ¦самооб-¦пере- ¦ориен- ¦общению¦контро- ¦ ¦ ¦
¦ ¦служи- ¦дви- ¦тации ¦третьей¦лировать¦ ¦ ¦
¦ ¦ванию ¦жению ¦третьей¦степени¦свое по-¦ ¦ ¦
¦ ¦третьей¦третьей¦степени¦ ¦ведение ¦ ¦ ¦
¦ ¦степени¦степени¦ ¦ ¦третьей ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦степени ¦ ¦ ¦
+-----+-------+-------+-------+-------+--------+--------+--------+
¦ II ¦Нарушение здоровья человека со стойким выраженным ¦
¦груп-¦расстройством функций организма, обусловленное ¦
¦ па ¦заболеваниями, последствиями травм или дефектами, ¦
¦ ¦приводящее к ограничению одной из следующих категорий ¦
¦ ¦жизнедеятельности или их сочетанию и вызывающее ¦
¦ ¦необходимость его социальной защиты: ¦
¦ +-------T-------T-------T-------T--------T--------T--------+
¦ ¦Способ-¦Способ-¦Способ-¦Способ-¦Способ- ¦Способ- ¦Способ- ¦
¦ ¦ности к¦ности к¦ности к¦ности к¦ности ¦ности к ¦ности к ¦
¦ ¦самооб-¦пере- ¦ориен- ¦общению¦контро- ¦обучению¦трудовой¦
¦ ¦служи- ¦дви- ¦тации ¦второй ¦лировать¦третьей,¦деятель-¦
¦ ¦ванию ¦жению ¦второй ¦степени¦свое по-¦второй ¦ности ¦
¦ ¦второй ¦второй ¦степени¦ ¦ведение ¦степени ¦третьей ¦
¦ ¦степени¦степени¦ ¦ ¦второй ¦ ¦и второй¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦степени ¦ ¦степени ¦
+-----+-------+-------+-------+-------+--------+--------+--------+
¦ III ¦Нарушение здоровья человека со стойким умеренно ¦
¦груп-¦выраженным расстройством функций организма, ¦
¦ па ¦обусловленное заболеваниями, последствиями травм или ¦
¦ ¦дефектами, приводящее к ограничению способности к трудовой¦
¦ ¦деятельности или ограничению следующих категорий ¦
¦ ¦жизнедеятельности в их различных сочетаниях и вызывающее ¦
¦ ¦необходимость его социальной защиты: ¦
¦ +-------T-------T-------T-------T--------T--------T--------+
¦ ¦Способ-¦Способ-¦Способ-¦Способ-¦Способ- ¦Способ- ¦Способ- ¦
¦ ¦ности к¦ности к¦ности к¦ности к¦ности ¦ности к ¦ности к ¦
¦ ¦самооб-¦пере- ¦ориен- ¦общению¦контро- ¦обучению¦трудовой¦
¦ ¦служи- ¦дви- ¦тации ¦первой ¦лировать¦первой ¦деятель-¦
¦ ¦ванию ¦жению ¦первой ¦степени¦свое по-¦степени ¦ности ¦
¦ ¦первой ¦первой ¦степени¦ ¦ведение ¦ ¦первой ¦
¦ ¦степени¦степени¦ ¦ ¦первой ¦ ¦степени ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦степени ¦ ¦ ¦
L-----+-------+-------+-------+-------+--------+--------+---------
Способность к трудовой деятельности оценивается как способность осуществлять трудовую деятельность в соответствии с требованиями к содержанию, объему, качеству и условиям выполнения (таблица 10). При этом оценка показателей способности к трудовой деятельности производится с учетом имеющихся у лица профессиональных знаний, умений и навыков.
Таблица 10
------------T--------------------------T----------------T--------------¬
¦ ¦ Первая степень ¦ Вторая степень ¦ Третья ¦
¦ ¦ ¦ ¦ степень ¦
+-----------+--------------------------+----------------+--------------+
¦Показатели,¦Способность к выполнению ¦Способность к ¦Неспособность ¦
¦характери- ¦трудовой деятельности в ¦выполнению ¦к трудовой ¦
¦зующие ¦обычных условиях труда ¦трудовой ¦деятельности ¦
¦ограничения¦при снижении квалификации,¦деятельности в ¦или ¦
¦основных ¦тяжести, напряженности ¦специально ¦невозможность ¦
¦категорий ¦и (или) уменьшении объема ¦созданных ¦(противопока- ¦
¦жизнедея- ¦работы, неспособность ¦условиях ¦занность) ¦
¦тельности ¦продолжать работу по ¦труда, с ¦трудовой ¦
¦человека ¦основной профессии при ¦использованием ¦деятельности ¦
¦ ¦сохранении возможности в ¦вспомогательных ¦ ¦
¦ ¦обычных условиях труда ¦технических ¦ ¦
¦ ¦выполнять трудовую ¦средств и (или) ¦ ¦
¦ ¦деятельность более низкой ¦с помощью ¦ ¦
¦ ¦квалификации ¦других лиц ¦ ¦
+-----------+--------------------------+----------------+--------------+
¦Критерии ¦Нарушение здоровья со ¦Нарушение ¦Нарушение ¦
¦установле- ¦стойким умеренно ¦здоровья ¦здоровья ¦
¦ния ¦выраженным расстройством ¦со стойким ¦со стойким ¦
¦ ¦функций организма, ¦выраженным ¦значительно ¦
¦ ¦обусловленное ¦расстройством ¦выраженным ¦
¦ ¦заболеваниями, ¦функций ¦расстройством ¦
¦ ¦последствиями травм или ¦организма, ¦функций ¦
¦ ¦дефектами, приводящее к ¦обусловленное ¦организма, ¦
¦ ¦снижению квалификации, ¦заболеваниями, ¦обусловленное ¦
¦ ¦объема, тяжести и ¦последствиями ¦заболеваниями,¦
¦ ¦напряженности выполняемой ¦травм или ¦последствиями ¦
¦ ¦работы, невозможности ¦дефектами, ¦травм или ¦
¦ ¦продолжать работу по ¦при котором ¦дефектами, ¦
¦ ¦основной профессии при ¦возможно ¦приводящее ¦
¦ ¦возможности выполнения ¦осуществление ¦к полной ¦
¦ ¦других видов работ - более¦выполнения ¦неспособности ¦
¦ ¦низкой квалификации - в ¦трудовой ¦к трудовой ¦
¦ ¦обычных условиях труда в ¦деятельности ¦деятельности, ¦
¦ ¦следующих случаях: ¦в специально ¦в том числе ¦
¦ ¦- при выполнении работы в ¦созданных ¦в специально ¦
¦ ¦обычных условиях труда по ¦условиях труда, ¦созданных ¦
¦ ¦основной профессии с ¦с использованием¦условиях, или ¦
¦ ¦уменьшением объема ¦вспомогательных ¦противо- ¦
¦ ¦производственной ¦технических ¦показанности ¦
¦ ¦деятельности не менее чем ¦средств и (или) ¦трудовой ¦
¦ ¦в 2 раза, снижением ¦с помощью ¦деятельности ¦
¦ ¦тяжести труда не менее ¦других лиц ¦ ¦
¦ ¦чем на два класса; ¦ ¦ ¦
¦ ¦- при переводе на другую ¦ ¦ ¦
¦ ¦работу - более низкой ¦ ¦ ¦
¦ ¦квалификации - в обычных ¦ ¦ ¦
¦ ¦условиях труда в связи с ¦ ¦ ¦
¦ ¦невозможностью продолжать ¦ ¦ ¦
¦ ¦работу по основной ¦ ¦ ¦
¦ ¦профессии ¦ ¦ ¦
L-----------+--------------------------+----------------+---------------
Поскольку законодатель ввел в качестве основания прекращения трудового договора факт признания работника полностью неспособным к трудовой деятельности, а не факт установления инвалидности, необходимо рассмотреть еще одну процедуру оценки трудоспособности лица.
В соответствии с пунктом 3 статьи 11 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" (с изм. на 21.07.2007) Правительство РФ своим Постановлением от 16.10.2000 № 789 (с изм. на 01.02.2005) утвердило Правила установления степени утраты профессиональной трудоспособности в результате несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. Согласно пункту 3 статьи 11 названного Федерального закона и пункту 3 принятых в его исполнение Правил степень утраты застрахованным профессиональной трудоспособности устанавливается учреждением медико-социальной экспертизы; одновременно с установлением степени утраты профессиональной трудоспособности учреждение медико-социальной экспертизы при наличии оснований определяет нуждаемость пострадавшего в медицинской, социальной и профессиональной реабилитации, а также признает пострадавшего инвалидом.
Степень утраты профессиональной трудоспособности устанавливается в процентах на момент освидетельствования работника, получившего повреждение здоровья в результате несчастных случаев на производстве и (или) профессиональных заболеваний, исходя из оценки потери способности осуществлять профессиональную деятельность вследствие несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, в соответствии с критериями определения степени утраты профессиональной трудоспособности, утвержденными Постановлением Минтруда России от 18.07.2001 № 56 "Об утверждении Временных критериев определения степени утраты профессиональной трудоспособности в результате несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, формы программы реабилитации пострадавшего в результате несчастного случая на производстве и профессионального заболевания" (с изм. на 24.09.2007). В силу пункта 14 Правил установления степени утраты профессиональной трудоспособности в результате несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если у пострадавшего в результате несчастного случая на производстве или в связи с профессиональным заболеванием наступила полная утрата профессиональной трудоспособности вследствие резко выраженного нарушения функций организма при наличии абсолютных противопоказаний для выполнения любых видов профессиональной деятельности, даже в специально созданных условиях, устанавливается степень утраты профессиональной трудоспособности 100%. Лицу, которому установлена 100-процентная степень утраты профессиональной трудоспособности, выдается соответствующая справка о результатах установления степени утраты профессиональной трудоспособности в процентах по форме, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития России от 20.10.2005 № 643. Однако данная справка не является безусловным основанием для прекращения трудового договора по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, хотя и содержит свидетельство о полной утрате работником профессиональной трудоспособности - она лишь подтверждает право работника на получение страховых выплат, предусмотренных Федеральным законом "Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний".
Документальным основанием для прекращения трудового договора по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ является справка, подтверждающая факт установления инвалидности, выданная соответствующим бюро медико-социальной экспертизы. Она должна быть составлена по форме, утвержденной Постановлением Минтруда России от 30.03.2004 № 41 (с изм. на 29.08.2005). Получив указанную справку от работника, работодатель должен проверить правильность ее оформления и, в частности, наличие всех необходимых данных. Согласно Рекомендациям по порядку заполнения формы справки, подтверждающей факт установления инвалидности, и формы выписки из акта освидетельствования гражданина, признанного инвалидом, выдаваемых федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы, утвержденным названным выше Постановлением Минтруда России от 30.03.2004 № 41, в строке справки "Степень ограничения способности к трудовой деятельности" запись должна быть внесена в точном соответствии с записью экспертного решения федерального государственного учреждения медико-социальной экспертизы о степени ограничения способности к трудовой деятельности. Если в указанной строке присутствует запись "Не имеется", то, следовательно, ограничение способности к трудовой деятельности не установлено.
Как следует из таблиц 9 - 10, о том, что в результате медицинской экспертизы был установлен факт полной неспособности лица к трудовой деятельности, свидетельствуют записи в строках справки:
- "Группа инвалидности" - "первая группа" или "вторая группа";
- "Степень ограничения способности к трудовой деятельности" - "третья степень".
Еще одним документом, на основании которого может быть начата процедура увольнения работника по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, является листок нетрудоспособности. Согласно пункту 37 Правил признания лица инвалидом гражданину, имеющему документ о временной нетрудоспособности и признанному инвалидом, группа инвалидности и дата ее установления проставляются в указанном документе - в графе "Заключение Учр. МСЭ". Следует отметить, что листок нетрудоспособности, в котором указаны группа инвалидности и дата ее установления, не избавляет лицо, признанное инвалидом, от необходимости получать вышеуказанную справку, поскольку именно ее наличие является условием предоставления большинства льгот и гарантий. Работодатель также вправе настаивать на представлении указанной справки для того, чтобы убедиться, что работнику установлена третья степень ограничения способности к трудовой деятельности.
Приказ о прекращении трудового договора по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ составляется по форме № Т-8, в строке "Основание (документ, номер, дата)" которой приводятся реквизиты справки о подтверждении факта установления инвалидности:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с признанием полностью неспособным к трудовой деятельности
В том случае, если в подтверждение установления группы инвалидности работник представил листок нетрудоспособности, его реквизиты также желательно указать в приказе о прекращении трудового договора для обоснования даты увольнения.
Именно с определением последней у сотрудников кадровых служб в отдельных случаях возникают проблемы.
Согласно пункту 11 Правил признания лица инвалидом в случае признания гражданина инвалидом датой установления инвалидности считается день поступления в бюро заявления гражданина о проведении медико-социальной экспертизы. На практике с момента подачи лицом заявления о проведении указанной экспертизы до момента выдачи итоговой справки проходит значительное количество времени. В это время работник может быть как освобожден (отстранен) от работы (на основании листка временной нетрудоспособности), так и занят выполнением трудовых обязанностей (учитывая серьезность заболевания, в связи с которым ставится вопрос о признании лица полностью неспособным к трудовой деятельности, такие случаи встречаются редко, но все же имеют место).
Как было разъяснено в письме Минтруда России, Минздрава России и ФСС РФ от 18.08.1999 № 5608-АО/2510/9049-99-32/02-08/07-1960П, период временной нетрудоспособности работающих граждан, в том числе работающих инвалидов, независимо от даты оформления направления на медико-социальную экспертизу, сроков проведения медико-социальной экспертизы у лиц, признанных инвалидами, завершается датой регистрации направления на освидетельствование в бюро медико-социальной экспертизы (датой начала экспертизы). В случае признания освидетельствованного инвалидом в листке нетрудоспособности указываются даты начала и окончания экспертизы; в строке "Заключение Учр. МСЭ" производится запись "Признан инвалидом... группы" с указанием установленной группы инвалидности. По окончании медико-социальной экспертизы в графе "Приступить к работе" листка нетрудоспособности производится запись "Признан инвалидом... группы" с указанием даты установления группы инвалидности, которая должна соответствовать дате регистрации заявления освидетельствуемого с прилагаемыми к заявлению учреждением медико-социальной экспертизы документами.
В том случае, если работник до принятия решения о признании его инвалидом отсутствовал на работе на основании листка нетрудоспособности, выданного ему при направлении на медико-социальную экспертизу, его увольнение по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в идеале должно быть произведено днем, предшествующим дню установления инвалидности, - в соответствии с частью третьей статьи 84.1 Трудового кодекса РФ днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с данным Кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность). Как следует из вышеназванного совместного письма Минтруда России, Минздрава России и ФСС РФ, в случае признания лица инвалидом период освидетельствования в учреждении медико-социальной экспертизы не включается в период освобождения от работы; и только если освидетельствованный не признан инвалидом, то данный период отражается в графе листка нетрудоспособности "Освобождение от работы". Поскольку на основании вышеизложенного период прохождения медико-социальной экспертизы не включается в период освобождения от работы, его последним днем работы будет считаться день, предшествующий дню установления группы инвалидности. Что касается дня установления инвалидности, то он является днем, с которого у лица, признанного инвалидом, возникает право на соответствующую социальную пенсию.
Следует отметить, что в значительном числе случаев кадровые службы под давлением бухгалтерий производят увольнение работников днем установления инвалидности. Объясняется это тем, что поскольку день, предшествующий дню установления инвалидности, является днем временной нетрудоспособности и подлежит оплате (в форме пособия по временной нетрудоспособности), то увольнение указанным днем не производится. Еще раз обращаем внимание кадровых служб на часть третью статьи 84.1 Трудового кодекса РФ - из нее следует, что днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника; исключение составляют случаи, когда работник фактически не работал (например, в связи с освобождением от работы на основании листка временной нетрудоспособности), но за ним в соответствии с данным Кодексом или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность).
В том случае, если процедура медико-социальной экспертизы была начата по заявлению работника без оформления листка нетрудоспособности и в период с момента подачи заявления и до принятия решения об установлении инвалидности работник продолжал выполнять трудовые обязанности (за исключением дней отсутствия в связи с прохождением обследований, например, за счет отгулов, дней отпуска без сохранения заработной платы), работодатель не может уволить работника задним числом, то есть днем установления инвалидности. Во-первых, потому, что трудовые отношения между работником и работодателем существовали (причем в активной форме) вплоть до выдачи справки, подтверждающей факт установления инвалидности; во-вторых, потому, что отработанное работником время должно быть оплачено и учтено при определении размера компенсации за неиспользованные отпуска и, наконец, в-третьих, потому, что трудовой договор может быть прекращен только с момента, когда работодателю стало известно о факте признания работника полностью неспособным к трудовой деятельности <*>.
--------------------------------
<*> Строгович Ю.Н. Об определении даты прекращения трудового договора // Специальный выпуск журнала "Кадры предприятия" за 2005 год "Увольнение: консультации по сложным вопросам".
Подтвердить данный факт, как уже указывалось, можно только вышерассмотренной справкой, которая в идеале должна представляться работодателю в день ее выдачи бюро медико-социальной экспертизы или на следующий день. С учетом этого представляется, что в описанной ситуации трудовой договор может быть прекращен по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ только в день, когда работодателю стало известно о признании работника полностью неспособным к трудовой деятельности.
Во избежание конфликтов с работником и контрольно-надзорными органами рекомендуем соответствующим образом оформить факт представления работником справки об установлении инвалидности, например путем составления соответствующего акта. Поскольку справка необходима лицу, признанному инвалидом, для реализации его прав в иных сферах (социальной, жилищной, финансовой и других), она остается на руках у увольняемого работника <*>. Для подтверждения обоснованности увольнения по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ рекомендуем кадровой службе снять копию с представленной работником справки и заверить ее в установленном порядке или попросить работника представить копию, заверенную в нотариальном порядке. Копия справки приобщается к материалам личного дела работника.
--------------------------------
<*> "Справка ВТЭК необходима инвалиду на период действия этой справки для реализации предусмотренных законом льгот и гарантий инвалидом" - Определение Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 02.11.2004 № КАС04-569.
Что касается листка нетрудоспособности, то он по общему правилу должен изыматься у работника и помещаться на хранение у работодателя, несмотря на то что в нем установлена группа инвалидности - с точки зрения бухгалтерского учета он является документом, подтверждающим расходы работодателя по выплате пособий по временной нетрудоспособности и обосновывающим их правомерность <*>.
--------------------------------
<*> В связи с введением с 01.01.2007 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ "Об обеспечении пособиями по временной нетрудоспособности, по беременности и родам граждан, подлежащих обязательному социальному страхованию" на практике неизбежно возникнут проблемы со сдачей листка нетрудоспособности работником-совместителем, поскольку в соответствии со статьей 13 названного Федерального закона в случае, если застрахованное лицо работает у нескольких работодателей, пособия назначаются и выплачиваются ему каждым работодателем.
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись. Следуя части пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, устанавливающей, что запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками данного Кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи данного Кодекса или иного федерального закона, кадровая служба может воспроизвести в трудовой книжке содержание пункта 5 части первой статьи 83 Кодекса в полном объеме, например:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦19 ¦ 17 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен в связи с признанием ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ полностью неспособным ¦от 17.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ к трудовой деятельности ¦ № 95-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в соответствии с медицинским¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ заключением, выданным ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в порядке, установленном ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ федеральными законами ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ и иными нормативными ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ правовыми актами ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Однако, по нашему мнению, в трудовой книжке работника, увольняемого по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, достаточно приведения следующей записи:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦19 ¦ 17 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен в связи с признанием ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ полностью неспособным ¦от 17.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ к трудовой деятельности ¦ № 95-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в соответствии с медицинским¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ заключением, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 5 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
В том случае, если работник, признанный полностью неспособным к трудовой деятельности, не может самостоятельно явиться для оформления увольнения и по его поручению справку в кадровую службу доставил его представитель, сотрудникам кадровой службы следует убедиться в том, что у данного лица есть право представлять интересы увольняемого работника.
Если действующее в интересах работника лицо (например, родственник) не смогло представить надлежащим образом оформленную доверенность, сотрудникам кадровой службы можно порекомендовать обратиться в бюро медико-социальной экспертизы для проверки факта выдачи справки. Также следует поступить и в случае получения справки по почте. Убедившись, что справка является действительной, ее следует поместить на хранение и произвести увольнение работника по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в общеустановленном порядке.
Потеря человеком приобретенной в процессе развития и обучения способности к трудовой деятельности может быть временной полной, временной частичной, постоянной полной или постоянной частичной. Непосредственно в пункте 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ не разрешен вопрос о том, на какой срок должна быть установлена неспособность работника к осуществлению трудовой деятельности. Однако, поскольку инвалидность I группы устанавливается на 2 года, а инвалидность II группы - на 1 год (и соответственно на эти же сроки устанавливается степень ограничения способности к трудовой деятельности), то вопрос о том, какой является полная неспособность - постоянной или временной, - не должен волновать работодателя. Для осуществления увольнения по пункту 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ также не имеет значения дата очередного освидетельствования гражданина, вообще необходимость прохождения такового.
§ 6. Смерть работника либо работодателя - физического лица,
либо признание их умершими или безвестно отсутствующими
(пункт 6 части первой статьи 83 ТК РФ)
Смерть работника либо работодателя - физического лица, либо признание их умершими или безвестно отсутствующими делает продолжение трудовых отношений невозможным.
Пункт 6 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ предусматривает две группы оснований прекращения трудового договора, связанные с прекращением правоспособности одной из сторон договора, являющейся физическим лицом, - работника либо работодателя, либо признанием таковой.
6.1. Смерть работника
В соответствии с пунктом 2 статьи 17 Гражданского кодекса РФ правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью.
Констатация смерти человека согласно пункту 3 Инструкции по определению критериев и порядка определения момента смерти человека, прекращения реанимационных мероприятий, утвержденной Приказом Минздрава России от 04.03.2003 № 73, производится при смерти мозга или биологической смерти человека (необратимой гибели человека). Факт смерти констатируется в медицинском свидетельстве о смерти по форме № 106/у-98, утвержденной Приказом Минздрава России от 07.08.1998 № 241. Однако не это свидетельство является основанием для прекращения трудового договора по пункту 6 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. Факт смерти, будучи актом гражданского состояния, в соответствии с пунктом 1 статьи 47 Гражданского кодекса РФ и пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 15.11.1997 № 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" (с изм. на 18.07.2006) подлежит государственной регистрации. Как определено в статье 64 названного Федерального закона, основанием для его регистрации являются:
- документ установленной формы о смерти, выданный медицинской организацией или частнопрактикующим врачом;
- решение суда об установлении факта смерти;
- документ, выданный компетентными органами, о факте смерти лица, необоснованно репрессированного и впоследствии реабилитированного на основании закона о реабилитации жертв политических репрессий.
На основании записи акта о смерти выдается свидетельство о смерти, в котором во исполнение статьи 68 Федерального закона "Об актах гражданского состояния" указываются следующие сведения:
1) фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, гражданство, дата и место смерти умершего;
2) дата составления и номер записи акта о смерти;
3) место государственной регистрации смерти (наименование органа записи актов гражданского состояния <*>, которым произведена государственная регистрация смерти);
--------------------------------
<*> Далее - орган загса.
4) дата выдачи свидетельства о смерти.
Если смерть работника наступила не на работе, то о данном факте работодателю становится известным от родственников умершего или лиц, взявших на себя обязанности по погребению. Информация может также поступить непосредственно из медицинских учреждений, правоохранительных органов, органов местного самоуправления. Однако приступить к оформлению прекращения трудового договора кадровая служба может только тогда, когда ей будет предъявлено свидетельство о смерти. На его основании по форме № Т-8 готовится приказ о прекращении трудового договора, в котором:
а) в строке "уволить..." зачеркивается слово "уволить" и указывается дата смерти согласно свидетельству о смерти:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
------------T-------------¬
¦ Номер ¦ Дата ¦
¦ документа ¦ составления ¦
+-----------+-------------+
ПРИКАЗ (РАСПОРЯЖЕНИЕ) ¦ 213-к ¦ 24.11.2008 ¦
L-----------+--------------
о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)
Прекратить действие трудового договора от "__" _______ 20__ г. № ___
уволить "20" ноября 2008 г.
-- ------ --
(ненужное зачеркнуть)
Кадровая служба оформляет прекращение трудовых отношений указанной в свидетельстве о смерти датой во всех случаях: и когда смерть наступила в выходной или нерабочий день, и когда смерть наступила в рабочий день (вне зависимости от того, приступил работник к работе в этот день или нет; выполнял или нет работник в день своей смерти трудовые обязанности и, если выполнял, то в каком объеме (полный рабочий день или его часть), это будет иметь значение только при решении вопроса об оплате этого дня).
Если работник был принят на работу до 06.10.1992 и трудовой договор с ним не был заключен в письменной форме, то в строке "Прекратить действие трудового договора..." распорядительной формулировки приказа формы № Т-8 реквизиты, предусмотренные для указания даты и номера трудового договора, либо зачеркиваются:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
------------T-------------¬
¦ Номер ¦ Дата ¦
¦ документа ¦ составления ¦
+-----------+-------------+
ПРИКАЗ (РАСПОРЯЖЕНИЕ) ¦ 213-к ¦ 13.10.2008 ¦
L-----------+--------------
о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)
Прекратить действие трудового договора от "__" _______ 20___ г. № ___
уволить "10" октября 2008 г.
-- -------
---
(ненужное зачеркнуть)
либо прочеркиваются:
------------T-------------¬
¦ Номер ¦ Дата ¦
¦ документа ¦ составления ¦
+-----------+-------------+
ПРИКАЗ (РАСПОРЯЖЕНИЕ) ¦ 213-к ¦ 13.10.2008 ¦
L-----------+--------------
о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)
Прекратить действие трудового договора от " - "
--- 20 г. № ___
--- -------
---
уволить "10" октября 2008 г.
--- -------
---
(ненужное зачеркнуть)
б) в строке "Основание: (документ, номер, дата)" приводятся реквизиты свидетельства о смерти (дата выдачи). Целесообразным также представляется отражение данных о записи акта о смерти (наименование органа загса, дата составления и номер записи):
Оснований истребовать от родственника работника или лица, взявшего на себя обязанности по погребению умершего, нотариально заверенную копию свидетельства о смерти или оформленную органом загса копию указанного свидетельства у кадровой службы нет, тем более если одновременно со свидетельством о смерти представлена справка о смерти по форме № 33 (утверждена Постановлением Правительства РФ от 31.10.1998 № 1274), выданная органом загса в подтверждение факта государственной регистрации акта о смерти и необходимая для реализации родственниками или иными заинтересованными лицами определенных прав и гарантий. Указанная справка должна изыматься у представившего ее лица для оформления пособия на погребение и помещаться на хранение в бухгалтерию. Для материалов личного дела кадровая служба может самостоятельно изготовить копии свидетельства о смерти и справки о смерти, указав на последней место хранения оригинала ("бухгалтерия"). Локальной инструкцией по делопроизводству может быть предусмотрена передача бухгалтерией оригинала справки о смерти по истечении 3 календарных лет в кадровую службу или архив для помещения ее в личное дело работника.
Поскольку справка о смерти, выданная органом загса, является документом, подтверждающим факт государственной регистрации акта о смерти, и содержит необходимые сведения из свидетельства о смерти, кадровая служба может произвести прекращение трудового договора со ссылкой на указанную справку.
Если в результате производственной аварии, стихийного бедствия и т.д. в один день погибло несколько работников, прекращение трудовых договоров может быть оформлено приказом по унифицированной форме № Т-8а. Однако такое оформление, на наш взгляд, не вполне этично и может затруднить оформление последующих документов и выполнение требований родственников (членов семьи) работника о выдаче копий документов, связанных с работой.
Следует отметить, что Трудовой кодекс РФ не предусматривает возможности передачи каких-либо документов, связанных с работой, родственникам или иждивенцам умершего работника. Нет соответствующих положений и во вступившем в силу 26.01.2007 Федеральном законе "О персональных данных". Часть 7 его статьи 9 лишь устанавливает, что в случае смерти субъекта персональных данных согласие на обработку его персональных данных дают в письменной форме наследники субъекта персональных данных, если такое согласие не было дано субъектом персональных данных при его жизни. Поскольку в передаче родственникам умершего работника документов о заработной плате можно усмотреть элементы разглашения персональных данных работников, то работодателю можно порекомендовать с учетом измененного Трудового кодекса РФ, в котором появилось специальное основание увольнения за разглашение персональных данных работника (подпункт "в" пункта 6 части первой статьи 81), и вступившего в силу вышеуказанного Федерального закона еще при приеме на работу получать от работников организации письменное согласие на передачу их персональных данных родственникам в случае смерти и включить соответствующие положения в локальный нормативный акт, определяющий порядок хранения и использования персональных данных работников. Что касается сегодняшнего дня, то в том случае, если с требованием о выдаче справок о заработной плате, других документов, содержащих персональные данные работника, обратилось сразу несколько родственников умершего работника, сотрудникам кадровой службы следует истребовать у них письменные заявления с указанием целей запроса документов о работе и предоставлять их только тем родственникам, которым запрошенные документы необходимы для оформления пенсий и получения других социальных гарантий.
В случае категорического отказа работодателя предоставить персональные данные умершего работника лицам, не указанным в личной карточке работника в качестве членов семьи и не подтвердившим в полном объеме факт своего родства с умершим работником, они могут обратиться в суд, и только последний может обязать работодателя предоставить указанные сведения.
Следует отметить что, несмотря на неурегулированность процедуры выполнения работодателем своих обязательств в случае смерти работника, в действительности кадровые службы идут навстречу родственникам умершего и выдают ближайшим или единственным родственникам умершего работника все необходимые для получения социальных гарантий документы (их копии).
На основании приказа о прекращении трудового договора кадровая служба, руководствуясь пунктом 17 Правил ведения трудовых книжек и пунктом 5.4 Инструкции по заполнению трудовых книжек, вносит в трудовую книжку работника следующую запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 3 ¦ 20 ¦ 10 ¦2008¦ Трудовой договор прекращен ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦в связи со смертью работника,¦от 17.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 6 части первой ¦ № 204-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Следуя пункту 37 Правил ведения трудовых книжек, в случае смерти работника кадровая служба после внесения в трудовую книжку соответствующей записи о прекращении трудового договора выдает ее на руки одному из родственников работника под роспись или высылает ее по почте по письменному заявлению одного из родственников.
Чтобы не стать участником конфликта между родственниками работника, претендующими на получение трудовой книжки для получения социальных льгот и гарантий, сотрудникам кадровой службы можно посоветовать выработать свои модели поведения.
Поскольку Трудовой кодекс РФ не обязывает работодателя решать вопрос о выдаче трудовой книжки родственнику умершего работника с учетом степени родства, а также не уполномочивает работодателя устанавливать всех заинтересованных в получении трудовой книжки родственников, трудовая книжка обычно выдается первому обратившемуся и представившему свидетельство (справку) о смерти родственнику после проверки факта родства с умершим работником и удостоверения его личности. Каждому последующему родственнику работника, обратившемуся за выдачей трудовой книжки, выдается справка о том, когда, кому и на каком основании была выдана трудовая книжка.
Затягивая решение вопроса о выдаче трудовой книжки, кадровая служба рискует быть втянутой в конфликты между родственниками умершего работника и впоследствии будет вынуждена не только решать вопросы о степени родства, но и оформлять дополнительные документы.
Если конфликт по поводу получения трудовой книжки возник между ближайшими родственниками, например между супругом и родителем умершего или детьми от разных браков (вернее, их законными представителями), кадровая служба может разрешить его путем выдачи трудовой книжки первому обратившемуся (подавшему заявление) и ее надлежаще заверенной копии - второму. При этом рекомендуем истребовать от конфликтующих родственников работника представления заявлений, в которых будет указываться цель получения трудовой книжки.
Самой сложной является ситуация, когда с требованием о выдаче трудовой книжки в кадровую службу одновременно обратилось сразу несколько родственников умершего работника. Если ее не удалось разрешить исходя из того, кем было представлено свидетельство о смерти, а родственники не могут достичь соглашения о нахождении трудовой книжки у одного из них, кадровой службе можно порекомендовать определить "держателя" трудовой книжки, исходя из степени родства (ближайшими родственниками считаются супруг, дети и родители; затем братья, сестры, внуки, дедушки и бабушки; затем все остальные) того, кто представил свидетельство о смерти, и указанной в заявлении цели получения трудовой книжки.
Если в личной карточке работника указано несколько детей от разных браков или кадровой службе и бухгалтерии известно о нескольких иждивенцах работника (в связи с выплатой алиментов, особенностями уплаты налогов), то кадровая служба поступит разумно, если изготовит несколько копий трудовой книжки. Факт передачи трудовой книжки лично в руки родственнику работника целесообразно оформить актом или истребовать от родственника работника отдельного заявления-расписки.
Форма книги учета движения трудовых книжек и вкладышей в них, утвержденная Постановлением Минтруда России от 10.10.2003 № 69, не предусматривает возможности проставления в ней росписи кем-либо кроме работника. Однако, учитывая обстоятельства взаимодействия с родственниками работника, сотрудники кадровых служб чаще всего не обременяют их составлением каких-либо документов и ограничиваются просьбой к родственнику проставить в графе 13 книги свою подпись или сделать более полную отметку о том, что трудовая книжка получена другим лицом.
Родственные отношения между умершим работником и лицом, обратившимся за трудовой книжкой работника, должны быть подтверждены надлежащим образом. Факт родства может быть подтвержден документом, удостоверяющим личность (например, паспортом со штампом о регистрации брака), или иным документом (например, выданным органом загса свидетельством или справкой о рождении, пр.). С указанных документов следует снять копии и поместить их на хранение в личное дело работника. Если факт передачи трудовой книжки оформляется актом, то в нем целесообразно указать реквизиты представленного в подтверждение родства документа.
Несколько сложнее обстоит дело с направлением трудовой книжки родственнику работника по почте. Во избежание конфликтов, а также привлечения к ответственности в случае утери трудовой книжки или ее передачи лицу, не являющемуся родственником, сотрудникам кадровой службы можно порекомендовать следующее:
1) при поступлении по почте обращения лица, выступающего в качестве родственника умершего работника, о высылке ему трудовой книжки от него следует запросить документы, подтверждающие факт родства. Условие о представлении указанных документов кадровая служба может сформулировать еще при направлении по месту жительства работника уведомления о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. В качестве таких документов могут быть представлены справки из органов загса, архивные и другие справки, выданные официальными органами;
2) до направления трудовой книжки по почте изготовить ее копию, заверить ее надлежащим образом и поместить ее на хранение в личное дело работника;
3) направлять трудовую книжку заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении адресату.
Ни Трудовой кодекс РФ, ни Правила ведения трудовых книжек не предусматривают возможности оформления и выдачи дубликата трудовой книжки нескольким обратившимся за трудовой книжкой родственникам. Согласно пункту 43 указанных Правил трудовые книжки и дубликаты трудовых книжек, не полученные работниками при увольнении либо в случае смерти работника его ближайшими родственниками, хранятся до востребования у работодателя (в организации или у физического лица, являющегося индивидуальным предпринимателем) в соответствии с требованиями к их хранению, установленными законодательством Российской Федерации об архивном деле.
Еще более осмотрительными работодателям следует быть при решении вопроса о выплате сумм, причитающихся работнику.
Согласно статье 141 Трудового кодекса РФ заработная плата, не полученная ко дню смерти работника, выдается членам его семьи или лицу, находившемуся на иждивении умершего на день его смерти. Если за причитающимися умершему работнику суммами обратился только один член семьи или иждивенец, кадровая служба и бухгалтерия решают вопрос достаточно просто. Относительно простой представляется ситуация, если за выплатой заработной платы обратился ближайший член семьи, имеющий на руках свидетельство о смерти.
Если же бухгалтерия своевременно не выплатила заработную плату и работодателю поступили требования от других членов семьи, то ей вместе с кадровой и юридической службами придется самостоятельно определить лицо, которому будут выплачены все причитающиеся работнику суммы (как правило, это ближайший родственник, представивший свидетельство о смерти). Поскольку работодатель не уполномочен рассматривать материальные споры между членами семьи умершего работника относительно наследования заработной платы и других причитающихся работнику выплат, он, по нашему мнению, вправе проигнорировать требования одного из членов семьи о распределении между ними суммы неполученной заработной платы или о приостановлении выплаты указанной суммы в связи с возникшим спором об объеме наследования. Указанный спор должен разрешаться в суде, и если к моменту принятия решения судом работодатель произведет выплату одному из родственников работника, то именно ему должны быть адресованы требования других родственников о распределении полученной им суммы заработной платы и других выплат, полученных от работодателя. Представляется, что работодатель может произвести распределение заработной платы между всеми обратившимися с соответствующим заявлением родственниками только в том случае, если ими будет достигнуто и совершено в письменной форме соглашение о разделении между ними причитающихся умершему работнику сумм.
Следует отметить, что однажды столкнувшиеся с конфликтующими по поводу выплаты заработной платы родственниками сотрудники кадровой службы рекомендуют бухгалтериям оперативно производить выплаты первому обратившемуся члену семьи или лицу, находившемуся на иждивении, представившему свидетельство о смерти и подтверждающие факт родства (иждивения) соответствующие документы.
Хотя статья 179 Трудового кодекса РФ сформулирована для решения вопросов, связанных с сокращением численности или штата работников, основываясь на ней можно сделать вывод, что под иждивенцами в Трудовом кодексе РФ понимаются нетрудоспособные члены семьи, находящиеся на полном содержании работника или получающие от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию. Как следует из пунктов 3 - 4 статьи 9 Федерального закона "О трудовых пенсиях в Российской Федерации", члены семьи умершего кормильца признаются состоявшими на его иждивении, если они находились на его полном содержании или получали от него помощь, которая была для них постоянным и основным источником средств к существованию; иждивение детей умерших родителей предполагается и не требует доказательств, за исключением указанных детей, объявленных в соответствии с законодательством Российской Федерации полностью дееспособными или достигших возраста 18 лет.
В свою очередь, в соответствии со статьей 2 Семейного кодекса РФ под членами семьи понимаются супруги, родители, дети, а также другие родственники. К родственникам по происхождению также приравниваются усыновленные дети и их потомство (по отношению к усыновителям и их родственникам) и усыновители и их родственники (по отношению к усыновленным детям и их потомству) (пункт 1 статьи 137 Семейного кодекса РФ).
Факт родства (принадлежности к семье) или иждивения требует доказательства путем представления соответствующих документов (выданных органами загса, архивными и другими учреждениями). При этом работодатель вправе обусловить выплату причитающихся работнику сумм не предъявлением указанных документов для изучения (например, свидетельства о регистрации брака), а представлением оригиналов документов, подтверждающих соответствующие юридические факты (например, справки о регистрации брака, пр.). Если таковые не могут быть переданы работодателю, поскольку они необходимы для реализации гражданином своих прав в других сферах (например, не могут быть переданы работодателю решения суда о признании соответствующих юридических фактов), то, поскольку на их основании принимается решение о совершении хозяйственной операции - выплате денежных сумм, бухгалтерия может затребовать надлежащим образом их заверенные копии.
Согласно статье 141 Трудового кодекса РФ выдача заработной платы члену семьи умершего работника или лицу, находившемуся на иждивении работника, производится не позднее недельного срока со дня подачи работодателю соответствующих документов. При просрочке выполнения требования о выплате указанных сумм при представлении лицом, обратившимся за ними, необходимых документов работодатель может понести материальную ответственность за нарушение установленного срока выплаты заработной платы в порядке, определенном статьей 236 Трудового кодекса РФ.
В том случае, если требование о выплате причитающихся работнику сумм заработной платы поступило от члена семьи работника или его иждивенца по истечении длительного времени со дня смерти работника, сотрудникам кадровой службы и бухгалтерии необходимо иметь в виду следующее.
Согласно статье 1183 Гражданского кодекса РФ право на получение подлежавших выплате наследодателю, но не полученных им при жизни по какой-либо причине сумм заработной платы и приравненных к ней платежей, пенсий, стипендий, пособий по социальному страхованию, возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью, алиментов и иных денежных сумм, предоставленных гражданину в качестве средств к существованию, принадлежит проживавшим совместно с умершим членам его семьи, а также его нетрудоспособным иждивенцам независимо от того, проживали они совместно с умершим или не проживали. Требования о выплате указанных сумм должны быть предъявлены обязанным лицам (к числу таковых относится и работодатель) в течение 4 месяцев со дня открытия наследства (то есть дня смерти гражданина). При отсутствии лиц, имеющих право на получение указанных сумм, или при непредъявлении этими лицами требований о выплате этих сумм в установленный срок соответствующие суммы включаются в состав наследства и наследуются на общих основаниях, установленных Гражданским кодексом РФ.
Для формирования единообразной практики решения вопроса о выплате родственникам или иждивенцам умершего работника сумм заработной платы работодателю целесообразно определить порядок обращения членов семьи или иждивенцев умершего работника за выплатой причитающихся работнику сумм, затребования у обратившихся лиц необходимых документов и их перечень и закрепить эти положения в соответствующем локальном нормативном акте.
Следует отметить, что в Трудовом кодексе РФ не решен вопрос с выплатой члену семьи умершего работника или лицу, состоявшему на его иждивении, сумм компенсации за неиспользованные работником при жизни отпуска. На практике данный вопрос решается путем обращения к Правилам об очередных и дополнительных отпусках, утвержденным Народным Комиссариатом труда СССР от 30.04.1930, которые применяются в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ. В пункте 33 Правил четко определено, что в случае смерти работника компенсация за отпуск выплачивается на общих основаниях. Данное положение можно трактовать двояко - и как восполняющее пробел правового регулирования данного вопроса в Трудовом кодексе РФ, и как противоречащее Кодексу, поскольку тот не предусматривает обязанности работодателя выплатить члену семьи работника или его иждивенцу какие-либо суммы кроме заработной платы.
По нашему мнению, при возникновении спора между родственником (иждивенцем) работника и работодателем относительно сумм компенсации за неиспользованные отпуска суд примет решение в пользу родственника (иждивенца) работника, поскольку обязательства работодателя по компенсации работнику не использованного им для отдыха времени (в том числе с членами своей семьи) и затраченного на выполнение трудовых обязанностей не могут быть аннулированы в связи со смертью работника.
Согласно статье 10 Федерального закона от 12.01.1996 № 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" (с изм. на 26.06.2007) в случае, если погребение умершего осуществлялось за счет средств супруга, близких родственников, иных родственников, законного представителя умершего или иного лица, взявшего на себя обязанность осуществить погребение умершего, им выплачивается социальное пособие на погребение в размере, равном стоимости услуг, предоставляемых согласно гарантированному перечню услуг по погребению, указанному в данном Федеральном законе, но не превышающем 1000 рублей; в районах и местностях, где установлен районный коэффициент к заработной плате, этот предел определяется с применением районного коэффициента.
Выплата социального пособия на погребение производится в день обращения на основании справки о смерти работодателем, у которого работал умерший.
Ни Трудовой кодекс РФ, ни другие акты трудового законодательства не обязывают работодателя осуществлять перевозку тела работника, умершего во время нахождения в служебной командировке или в период вахты (при работе вахтовым методом). В большинстве случаев работодатели принимают на себя организацию и оплату перевозки тела по собственной инициативе, каждый раз решая вопрос о выделении сотрудника для сопровождения родственника в населенный пункт, где находится тело умершего, или для самостоятельной организации перевозки тела и передачи его родственникам для погребения, а также об оплате расходов, связанных с перевозкой, в индивидуальном порядке. Принять на себя указанные обязательства через закрепление в коллективных договорах работодатели не решаются и чаще всего ограничиваются включением в их тексты положений о том, что вопросы о выплате родственникам умершего работника материальной помощи и оказания содействия в похоронах решаются в индивидуальном порядке.
В безусловном порядке работодатель обязан организовать и оплатить перевозку тела умершего работника, если последний является гражданином государства, с которым Российской Федерацией заключен соответствующий международный договор. Так, согласно статье 12 Соглашения о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов, заключенного государствами - участниками СНГ 15.04.1994, в случае смерти работника работодатель (наниматель) организует перевозку тела и личного имущества умершего на территорию Стороны выезда, несет все связанные с этим затраты, информирует дипломатическое или консульское представительство этой Стороны с представлением материалов по факту смерти.
Аналогичные обязанности возлагаются на работодателей отдельными двусторонними международными договорами. Так, Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан о трудовой деятельности и защите прав граждан Российской Федерации в Республике Таджикистан и граждан Республики Таджикистан в Российской Федерации от 16.10.2004 предусмотрено, что в случае смерти работника российский работодатель (как работодатель принимающего государства) организует перевозку тела (останков) умершего в государство постоянного проживания и оплачивает все расходы, связанные с этой перевозкой, а также с провозом, пересылкой и переводом его имущества. Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации от 03.11.2000 определено, что в случае смерти работника работодатель организует и оплачивает перевозку тела (останков) умершего в государство постоянного проживания работника и несет все расходы, связанные с провозом, пересылкой, переводом его имущества; в случае если смерть работника наступила по вине работодателя, а также в результате трудового увечья, работодатель выплачивает компенсацию и пособие в соответствии с законодательством принимающего государства.
6.2. Признание работника безвестно отсутствующим
Длительное отсутствие гражданина в месте его проживания по неизвестным причинам является основанием для принятия мер по защите его имущества, а также интересов его иждивенцев и кредиторов (лиц, перед которыми у него в силу договора есть соответствующие обязательства). Такая защита осуществляется в форме юридического признания данного факта судом.
В отличие от такого юридического факта, как смерть гражданина, признание гражданина безвестно отсутствующим является правовой фикцией - суд своим актом признает существование определенного факта, хотя оно объективно не доказано. Принятый судом акт свидетельствует о невозможности в определенный момент времени установить факт жизни или смерти гражданина и, соответственно, принять меры по охране его имущества и получить исполнение по его обязательствам.
Для признания гражданина безвестно отсутствующим заинтересованные лица в соответствии со статьей 42 Гражданского кодекса РФ должны обратиться с соответствующим заявлением в суд. Заинтересованными в признании факта безвестного отсутствия гражданина могут быть как родственники гражданина, так и лица, связанные с гражданином материально-правовыми отношениями (в том числе и юридические лица, в частности работодатель).
В силу статьи 277 Гражданского процессуального кодекса РФ в заявлении о признании гражданина безвестно отсутствующим должно быть указано, для какой цели заявителю необходимо признать гражданина безвестно отсутствующим, а также должны быть изложены обстоятельства, подтверждающие безвестное отсутствие гражданина.
Согласно статье 278 того же Кодекса судья при подготовке дела к судебному разбирательству выясняет, кто может сообщить сведения об отсутствующем гражданине, а также запрашивает соответствующие организации по последнему известному месту жительства, месту работы отсутствующего гражданина, органы внутренних дел об имеющихся о нем сведениях.
Суд выносит решение о признании гражданина безвестно отсутствующим, если в течение 1 года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания. При невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом исчисления срока для признания безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - 1 января следующего года.
Согласно пункту 3 статьи 43 Гражданского кодекса РФ последствия признания лица безвестно отсутствующим, не предусмотренные ее нормами, определяются законом. Во взаимоотношениях между признанным безвестно отсутствующим гражданином и работодателем эти последствия проявляются в прекращении заключенного ими трудового договора по пункту 6 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Формальным основанием для оформления прекращения трудового договора является решение суда, вступившее в законную силу. Несмотря на то что дела о признании гражданина безвестно отсутствующим являются делами особого производства, каких-либо изъятий по вступлению в законную силу решений суда о признании гражданина безвестно отсутствующим Гражданский процессуальный кодекс РФ не предусматривает: как следует из части первой статьи 209 данного Кодекса, указанные решения суда вступают в законную силу по истечении срока на кассационное обжалование, если они не были обжалованы (то есть в соответствии со статьей 338 по истечении 10 дней со дня принятия решения судом в окончательной форме), в случае подачи кассационной жалобы решение суда, если оно не отменено, вступает в законную силу после рассмотрения дела судом кассационной инстанции.
В том случае, если дело о признании гражданина безвестно отсутствующим было возбуждено по заявлению работодателя, его кадровая служба будет осведомлена о принятом решении суда и совместно с юридической службой сможет определить дату вступления данного решения в законную силу. Если же дело было возбуждено другими заинтересованными лицами, то работодатель должен быть осведомлен о том, что судом готовится судебное разбирательство по заявлению о признании работника безвестно отсутствующим, и сотрудники кадровой службы могут получить информацию о принятом судом решении непосредственно; если же представители работодателя не были привлечены для выяснения обстоятельств и даты прекращения работником явки на работу, то узнать о решении суда о признании гражданина безвестно отсутствующим кадровая служба может от органа опеки и попечительства и (или) лица, которому имущество гражданина, признанного безвестно отсутствующим, передано в доверительное управление, а также от родственников гражданина и лиц, находящихся на его иждивении.
Если кадровой службе стало известно о принятом судом решении, однако же она не располагает его текстом, ей следует потребовать представления копии решения от лиц, претендующих на получение причитающихся работнику сумм и документов. Если решение о признании гражданина безвестно отсутствующим было принято по заявлению кредитора - юридического лица (например, в связи с отсутствием у гражданина родственников по заявлению органа местного самоуправления), то кадровая служба может обратиться с соответствующей просьбой в орган управления данного юридического лица. Соответствующее обращение может быть направлено и в суд, принявший решение о признании гражданина безвестно отсутствующим.
Реквизиты решения суда указываются в строке "Основание: (документ, номер, дата)" приказа о прекращении трудового договора в связи с признанием работника безвестно отсутствующим, составляемого по форме № Т-8. Заверенная надлежащим образом копия решения суда о признании работника безвестно отсутствующим помещается на хранение в личное дело работника.
С учетом сказанного ранее применительно к случаям оформления прекращения трудовых отношений в связи со смертью работника в трудовую книжку работника, признанного безвестно отсутствующим, вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 8 ¦ 21 ¦ 05 ¦2008¦ Трудовой договор прекращен ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в связи с признанием судом ¦от 21.05.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ работника безвестно ¦ № 301-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ отсутствующим, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 6 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Поскольку вопрос о выдаче трудовой книжки в случае прекращения трудового договора в связи с признанием работника безвестно отсутствующим непосредственно не разрешен ни в Правилах ведения трудовых книжек, ни в Инструкции по заполнению трудовых книжек, полагаем, что работодатель может поступить так же, как и в случае прекращения трудового договора в связи со смертью работника - руководствуясь пунктом 37 Правил, передать трудовую книжку на руки одному из родственников работника под роспись или выслать по почте по письменному заявлению одного из родственников. При этом во избежание конфликтов с родственниками рекомендуем:
а) изготовить копию (несколько копий) трудовой книжки и заверить ее (их) надлежащим образом;
б) выдавать или высылать трудовую книжку исключительно на основании соответствующего заявления родственника работника при представлении им документов, подтверждающих родство с работником (паспорта, свидетельства о браке, свидетельства о рождении, соответствующих справок, выданных органами загса, др.);
в) факт непосредственной передачи трудовой книжки актировать или оформлять иным образом с получением расписки родственника работника о получении трудовой книжки на руки;
г) направлять трудовую книжку по почте с согласия родственника работника, сопровождаемого документом, которым подтверждается факт родства с работником (копией свидетельства о браке, свидетельства о рождении, справками, выданными органами загса, др.), заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении адресату. На практике для того, чтобы трудовая книжка была получена исключительно родственником работника, кадровые службы по рекомендации сотрудников отделений связи оформляют отправку книжки заказным письмом с отметкой "Вручить лично" или адресуют почтовое отправление до востребования (в этом случае отправление будет получено адресатом лично).
Родственник работника, признанного безвестно отсутствующим, не должен вместо работника проставлять отметки в каких-либо учетных документах. Факты передачи ему каких-либо материальных объектов (документов, вещей работника, денежных сумм и т.д.) должны оформляться отдельными документами (актами, заявлениями-расписками и т.д.).
Что касается вопроса выдачи родственникам работника, признанного безвестно отсутствующим, каких-либо документов, связанных с работой и содержащих персональные данные работника, то сотрудники кадровой службы должны постараться в максимальном объеме выполнить требования главы 14 Трудового кодекса РФ и Федерального закона "О персональных данных". Отказ работодателя в предоставлении запрошенных родственниками работника документов (например, о доходах работника) может быть обжалован в суд; в том случае, если суд обяжет работодателя предоставить все необходимые для назначения пенсий (в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О трудовых пенсиях в Российской Федерации" семья безвестно отсутствующего кормильца приравнивается к семье умершего кормильца при определении права на трудовую пенсию по случаю потери кормильца, если безвестное отсутствие кормильца удостоверено в установленном порядке) и получения других социальных гарантий документы, у сотрудников кадровых служб будут формальные основания для выдачи всех запрошенных документов.
Ни Трудовой кодекс РФ, ни Гражданский кодекс РФ не предусматривают возможности выплаты причитающихся работнику, признанному безвестно отсутствующим, сумм заработной платы и других выплат кому-либо кроме работника, если только стороны, руководствуясь частью пятой статьи 136 Трудового кодекса РФ, изначально не включили в трудовой договор условие о выплате заработной платы другому физическому лицу. Что касается статьи 141 Трудового кодекса РФ, то она неприменима к рассматриваемой ситуации, поскольку определяет порядок выплаты заработной платы в случае смерти работника.
Выплата не полученных работником сумм доверительному управляющему представляется не вполне обоснованной, поскольку согласно пункту 2 статьи 1013 Гражданского кодекса РФ деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренных законом. В связи с этим работодатель вправе отказать любому лицу, обратившемуся за выплатой причитающихся признанному безвестно отсутствующим работнику сумм, если только данный вопрос не будет разрешен в судебном порядке. В том случае, если работодатель решится выплатить причитающуюся работнику сумму одному из его родственников, ему следует надлежащим образом оформить такую выплату, то есть:
1) истребовать от лица, обратившегося за причитающимися работнику суммами, письменное заявление о выплате причитающихся работнику сумм;
2) потребовать предъявления документа, удостоверяющего личность заявителя, а также документа, подтверждающего факт родства с работником (если документ, удостоверяющий личность, не содержит необходимой информации), и снять с них копии или, если предъявлены справки, выданные органами загса, изъять оригиналы (например, справку о заключении брака, пр.);
3) выдать причитающиеся суммы под роспись (нелишними будут организация процесса выплаты денежных средств, при которой будут присутствовать сотрудники организации, и составление соответствующего акта).
Разумеется, сказанное относится к тем случаям, когда выплата заработной платы производится в наличной форме. Если работодатель в соответствии с условиями трудового договора или коллективного договора перечисляет заработную плату на указанный работником счет в банке (часть третья статьи 136 Трудового кодекса РФ), то все проблемы с не полученной ко дню признания работника безвестно отсутствующим заработной платой решаются путем перечисления соответствующей суммы на банковский счет. В этом случае вопросы о пользовании родственниками денежными средствами разрешаются в порядке, установленном гражданским законодательством.
6.3. Объявление умершим
Помимо признания гражданина безвестно отсутствующим гражданское законодательство предусматривает еще такую правовую фикцию, как объявление гражданина умершим.
Согласно пункту 1 статьи 45 Гражданского кодекса РФ гражданин может быть объявлен судом умершим, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в течение 5 лет, а если он пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, - в течение 6 месяцев. Военнослужащий или иной гражданин, пропавший без вести в связи с военными действиями, может быть объявлен судом умершим не ранее чем по истечении 2 лет со дня окончания военных действий (пункт 2 статьи 45 Гражданского кодекса РФ).
Так же как и в случае с безвестным отсутствием гражданина, с заявлением об объявлении гражданина умершим в суд может обратиться любое заинтересованное лицо (в том числе работодатель, например, в случае отсутствия у работника родственников и при несчастном случае на производстве, расследование которого не привело к обнаружению тела). При принятии заявления об объявлении гражданина умершим суд в соответствии со статьей 277 Гражданского процессуального кодекса РФ будет проверять, указаны ли в заявлении цель объявления гражданина умершим, обстоятельства, угрожавшие пропавшему без вести смертью или дающие основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая; в отношении граждан, пропавших без вести в связи с военными действиями, будет проверяться наличие в заявлении информации о дне окончания военных действий.
При подготовке дела об объявлении гражданина умершим судья, руководствуясь статьей 278 Гражданского процессуального кодекса РФ, должен выяснить, кто может сообщить сведения об отсутствующем гражданине, а также запросить соответствующие организации по последнему известному месту жительства, месту работы отсутствующего гражданина, органы внутренних дел, воинские части об имеющихся о нем сведениях. После принятия заявления об объявлении гражданина умершим судья может предложить органу опеки и попечительства назначить доверительного управляющего имуществом такого гражданина.
Согласно пункту 3 статьи 45 Гражданского кодекса РФ днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случае объявления умершим гражданина, пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая, суд может признать днем смерти этого гражданина день его предполагаемой гибели - указанный день должен быть определен в решении суда.
В соответствии с частью второй статьи 279 Гражданского процессуального кодекса РФ решение суда, которым гражданин объявлен умершим, является основанием для внесения органом загса записи о смерти в книгу государственной регистрации актов гражданского состояния.
Формальным основанием для прекращения трудового договора с работником, объявленным судом умершим, является решение суда, даже в том случае, если работодателю стало известно о данном факте от родственника работника, предъявившего справку о смерти.
В том случае, если в решении суда определена дата смерти, именно она указывается в приказе о прекращении трудового договора, составляемом по форме № Т-8. Если дата смерти в решении суда не определена, то, как уже указывалось, днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда. В соответствии с частью первой статьи 209 Гражданского процессуального кодекса РФ решение суда вступает в законную силу по истечении срока на кассационное обжалование, если оно не было обжаловано, то есть в соответствии со статьей 338 данного Кодекса по истечении 10 дней со дня принятия решения судом в окончательной форме; в случае подачи кассационной жалобы решение суда, если оно не отменено, вступает в законную силу после рассмотрения дела судом кассационной инстанции. В этом случае разрыв в датах издания приказа о прекращении трудового договора и прекращения трудового договора будет незначительным.
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку работника вносится соответствующая запись. Следует отметить, что в пункте 6 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ допущена юридико-техническая ошибка: в нем понятием, применимым для одного правового состояния - признания гражданина безвестно отсутствующим, - обозначено самостоятельное правовое состояние - объявление гражданина умершим. Данная несогласованность норм Трудового кодекса РФ и Гражданского кодекса РФ не препятствует работодателю произвести запись в трудовую книжку на основании решения суда об объявлении умершим, используя общеустановленную юридическую терминологию. Вместе с тем полагаем, что самостоятельное исправление работодателем ошибок Трудового кодекса РФ может стать поводом для замечаний со стороны государственных инспекторов, требующих неукоснительного соблюдения части пятой статьи 84.1 Кодекса, согласно которой запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками данного Кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона. С учетом этого в трудовую книжку целесообразно внести следующую запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 28 ¦ 10 ¦2008¦ Трудовой договор прекращен ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в связи с признанием судом ¦от 10.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ работника умершим, ¦ № 323-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 6 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Если кадровая служба не опасается претензий со стороны государственной инспекции труда (например, в ситуации, когда родственник работника, объявленного умершим, забирает трудовую книжку в день оформления), она может внести в трудовую книжку правильную с юридической точки зрения запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 28 ¦ 10 ¦2008¦ Трудовой договор прекращен ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в связи с объявлением ¦от 10.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ судом работника умершим, ¦ № 323-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 6 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Вопрос с выдачей родственнику работника, объявленного умершим, трудовой книжки и запрошенных документов о работе должен решаться в вышеизложенном порядке. Хотя это непосредственно и не установлено в Трудовом кодексе РФ, выплата родственникам и иждивенцам причитающихся работнику сумм должна производиться по правилам, установленным для смерти работника.
В случае явки или обнаружения места пребывания гражданина, признанного безвестно отсутствующим или объявленного умершим, суд в соответствии с пунктом 1 статьи 46 Гражданского кодекса РФ новым решением отменяет свое ранее принятое решение о признании данного гражданина безвестно отсутствующим или объявлении его умершим. Согласно пункту 2 статьи 46 данного Кодекса независимо от времени своей явки гражданин может потребовать от любого лица возврата сохранившегося имущества, которое безвозмездно перешло к этому лицу после объявления гражданина умершим.
Также следует сказать, что, хотя непосредственно в Трудовом кодексе РФ вопрос о восстановлении работника, признанного безвестно отсутствующим (объявленного умершим), в случае его явки не урегулирован, представляется, что работник может быть восстановлен судом на прежней работе (см. § 2 настоящей главы).
6.4. Смерть работодателя - физического лица либо признание
его умершим или безвестно отсутствующим
Смерть работодателя - физического лица либо признание его умершим или безвестно отсутствующим является наиболее сложным обстоятельством, влекущим прекращение трудовых отношений. Поскольку Трудовой кодекс РФ определяет процедуру прекращения трудовых отношений крайне общо, то на практике судам приходится разрешать все вопросы и установления юридического факта прекращения трудовых отношений, и выплаты работникам причитающихся им сумм наследниками работодателя. К участию в деле, связанном с прекращением трудового договора в связи со смертью работодателя - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, либо признанием безвестно отсутствующим, либо объявлением умершим может быть привлечен и орган местного самоуправления, в котором в силу части четвертой статьи 303 Трудового кодекса РФ был зарегистрирован трудовой договор.
Согласно части четвертой статьи 307 Трудового кодекса РФ в случае смерти работодателя - физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, или отсутствия сведений о месте его пребывания в течение 2 месяцев, иных случаях, не позволяющих продолжать трудовые отношения и исключающих возможность регистрации факта прекращения трудового договора, работник имеет право в течение 1 месяца обратиться в орган местного самоуправления, в котором был зарегистрирован трудовой договор, для регистрации факта прекращения этого трудового договора.
§ 7. Наступление чрезвычайных обстоятельств
(пункт 7 части первой статьи 83 ТК РФ)
Наступление чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений (военные действия, катастрофа, стихийное бедствие, крупная авария, эпидемия и другие чрезвычайные обстоятельства), если данное обстоятельство признано решением Правительства Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации, пунктом 7 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ отнесено к числу оснований прекращения трудового договора с работником. Оно представляет собой нововведение в трудовом законодательстве и вызвано современными реалиями: развитием технологий, наращиванием влияния человеческой жизнедеятельности на природу, сложившейся геополитической обстановкой и другими подобными факторами.
Применение рассматриваемой нормы увольнения возможно в случае, если:
1) произошло чрезвычайное обстоятельство;
2) это обстоятельство препятствует продолжению трудовых отношений;
3) взаимосвязь этих фактов признана Правительством РФ или органом государственной власти субъекта Российской Федерации, в котором произошли описанные события.
Примерный перечень чрезвычайных обстоятельств дан в самом пункте 7 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. В соответствии с Кодексом к таковым относятся:
1) военные действия;
2) катастрофы;
3) стихийные бедствия;
4) крупные аварии;
5) эпидемии;
6) другие чрезвычайные обстоятельства.
Перечень чрезвычайных обстоятельств, приведенный в пункте 7 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, является открытым - он конкретизируется в самом Кодексе (статьи 59, 72.2), иных нормативных правовых актах и дополняется такими обстоятельствами, как экологические и техногенные катастрофы, массовые беспорядки, эпизоотии, другие.
В Федеральном конституционном законе от 30.05.2001 № 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении" (с изм. на 07.03.2005) приводится более развернутый перечень обстоятельств, в соответствии с характером которых на всей территории Российской Федерации или в ее отдельных местностях может быть введено чрезвычайное положение. Это:
а) попытки насильственного изменения конституционного строя Российской Федерации, захвата или присвоения власти, вооруженный мятеж, массовые беспорядки, террористические акты, блокирование или захват особо важных объектов или отдельных местностей, подготовка и деятельность незаконных вооруженных формирований, межнациональные, межконфессиональные и региональные конфликты, сопровождающиеся насильственными действиями, создающие непосредственную угрозу жизни и безопасности граждан, нормальной деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления;
б) чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера, чрезвычайные экологические ситуации, в том числе эпидемии и эпизоотии, возникшие в результате аварий, опасных природных явлений, катастроф, стихийных и иных бедствий, повлекшие (могущие повлечь) человеческие жертвы, нанесение ущерба здоровью людей и окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности населения и требующие проведения масштабных аварийно-спасательных и других неотложных работ.
В любом случае масштаб чрезвычайных обстоятельств должен быть федерального или регионального (на уровне субъектов Российской Федерации) значения.
Непременным условием, разрешающим увольнение по пункту 7 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, является невозможность дальнейшего продолжения трудовых отношений. Это означает, что либо чрезвычайное обстоятельство должно носить длительный характер, либо в результате произошедшего чрезвычайного обстоятельства возникли непреодолимые препятствия, которые не позволяют продолжать трудовые отношения. Подобная ситуация возникла, например, после чернобыльской катастрофы, когда произошла массовая эвакуация людей из опасной зоны. При этом была остановлена деятельность всех предприятий и организаций, находящихся в опасной зоне. Правовых оснований для увольнения работников именно в связи с чрезвычайными обстоятельствами в тот момент в трудовом законодательстве не было, и ситуация разрешалась следующими способами: люди увольнялись по собственному желанию, некоторые организации ликвидировались с последующим массовым увольнением, отдельные работники переводились в другие организации и т.п. А ведь в данном случае речь шла именно о препятствии, непреодолимом одной лишь волей сторон трудового договора.
Решающим юридическим фактом, порождающим прекращение трудового договора по рассматриваемому основанию, выступает только решение Правительства РФ или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Примечательно, что в соответствии с действующим законодательством чрезвычайное положение устанавливается не вышеназванными решениями, а указом Президента РФ (такое право ему предоставлено Федеральным конституционным законом от 30.05.2001 № 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении" (с изм. на 07.03.2005)). Аналогично осуществляется и введение в стране военного положения (Федеральный конституционный закон от 30.01.2002 № 1-ФКЗ "О военном положении").
Очевидно, что в случае введения на территории Российской Федерации или в отдельных ее местностях чрезвычайного положения Правительство РФ для легитимизации рассматриваемого основания увольнения должно принять соответствующее решение во исполнение указа Президента РФ. Более того, в этом постановлении Правительства РФ должны быть предусмотрены конкретные меры и временные ограничения, применяемые в условиях чрезвычайного положения.
В настоящий момент подобных решений ни Правительством РФ, ни органами государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации не принималось. Поэтому нельзя сказать ни о содержании этих решений, ни о форме, в какой они будут изданы.
Тем не менее только в случае наличия таких решений будут иметься все предпосылки для увольнения работников по основанию, предусмотренному пунктом 7 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Формулировка приказа о прекращении трудового договора при этом может выглядеть следующим образом:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих
В трудовую книжку работника при сложившихся обстоятельствах вносилась бы следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦00 ¦ 00 ¦ 00 ¦0000¦Уволен в связи с наступлением¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ чрезвычайных обстоятельств, ¦от 00.00.0000¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 7 части первой ¦ № 000-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
§ 8. Дисквалификация или иное административное наказание,
исключающее возможность исполнения работником обязанностей
по трудовому договору
(пункт 8 части первой статьи 83 ТК РФ)
В октябре 2006 года часть первая статьи 83 Трудового кодекса в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ была дополнена новыми основаниями прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. В их числе - основание, предусмотренное пунктом 8: дисквалификация или иное административное наказание, исключающее возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.
Перечень видов административных наказаний, которые могут быть применены к гражданам, определен в статье 3.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях. В их числе следующие:
1) предупреждение;
2) административный штраф;
3) возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения;
4) конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения;
5) лишение специального права, предоставленного физическому лицу;
6) административный арест;
7) административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства;
8) дисквалификация;
9) административное приостановление деятельности.
Содержание каждого вида административного наказания определено непосредственно в Кодексе РФ об административных правонарушениях. Основываясь на нормах соответствующих статей Кодекса, можно сделать вывод о том, что непреодолимые препятствия для выполнения работником обязанностей, предусмотренных заключенным с ним трудовым договором, создают три из перечисленных вида наказания:
а) лишение гражданина специального права;
б) административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства;
в) дисквалификация.
В основном именно эти виды административных взысканий рассматриваются в комментариях к пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем применение и других видов наказаний с учетом обстоятельств дела и содержания трудового договора также может создать препятствия для исполнения гражданином обязанностей, предусмотренных трудовым договором. Неопределенность использованных в пункте 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ формулировок и отсутствие должной регламентации порядка прекращения трудовых отношений по данному основанию непосредственно в данном Кодексе позволяют сделать допущение о том, что и административный арест может сделать невозможным исполнение работником своих обязанностей по трудовому договору, если тот заключен на короткий срок, поглощаемый сроком административного ареста.
В связи с тем что формулировка пункта 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ не определяет субъекта, в отношении которого вынесено соответствующее административное наказание - работника или работодателя, то приведенный перечень можно было дополнить таким обстоятельством, как административное приостановление деятельности работодателя (индивидуального предпринимателя или организации), поскольку оно делает невозможным исполнение работником обязанностей по срочному трудовому договору, заключенному на короткий срок.
Лишение специального права. В соответствии со статьей 3.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях лишение физического лица, совершившего административное правонарушение, предоставленного ему специального права заключается в запрете лицу пользоваться ранее предоставленным ему правом.
Применение данного наказания следует за грубое или систематическое нарушение установленного законом порядка пользования предоставленным гражданину специальным правом в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Лишение специального права назначается судьей.
В том случае, если трудовая функция работника непосредственно связана с наличием специального права (например, права на управление транспортным средством для работников, осуществляющих управление транспортными средствами; права на ношение оружия для работников, функции которых связаны с выполнением функций по обеспечению безопасности), лишение специального права делает невозможным исполнение трудовых обязанностей, определенных трудовым договором. Вместе с тем данное административное наказание не является основанием для прекращения трудового договора по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, поскольку закреплено в той же статье Трудового кодекса РФ в качестве самостоятельного основания прекращения трудового договора - в пункте 9 части первой.
Административный арест. Согласно части 1 статьи 3.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях административный арест заключается в содержании нарушителя в условиях изоляции от общества и устанавливается на срок до 15 суток. Административный арест до 30 суток назначается за особые административные нарушения - нарушение требований режима чрезвычайного положения или правового режима контртеррористической операции.
Как и лишение специального права, административный арест назначается исключительно судьей.
Как определено в части 2 статьи 3.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях, административный арест устанавливается и назначается лишь в исключительных случаях за отдельные виды административных правонарушений и не может применяться к:
- беременным женщинам;
- женщинам, имеющим детей в возрасте до 14 лет;
- лицам, не достигшим возраста 18 лет;
- инвалидам I и II групп;
- военнослужащим;
- гражданам, призванным на военные сборы;
- имеющим специальные звания сотрудникам органов внутренних дел, органов и учреждений уголовно-исполнительной системы, Государственной противопожарной службы, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ и таможенных органов.
На первый взгляд применение к работнику такого административного наказания, как административный арест, не исключает возможности исполнения работником обязанностей по трудовому договору - по окончании его достаточно кратковременной изоляции (до 15 суток) он может продолжить выполнение своей трудовой функции. Вместе с тем оценка "кратковременная" применима только к трудовым отношениям, которые установлены на более длительный, чем установленный Кодексом РФ об административных правонарушениях, срок административного ареста. В случае же, если трудовой договор был заключен на короткий срок, например на 15 календарных дней (обратим внимание, что минимальный срок, на который может быть заключен трудовой договор, Трудовым кодексом РФ не установлен), административный арест сроком на 10 суток может поглотить оставшийся срок трудового договора работника, проработавшего в организации 6 дней.
В том случае, если работник, с которым заключен срочный трудовой договор на 15 календарных дней, был подвергнут административному задержанию и последующему административному аресту (согласно части 3 статьи 3.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях срок административного задержания включается в срок административного ареста) в день вступления трудового договора в силу, то есть работник так и не приступил к исполнению своих трудовых обязанностей, то работодатель может аннулировать трудовой договор, руководствуясь частью четвертой статьи 61 Трудового кодекса РФ. Поступить таким образом работодатель может и тогда, когда срок административного ареста не поглощает весь срок трудового договора - согласно части четвертой статьи 61 Трудового кодекса РФ решение об аннулировании трудового договора работодатель может принять в том случае, если работник не приступил к работе в день начала работы (не дожидаясь истечения недели с момента, определенного в качестве даты начала работы и не исследуя причины такого отсутствия, как этого требовала действовавшая до октября 2006 г. названная норма).
По-иному может разрешаться ситуация, в которой работник, с которым трудовой договор был заключен на короткий срок (от 15 календарных дней), приступил к исполнению трудовых обязанностей (следовательно, трудовой договор с ним не может быть аннулирован), но на оставшийся срок трудового договора он был подвергнут административному аресту. Если заключение срочного трудового договора обусловлено причиной, связанной с периодом, когда должна быть выполнена работа (например, необходимость проведения срочных ремонтных и восстановительных работ), и продление срочного трудового договора на срок отсутствия работника нецелесообразно ввиду прекращения необходимости выполнения работы, у работодателя есть два выхода:
1) на время отсутствия подвергнутого административному аресту работника принять по срочному трудовому договору другого работника и расторгнуть трудовые договоры с ними обоими по истечении определенного в них срока по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ (в связи с истечением срока действия трудового договора);
2) прекратить трудовой договор с работником, подвергнутым административному аресту до окончания срока действия трудового договора, по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, поскольку применение к работнику такого наказания, как административный арест, сделало невозможным исполнение работником обязанностей по трудовому договору до окончания срока его действия.
Следует отметить, что применение обоих способов прекращения трудовых отношений сопряжено с определенными сложностями.
Так, если работодатель ожидает истечения срока трудового договора, заключенного с подвергнутым административному аресту работником, для прекращения трудовых отношений с ним по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, он, для того чтобы срочный трудовой договор не трансформировался в трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, должен выполнить требования части первой статьи 79 Трудового кодекса РФ: предупредить работника в письменной форме не менее чем за 3 календарных дня до увольнения о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия (за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника). Выполнить данную обязанность в отношении арестованного затруднительно, поскольку ни Положение о порядке отбывания административного ареста, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 02.10.2002 № 726, ни Правила внутреннего распорядка специальных приемников для содержания лиц, арестованных в административном порядке, утвержденные Приказом МВД России от 06.06.2000 № 605дсп, не предусматривают возможности непосредственного контакта с арестованным кого-либо кроме установленных лиц и передачи ему соответствующей корреспонденции. По этой причине кадровые службы учитывают время отсутствия работника, подвергнутого административному аресту, как прогул по невыясненным причинам и не менее чем за 3 календарных дня до истечения срока трудового договора составляют акт о невозможности предупреждения работника о прекращении трудового договора с ним в связи с истечением срока договора по причине нахождения работника под административным арестом.
По окончании административного ареста и выходе работника на работу на основании представленной справки, выданной специальным приемником по отбытии срока ареста с указанием срока нахождения под арестом и основания освобождения (такая справка выдается в соответствии с пунктом 15 Положения о порядке отбывания административного ареста), производится оформление прекращения трудового договора в связи с истечением срока его действия.
Что касается возможности применения в описанном случае пункта 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, то здесь необходимо отметить следующее. До того времени, пока Пленум Верховного Суда РФ или непосредственно законодатель не разъяснит, является ли административный арест работника, с которым заключен срочный трудовой договор, основанием для прекращения трудовых отношений по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ до истечения срока трудового договора, возможность и правомерность применения данной нормы будут вызывать вопросы.
Прежде всего, необходимо отметить, что постановление судьи об административном аресте может быть пересмотрено по соответствующей жалобе, вплоть до его отмены. В этом случае работник, с которым трудовой договор был расторгнут по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, может потребовать от работодателя восстановления на работе, поскольку примененное к нему административное взыскание не исключило возможности исполнения им своих обязанностей по трудовому договору, а лишь сделало невозможным их исполнение в короткий период. Как представляется, именно понятие "исключение возможности исполнения работником обязанностей по трудовому договору" может вызывать споры, поскольку Трудовой кодекс РФ не раскрывает его смысл и правоприменитель может определять его по-разному. Административный арест, приходящийся на окончание срока трудового договора, делает невозможным выполнение работником порученной ему в соответствии с трудовым договором работы в течение последних дней срока договора; если же работник подвергся административному аресту в середине действия срока трудового договора или же его трудовой договор не ограничен сроком (заключен на неопределенный срок), то административный арест препятствует исполнению трудовых обязанностей на некоторый срок, но не исключает возможности их исполнения.
Несмотря на то что при определенных условиях административный арест может рассматриваться в качестве основания прекращения трудовых отношений, применение его практически невозможно, поскольку законодатель в части второй статьи 83 Трудового кодекса РФ установил, что прекращение трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 8 части первой данной статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. В случае со срочным трудовым договором работодателю проще следовать вышеизложенной схеме прекращения трудовых отношений по пункту 2 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, чем применить пункт 8 части первой статьи 83 Кодекса, поскольку в случае неисполнения обязанности по предложению имеющейся работы или ненадлежащего оформления факта отсутствия таковой действия работодателя, скорее всего, будут признаны не соответствующими закону.
Административное выдворение за пределы Российской Федерации. Под административным выдворением за пределы Российской Федерации в соответствии со статьей 3.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях понимается принудительное и контролируемое перемещение граждан через Государственную границу РФ за пределы Российской Федерации, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - контролируемый самостоятельный выезд граждан из Российской Федерации. Указанное административное наказание может быть применено исключительно к иностранным гражданам и лицам без гражданства и назначено судьей, а в случае совершения иностранным гражданином или лицом без гражданства административного правонарушения при въезде в Российскую Федерацию - соответствующими должностными лицами.
Административное выдворение следует отличать от депортации, под которой понимается принудительная высылка иностранного гражданина из Российской Федерации в случае утраты или прекращения законных оснований для его дальнейшего пребывания (проживания) в Российской Федерации. Если административное выдворение - это вид наказания, то депортация представляет собой следствие истечения срока действия разрешительных документов. Административное выдворение применяется как мера административного наказания в случаях совершения административных правонарушений, указанных в таблице 11.
Таблица 11
----T--------------------------------------------T-----------------------¬
¦ № ¦ Нарушение ¦Норма Кодекса РФ об ¦
¦п/п¦ ¦ административных ¦
¦ ¦ ¦ правонарушениях ¦
+---+--------------------------------------------+-----------------------+
¦ 1 ¦Нарушение режима Государственной границы РФ ¦Часть 2 статьи 18.1 ¦
+---+--------------------------------------------+-----------------------+
¦ 2 ¦Нарушение режима в пунктах пропуска через ¦Часть 2 статьи 18.4 ¦
¦ ¦Государственную границу РФ ¦ ¦
+---+--------------------------------------------+-----------------------+
¦ 3 ¦Нарушение иностранным гражданином или лицом ¦Части 1 и 2 статьи 18.8¦
¦ ¦без гражданства правил въезда в Российскую ¦ ¦
¦ ¦Федерацию либо режима пребывания ¦ ¦
¦ ¦(проживания) в Российской Федерации ¦ ¦
+---+--------------------------------------------+-----------------------+
¦ 4 ¦Незаконное осуществление иностранным ¦Статья 18.10 ¦
¦ ¦гражданином или лицом без гражданства ¦ ¦
¦ ¦трудовой деятельности в Российской Федерации¦ ¦
+---+--------------------------------------------+-----------------------+
¦ 5 ¦Нарушение иммиграционных правил ¦Часть 1 статьи 18.11 ¦
+---+--------------------------------------------+-----------------------+
¦ 6 ¦Несоблюдение установленных в соответствии с ¦Часть 2 статьи 18.17 ¦
¦ ¦федеральным законом в отношении иностранных ¦ ¦
¦ ¦граждан, лиц без гражданства и иностранных ¦ ¦
¦ ¦организаций ограничений на осуществление ¦ ¦
¦ ¦отдельных видов деятельности ¦ ¦
L---+--------------------------------------------+------------------------
Административное выдворение иностранного гражданина за пределы Российской Федерации исключает возможность исполнения им своих трудовых обязанностей на территории Российской Федерации, и работодатель, которому стало известно о принятии в отношении иностранного работника постановления об административном взыскании, производит увольнение по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Дисквалификация. Согласно статье 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях дисквалификация заключается в лишении физического лица права:
а) занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица;
б) входить в совет директоров (наблюдательный совет) юридического лица;
в) осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом;
г) осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Правовыми последствиями применения данного вида административного наказания являются ограничение права гражданина на труд (часть третья статьи 37 Конституции РФ) или ограничение права на осуществление предпринимательской деятельности (часть 1 статьи 34 Конституции РФ) за совершение ряда административных правонарушений, предусмотренных Кодексом РФ об административных правонарушениях (таблица 12).
Таблица 12
----T-------------------------------------------T------------------------¬
¦ № ¦ Нарушение ¦ Норма Кодекса РФ об ¦
¦п/п¦ ¦ административных ¦
¦ ¦ ¦ правонарушениях ¦
+---+-------------------------------------------+------------------------+
¦ 1 ¦Нарушение законодательства о труде и об ¦Часть 2 статьи 5.27 ¦
¦ ¦охране труда ¦ ¦
+---+-------------------------------------------+------------------------+
¦ 2 ¦Незаконные действия по получению и (или) ¦Статья 5.53 ¦
¦ ¦распространению информации, составляющей ¦ ¦
¦ ¦кредитную историю ¦ ¦
+---+-------------------------------------------+------------------------+
¦ 3 ¦Фиктивное или преднамеренное банкротство ¦Части 1 - 2 статьи 14.12¦
+---+-------------------------------------------+------------------------+
¦ 4 ¦Неправомерные действия при банкротстве ¦Части 1 - 5 статьи 14.13¦
+---+-------------------------------------------+------------------------+
¦ 5 ¦Нарушение законодательства о ¦Часть 4 статьи 14.25 ¦
¦ ¦государственной регистрации юридических лиц¦ ¦
¦ ¦и индивидуальных предпринимателей ¦ ¦
+---+-------------------------------------------+------------------------+
¦ 6 ¦Незаконное получение или предоставление ¦Статья 14.29 ¦
¦ ¦кредитного отчета ¦ ¦
+---+-------------------------------------------+------------------------+
¦ 7 ¦Невыполнение в срок законного предписания ¦Части 1 - 3 статьи 19.5 ¦
¦ ¦(постановления, представления, решения) ¦ ¦
¦ ¦органа (должностного лица), осуществляющего¦ ¦
¦ ¦государственный надзор (контроль) ¦ ¦
L---+-------------------------------------------+-------------------------
Дисквалификация назначается исключительно судьей и излагается в его постановлении.
Особенности исполнения постановления о дисквалификации. Отсутствие в Кодексе РФ об административных правонарушениях и Трудовом кодексе РФ надлежащей регламентации порядка принятия решения о дисквалификации и его исполнения служит сдерживающим фактором для судей при рассмотрении дел об административных правонарушениях, указанных в таблице 12.
Так, Кодекс РФ об административных правонарушениях достаточно общо определяет перечень субъектов административных правонарушений, к которым может быть применено такое административное наказание, как дисквалификация. Согласно части 3 статьи 3.11 названного Кодекса это:
1) лица, осуществляющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе юридического лица;
2) члены совета директоров;
3) лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в том числе арбитражные управляющие.
Содержание выполняемых работником функций правоприменитель может установить на основании трудового договора и должностной инструкции (при ее наличии). А вот определить их тип - организационно-распорядительные и (или) административно-хозяйственные - затруднительно, поскольку правовые источники, в которых указывались бы критерии приведенной классификации функций, отсутствуют. Основы классификации основных трудовых функций сформулированы в науке - экономике труда (подразделе "Организация труда") и нормативного закрепления в законодательных актах не имеют.
Суды при решении вопроса о возможности применения в отношении субъекта административного правонарушения такого вида наказания, как дисквалификация, руководствуются разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, данными по применению отдельных норм Уголовного кодекса РФ (Постановление Пленума от 10.02.2000 № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" (с изм. на 06.02.2007)). Однако даже в этом акте приводятся не определения понятий "организационно-распорядительные" и "административно-хозяйственные", а примеры функций, которые могут быть охвачены этими понятиями. Так, в пункте 3 названного Постановления приведены следующие примеры организационно-распорядительных функций:
- руководство коллективом;
- расстановка и подбор кадров;
- организация труда или службы подчиненных;
- поддержание дисциплины;
- применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий.
Административно-хозяйственные функции определены в названном Постановлении через следующие примеры:
- полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений;
- совершение иных действий - принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.
Эти разъяснения дают судьям, судам и сотрудникам соответствующих органов основания полагать, что дисквалификация как мера наказания может быть применена не только к руководителям организаций, но и к главным бухгалтерам, руководителям кадровых служб и других подразделений, поскольку все они в том или ином объеме выполняют вышеперечисленные функции. Вместе с тем в части 3 статьи 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции указаны не сами по себе, а в связи с исполнением их в органе юридического лица. Органы юридического лица - это создаваемые юридическим лицом образования, через которые оно приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности. В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса РФ порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами. Юридическое лицо может иметь один орган (например, директор, правление, ревизионная комиссия, др.) или несколько одновременно (директор и дирекция, председатель и правление). Они могут быть единоличными (например, директор, президент, генеральный директор, председатель, пр.) и коллегиальными (например, дирекция, президиум, правление, пр.).
Состав органов юридического лица и соответствующие отдельным его задачам должности определяются в учредительных документах юридического лица. Структурные подразделения юридического лица не являются его органами, и, соответственно, рассматривать заместителя руководителя организации, курирующего соответствующее направление, главного бухгалтера (другого главного специалиста) или руководителя кадровой службы (другого структурного подразделения) в качестве лица, выполняющего названные в части 3 статьи 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях функции в органе юридического лица, по нашему мнению, необоснованно. Исключение могут составлять только те случаи, когда непосредственно в учредительных документах закреплено вхождение названных должностей (их образование) в состав органов управления юридическим лицом (например, должности главного бухгалтера в составе правления производственного кооператива).
В большинстве случаев кадровые службы осведомлены о факте возбуждения в отношении работника организации производства об административном правонарушении, за которое может быть назначена дисквалификация, и о том, что органом, передавшим материалы в суд (судье), выдвинуто предложение о применении данного вида наказания (подавляющая часть решений о дисквалификации принимается за нарушение законодательства о труде и об охране труда (часть 2 статьи 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях)).
Вместе с тем возможны ситуации, когда работник, работающий по совместительству, дисквалифицирован в связи с совершением административного правонарушения на основной работе или на работе по совместительству. Нормы Трудового кодекса РФ сформулированы так, что работодатель по основному месту работы может не узнать о работе по совместительству (согласно части пятой статьи 66 Кодекса сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы по желанию работника). Исключение составляют случаи, когда работник принимается на работу по совместительству на работу с вредными и (или) опасными условиями труда (в этом случае работодатель на работе по совместительству, руководствуясь частью четвертой статьи 282 Трудового кодекса РФ, истребует от работника справку с основного места работы; в результате оба работодателя становятся осведомленными о работе работника по совместительству), а также когда на работу по совместительству устраивается руководитель организации (согласно части первой статьи 276 Трудового кодекса РФ руководитель организации может работать по совместительству у другого работодателя только с разрешения уполномоченного органа юридического лица, либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа)).
Таким образом, работодатель по совместительству может не узнать о принятом в отношении его работника решении о дисквалификации в связи с нарушениями по основной работе, а работодатель по основной работе - о принятом в отношении его работника решении о дисквалификации за административное правонарушение, совершенное на работе по совместительству. В свою очередь, оба работодателя могут не узнать о применении к их работнику административного наказания в виде дисквалификации за административное правонарушение, совершенное по предыдущему месту работы (следует отметить, что в соответствии с частью 3 статьи 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях за административные правонарушения, влекущие применение административного наказания в виде дисквалификации, лицо может быть привлечено к административной ответственности не позднее 1 года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - 1 года со дня его обнаружения).
То, что работодателю может не стать известной информация о принятии в отношении его работника решения о дисквалификации, объясняется не вполне четкой регламентацией механизма исполнения постановления о дисквалификации.
Согласно части 1 статьи 32.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях постановление о дисквалификации должно быть немедленно после вступления постановления в законную силу исполнено лицом, привлеченным к административной ответственности, путем прекращения управления юридическим лицом.
Обращение постановления о дисквалификации к исполнению в силу части 1 статьи 31.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществляется судьей, вынесшим данное постановление. Обращение постановления о дисквалификации к исполнению осуществляется путем направления (передачи) копии постановления судьей (через персонал суда или вспомогательный персонал) к лицам, уполномоченным приводить его в исполнение. В части 2 статьи 32.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях определено, что исполнение данного постановления производится путем прекращения договора (контракта) с дисквалифицированным лицом на осуществление им деятельности по управлению юридическим лицом. Таким образом, уполномоченными исполнять постановление о дисквалификации являются непосредственно сам дисквалифицированный и юридическое лицо, с которым дисквалифицированным заключен соответствующий договор.
Поскольку ни Кодекс РФ об административных правонарушениях, ни Федеральный закон "Об исполнительном производстве" не предусматривают передачу постановления об административном наказании в виде дисквалификации судебному приставу-исполнителю для обеспечения исполнения наказания, законодатель предусмотрел гарантии обеспечения исполнения непосредственно в Кодексе РФ об административных правонарушениях. Так, дисквалифицированный гражданин в случае осуществления им деятельности по управлению юридическим лицом в течение срока дисквалификации будет привлечен к ответственности по части 1 статьи 14.23 Кодекса РФ об административных правонарушениях, предусматривающей наложение административного штрафа в размере 5 тысяч рублей. При этом под осуществлением деятельности по управлению юридическим лицом будет пониматься как продолжение текущей деятельности, так и ее начало в другой организации.
Для работодателя же, который получил копию постановления о дисквалификации своего работника, его неисполнение чревато применением административного наказания за административное правонарушение, предусмотренного частью 2 статьи 14.23 Кодекса РФ об административных правонарушениях, согласно которой заключение с дисквалифицированным лицом договора (контракта) на управление юридическим лицом, а равно неприменение последствий прекращения его действия влечет наложение административного штрафа на юридическое лицо в размере до 100 тысяч рублей. Хотя норма сформулирована не вполне корректно, она позволяет привлечь работодателя к ответственности за неувольнение дисквалифицированного работника - именно как неприменение последствий прекращения договора (контракта) на управление юридическим лицом будет квалифицировано продолжение деятельности по управлению юридическим лицом.
Неисполнение постановления суда также чревато возбуждением в отношении лица, которое должно исполнить решение суда, уголовного дела о преступлении, предусмотренном статьей 315 Уголовного кодекса РФ. Согласно названной статье злостное неисполнение служащим коммерческой или иной организации вступивших в законную силу приговора суда, решения суда или иного судебного акта, а равно воспрепятствование их исполнению наказываются штрафом в размере до 200 тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 5 лет, либо обязательными работами на срок от 180 до 240 часов, либо арестом на срок от 3 до 6 месяцев, либо лишением свободы на срок до 2 лет. Необходимо отметить, что юридически значимым условием для привлечения к уголовной ответственности за указанное преступление является злостность неисполнения решения суда; следовательно, основания для уголовного преследования появляются у суда только в том случае, если со стороны суда поступило предупреждение о недопустимости неисполнения его решения, однако лицо, которое должно было совершить активные действия (в данном случае - прекратить трудовой договор), не совершило их. Кроме того, для уголовного преследования за неисполнение решения суда необходимо, чтобы уполномоченное на исполнение данного решения лицо получило его.
Как уже было сказано, если на момент принятия решения о дисквалификации гражданина суд владеет информацией о его работодателе, то копия постановления направляется ему для приведения в исполнение. Если же к моменту вынесения постановления о дисквалификации гражданин уволился из организации, в которой (или в связи с работой в которой) было совершено административное правонарушение, повлекшее применение дисквалификации, и не сообщил суду о своем новом трудоустройстве или о работе по совместительству, то работодатель может и не узнать о принятом в отношении его работника решении о дисквалификации. В таких ситуациях привлечь работодателя к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.23 Кодекса РФ об административных правонарушениях, или к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное статьей 315 Уголовного кодекса РФ, затруднительно.
Прежде всего, в бездействии работодателя, выразившемся в неувольнении работника, должна быть вина. Согласно статье 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом РФ об административных правонарушениях, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность; неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. Аналогично презумпция невиновности определена и в Уголовно-процессуальном кодексе РФ.
Если работодателю неизвестно о принятом в отношении работника решении о дисквалификации, то он не может быть привлечен к ответственности. Неполучение им копии постановления о дисквалификации может явиться следствием непринятия судом мер по обращению постановления к исполнению как по организационным причинам, так и в связи с неизвестностью суду факта о работе работника по совместительству или о последующем после увольнения с предыдущего места трудоустройстве.
Необходимо отметить, что практика исполнения постановлений о дисквалификации развивается по особым правилам. Обычно органы, которые передали дело об административном правонарушении, за которое Кодексом РФ об административных правонарушениях предусматривается такое административное наказание, как дисквалификация, на рассмотрение суду, отслеживают ход этого дела. Даже если административный орган, составивший протокол об административном правонарушении, предусматривающем наказание в виде дисквалификации, не принимал активного участия в рассмотрении дела, о результате рассмотрения ему должно стать известно из Министерства внутренних дел РФ или министерства внутренних дел (управления, главного управления внутренних дел) субъекта Российской Федерации. Для гарантии исполнения постановления о дисквалификации указанные административные органы направляют соответствующие информационные письма работодателям, о которых им известно. Несмотря на то что работодатель получил информацию о принятии в отношении его работника постановления о дисквалификации не из надлежащего источника, суды при разрешении вопроса о привлечении работодателя к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 14.23 Кодекса РФ об административных правонарушениях основываются на том, что с момента получения соответствующего информационного письма работодатель считается проинформированным о вынесенном в отношении его работника постановлении и, следовательно, что он мог предпринять действия по проверке достоверности информации путем направления запроса в орган, ведущий реестр дисквалифицированных лиц, или непосредственно в суд. Исход таких дел, как правило, зависит от опыта адвоката (представителя) работодателя.
Напомним, что информация обо всех принятых судами решениях о дисквалификации систематизируется в реестре дисквалифицированных лиц, который формируется и ведется Министерством внутренних дел РФ и министерствами внутренних дел, управлениями (главными управлениями) внутренних дел субъектов Российской Федерации. Согласно Положению о формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 11.11.2002 № 805 (с изм. на 02.08.2005), указанный реестр формируется и ведется в целях обеспечения учета лиц, дисквалифицированных на основании вступивших в силу постановлений судов о дисквалификации, а также для обеспечения заинтересованных лиц информацией о дисквалифицированных лицах. Для ведения указанного реестра суды, вынесшие постановления о дисквалификации, направляют копии указанных постановлений.
В пункте 5 названного Положения повторена норма абзаца второго части 3 статьи 32.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях об открытости информации, содержащейся в реестре. Однако открытость является относительной, поскольку информация предоставляется за плату. В соответствии с Инструкцией о порядке предоставления информации о дисквалифицированных лицах, утвержденной Приказом МВД России от 22.11.2006 № 957, информация из реестра предоставляется бесплатно только органам государственной власти, органам местного самоуправления, а также гражданам Российской Федерации, иностранным гражданам и лицам без гражданства в отношении себя; по запросам иных заинтересованных лиц (в том числе работодателей или потенциальных работодателей) сведения из реестра предоставляются за плату в установленном Правительством РФ размере 1 минимального размера оплаты труда <*>.
--------------------------------
<*> Согласно статье 5 Федерального закона от 19.06.2000 № 82-ФЗ "О минимальном размере оплаты труда" (с изм. на 20.04.2007) размер указанного платежа составляет 100 рублей.
В случае возбуждения уголовного дела по статье 315 Уголовного кодекса РФ юрисдикционным органам нужно будет доказать не только вину конкретного лица в неисполнении постановления суда о дисквалификации, но и злостность деяния, то есть тот факт, что бездействие работодателя продолжалось после предупреждения со стороны суда о недопустимости неисполнения своего решения.
Принятие решения об увольнении в связи с дисквалификацией. Несмотря на то что суды и соответствующие контрольно-надзорные органы исходят из того, что работодатель должен предпринять действия по направлению запроса в отношении своего работника при поступлении соответствующего сообщения из административного органа, в действительности закон предусматривает обязанность работодателя запрашивать в органе, ведущем реестр дисквалифицированных лиц, информацию о наличии дисквалификации физического лица только в случае, определенном в абзаце втором части 2 статьи 32.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях, - при заключении договора (контракта) на осуществление деятельности по управлению юридическим лицом; в других случаях он может обратиться с соответствующим запросом.
Трудности с применением последствий дисквалификации работника связаны не столько с оформлением увольнения, сколько с выполнением обязанности, предусмотренной частью второй статьи 83 Трудового кодекса РФ. В ней законодатель установил, что прекращение трудового договора по основаниям, предусмотренным пунктом 8 части первой статьи 83 Кодекса, допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья; при этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности; предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашением, трудовым договором.
Таким образом, имеется некоторая несогласованность между нормами статьи 32.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях и нормами статьи 83 Трудового кодекса РФ: первые предписывают работнику и работодателю прекратить договор под угрозой применения административного наказания (по статье 14.23 Кодекса РФ об административных правонарушениях), вторые говорят о недопустимости прекращения трудового договора при наличии возможности изменения его основного условия - трудовой функции. При рассмотрении трудового спора, возникшего в связи с увольнением по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, суд будет исследовать выполнение работодателем статьи 83 Трудового кодекса РФ, основываясь на том, что именно она регламентирует порядок исполнения требования законодателя, закрепленного в статье 32.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в сфере трудовых отношений.
Если работник дисквалифицирован в связи с совершением административного правонарушения на данной работе в занимаемой должности, то очевидно, что продолжение замещения им этой должности недопустимо и он должен быть переведен с его согласия на другую должность (работу); при отказе от предложенной должности (работы) или при отсутствии должности (работы), которая может быть предложена работнику, он подлежит увольнению. Значительно сложнее определиться со схемой действий, когда работодателю становится известно о дисквалификации его работника в связи с совершением административного правонарушения при исполнении обязанностей по другому месту работы (например, у предшествующего работодателя либо, если работник - совместитель, у работодателя по основному месту работы (для работодателя по совместительству)), или, наоборот, у работодателя по совместительству (для работодателя по основному месту работы), или же вообще в другой области деятельности (например, в предпринимательской). В такой ситуации работодателю в лице кадровой службы (при ее наличии) необходимо установить, входит ли занимаемая работником должность в этой организации в сферу деятельности, ограничиваемую дисквалификацией. Аналогичную задачу придется решать и при определении должностей, которые могут быть предложены дисквалифицированному работнику для перевода в соответствии с частью второй статьи 83 Трудового кодекса РФ с учетом сужения в результате дисквалификации возможных сфер реализации им своего права на труд.
Определение сферы, в которой дисквалифицированный работник больше не может осуществлять деятельность, является одним из сложнейших вопросов, который предстоит решить работодателю. Сложность заключается в том, что нормы части 1 статьи 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях сформулированы достаточно общо и не позволяют сформулировать исчерпывающий перечень должностей и видов деятельности, которые работник не может осуществлять в связи с дисквалификацией.
Напомним, что из части 1 названной статьи следует, что дисквалификация заключается в лишении физического лица права:
а) занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица;
б) входить в совет директоров (наблюдательный совет) юридического лица;
в) осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом;
г) осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.
Поскольку к сфере трудовых отношений относятся виды деятельности, указанные в пунктах "а" и "г" (в некоторой степени), сосредоточим внимание именно на их содержании.
Сначала рассмотрим запрет "занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица". В гражданском законодательстве под исполнительным органом управления юридическим лицом понимается единоличный или коллегиальный орган, создаваемый учредителями (участниками) или собственниками имущества юридического лица для осуществления текущего руководства деятельностью юридического лица. Вид (название) указанного органа и его состав должны определяться в учредительных документах. Таким образом, установить, относится ли должность, занимаемая дисквалифицированным работником, или должность, которая могла бы быть предложена ему для перевода (в соответствии с частью второй статьи 83 Трудового кодекса РФ), к должностям в исполнительном органе управления юридическим лицом, можно путем изучения учредительных документов. С учетом этого можно сделать вывод о том, что дисквалификация в основном распространяется на высшие должности - генерального директора, директора, президента, председателя и др.
Что касается должностей заместителей руководителей, главных специалистов, руководителей соответствующих направлений деятельности, подразделений, то они по общему правилу не включаются в состав исполнительных органов, а относятся к аппарату, обеспечивающему функционирование указанных органов, и, следовательно, их замещение не ограничивается в результате дисквалификации. С учетом сказанного, по нашему мнению, указанные должности могут замещаться дисквалифицированными работниками, если работники были дисквалифицированы по другому месту работы или в связи с другим видом деятельности; они также могут быть предложены для перевода работнику, занимающему руководящую должность в исполнительном органе в данном юридическом лице и дисквалифицированному в связи с исполнением обязанностей по этой руководящей должности.
Но на практике все чаще предпринимаются попытки привлечь дисквалифицированных работников, которые осуществляют деятельность в должности заместителя руководителя организации (не включенной в состав исполнительного органа управления юридического лица), в должностях главного специалиста, руководителя структурного подразделения или иного линейного менеджера (продолжают выполнять свои трудовые обязанности или переведены на них). В случае неувольнения дисквалифицированных работников с указанных должностей или перевода их на эти должности органы, по инициативе которых было возбуждено дело об административном правонарушении и в качестве административного наказания применена дисквалификация, пытаются воздействовать и на работодателей. В основе таких действий лежит аргументация о том, что дисквалификация также предполагает лишение права "осуществлять управление юридическим лицом" (часть 1 статьи 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях), а главные специалисты и руководящие работники все в той или иной степени и объеме осуществляют "управление юридическим лицом". И, хотя акты о привлечении работодателей к ответственности за "несмещение" дисквалифицированных работников с указанных должностей обжалуются и отменяются, нужно сказать, что предпосылки для их принятия есть - слишком широким является понятие "управление юридическим лицом". Ключом защиты позиции работодателя, который не сместил дисквалифицированного работника с должности главного специалиста или линейного менеджера, является то, что лишение права управления юридическим лицом увязано в части 1 статьи 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях с "иными случаями, предусмотренными законодательством Российской Федерации". Отсылка к иным случаям, предусмотренным законодательством, позволяет требовать от инициаторов привлечения работодателя к ответственности доказывания, что определенным конкретным нормативным правовым актом предусмотрена невозможность выполнения функций по управлению юридическим лицом дисквалифицированным гражданином.
Согласно части 2 статьи 3.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях дисквалификация устанавливается на срок от 6 месяцев до 3 лет. Конкретный срок дисквалификации определяется судом и указывается в постановлении.
Поскольку дисквалификация ограничена определенным сроком, то обоснованно поставить вопрос о том, неизбежно ли прекращение трудовых отношений при ее применении? В сущности, срочный характер данного административного наказания не исключает возможности исполнения работником обязанностей по трудовому договору в соответствующей должности, а лишь временно препятствует их исполнению (особенно если трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок либо дисквалификация приходится на середину трудового договора, заключенного на определенный срок, и не поглощает его). Однако в отличие от административного ареста, последствия которого для трудовых отношений четко не определены, последствия принятия постановления о дисквалификации описаны в соответствующих статьях обоих Кодексов - Кодекса РФ об административных правонарушениях (статьи 3.11 и 32.11) и Трудового кодекса РФ (статья 83).
Применительно к сроку дисквалификации необходимо отметить, что согласно частям 1 и 2 статьи 31.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях постановление о назначении административного наказания не подлежит исполнению, если это постановление не было приведено в исполнение в течение года со дня его вступления в законную силу. Однако течение указанного срока давности прерывается в случае, если лицо, привлеченное к административной ответственности, уклоняется от исполнения постановления о назначении административного наказания; исчисление срока давности в этом случае возобновляется со дня обнаружения указанного лица. Поскольку исполнителями постановления о дисквалификации являются сам дисквалифицированный работник и его работодатель, то их уклонение от исполнения постановления повлечет прерывание срока дисквалификации до полного исполнения.
Прекращение трудового договора в случае административного выдворения. Поскольку часть вторая статьи 83 Трудового кодекса РФ, предусматривающая, что прекращение трудового договора по пункту 8 части первой данной статьи допускается, только если работника невозможно с его согласия перевести на другую должность, не вполне применима к административному выдворению (выезд иностранного гражданина за пределы Российской Федерации исключает возможность продолжения им работы по трудовому договору), то работодатель, получивший копию постановления суда об административном выдворении иностранного работника, может сразу приступить к оформлению увольнения.
Основанием для подготовки приказа о прекращении трудового договора с иностранным работником по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ будет являться вступившее в законную силу постановление суда об административном выдворении. Копию постановления об административном выдворении иностранного гражданина работодатель получит от суда только в том случае, если данное административное наказание было применено к иностранному работнику в период работы у данного работодателя и совершения в связи с ней административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 и частью 2 статьи 18.17 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Если данный вид административного наказания был применен за другие административные правонарушения (например, предусмотренные частями 1 и 2 статьи 18.8 (нарушение правил въезда в Российскую Федерацию либо режима пребывания (проживания) в Российской Федерации) или частью 1 статьи 18.11 (нарушение иммиграционных правил)), работодатель должен получить информацию о принятом в отношении его иностранного работника решении из органов миграционной службы (пункт 32 Наставления по организации деятельности органов внутренних дел Российской Федерации и Федеральной миграционной службы по депортации либо административному выдворению за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, утвержденного Приказом МВД России от 26.08.2004 № 533). На основании сообщения из указанного органа работодателю следует обратиться с соответствующим запросом в суд, вынесший постановление об административном выдворении иностранного гражданина.
Поводом для обращения работодателя с соответствующим запросом в суд или орган миграционной службы может стать появление соответствующих отметок в документах иностранного гражданина: в документе, удостоверяющем личность, и миграционной карте иностранного работника, прибывшего в Российскую Федерацию в визовом порядке; в миграционной карте (в выездной части) иностранного работника, прибывшего в Российскую Федерацию в безвизовом порядке.
В том случае, если иностранный гражданин был задержан вне рабочего места и работодатель в силу различных обстоятельств не был извещен о возбуждении в отношении работающего у него иностранного гражданина дела об административном правонарушении, он должен предпринять действия по установлению причин отсутствия своего работника. В частности, в силу подпункта 8 пункта 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (с изм. на 06.05.2008) работодатель обязан направлять в территориальный орган миграционной службы и в орган безопасности информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания. Если иностранный работник был подвергнут административному задержанию и в его отношении было принято решение об административном выдворении, работодателю должна быть предоставлена соответствующая информация (она формируется на основании данных государственной информационной системы миграционного учета, ведущейся в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2006 № 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (с изм. на 01.12.2007)).
Для прекращения трудового договора с иностранным гражданином, в отношении которого вынесено постановление об административном выдворении, необходимо, чтобы указанное постановление вступило в законную силу.
Согласно статье 31.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу:
1) после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано (в силу части 1 статьи 30.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях жалоба или протест на постановление могут быть поданы в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления);
2) после истечения срока, установленного для обжалования решения по жалобе, протесту, если указанное решение не было обжаловано или опротестовано, за исключением случаев, если решением отменяется вынесенное постановление;
3) немедленно после вынесения не подлежащего обжалованию решения по жалобе, протесту, за исключением случаев, если решением отменяется вынесенное постановление.
Поскольку административное выдворение не отнесено к административным наказаниям, которые не подлежат обжалованию, постановление о его назначении вступает в силу в указанном в пунктах 1 и 2 порядке.
Если работодатель осведомлен, что в отношении иностранного работника возбуждено дело об административном правонарушении, то он, как правило, может произвести увольнение работника в день вступления в силу постановления суда. Поскольку работодатель не обязан дожидаться исполнения постановления об административном взыскании соответствующими органами исполнительной власти, он определяет дату увольнения, основываясь на дате принятия постановления об административном выдворении и вышеизложенных правилах.
Если иностранный гражданин был подвергнут административному задержанию и помещен в специальное учреждение (помещение), то дни его отсутствия на работе вплоть до вступления в силу постановления об административном выдворении учитываются как отсутствие по уважительным причинам.
Если в отношении иностранного гражданина не принималось решение об административном задержании, то орган миграционной службы или иной федеральный орган исполнительной власти должен решить вопрос о возможности продолжения иностранным гражданином работы до принятия решения по делу о совершенном им административном правонарушении. В случае, когда работодателю было предъявлено требование об отстранении иностранного работника от работы, время с момента последнего дня работы до момента вступления в силу постановления суда учитывается как время отстранения в соответствии с частью первой статьи 76 Трудового кодекса РФ; если же работодатель не получил соответствующего требования и продолжение трудовой деятельности иностранным работником не является административным правонарушением, влекущим ответственность, время работы иностранного работника до вступления в силу принятого в его отношении постановления об административном правонарушении учитывается как рабочее.
Приказ о прекращении трудового договора по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ составляется по форме № Т-8. На его основании в трудовую книжку иностранного работника, которая должна быть заведена в силу пункта 3 Правил ведения трудовых книжек, вносится запись по следующему образцу:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 8 ¦ 22 ¦ 11 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ административным ¦от 22.11.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ выдворением за пределы ¦ № 229-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 8 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Поскольку ни названные Правила, ни Инструкция по заполнению трудовых книжек не содержат специальных правил конструирования записи об увольнении по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, основание увольнения также может быть описано следующим образом: "Уволен в связи с административным наказанием, исключающим возможность исполнения обязанностей по трудовому договору (административным выдворением за пределы Российской Федерации), пункт 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации".
Однако требованию части пятой статьи 84.1 Трудового кодекса РФ о точном соответствии записи об основании и о причине прекращения трудового договора формулировкам данного Кодекса максимально полно будет соответствовать запись следующего содержания: "Уволен в связи с административным наказанием, исключающим возможность исполнения обязанностей по трудовому договору, пункт 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса Российской Федерации".
Характер трудовых отношений между работником и работодателем дает основания полагать, что в большинстве случаев иностранный работник будет заинтересован в информировании работодателя о принятом в его отношении решении для производства с ним соответствующих расчетов. В том случае, если иностранный работник, в отношении которого вынесено постановление об административном выдворении, подаст заявление об увольнении по пункту 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ (по собственному желанию) или изъявит желание прекратить трудовой договор по пункту 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ (по соглашению сторон), его просьба может быть удовлетворена или предложение принято, если постановление об административном выдворении не вступило в силу и работодатель не возражает против увольнения в сокращенные сроки. Если же указанное заявление было подано работником после вступления постановления об административном выдворении в силу, то работодатель должен произвести увольнение по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Что касается расчетов с иностранным работником, то они должны быть произведены работодателем в полном объеме вне зависимости от оснований увольнения.
Оформление увольнения в связи с дисквалификацией. Основанием для принятия работодателем решения о прекращении трудового договора с работником в связи с дисквалификацией является вступившее в силу постановление суда.
Даже если работодатель на основании полученной из органа, передавшего на рассмотрение в суд дело об административном правонарушении, информации о дисквалификации обратился с соответствующим запросом в орган внутренних дел и получил выписку из реестра дисквалифицированных лиц о дисквалификации своего работника, занимающего соответствующую управленческую должность, он не может начать процедуру увольнения, пока не получит копию постановления суда, поскольку реестр выполняет исключительно учетные и информационные функции и выписки из него должны расцениваться исключительно как справочные документы. Для ограничения трудовых прав работника у работодателя должен быть на руках юридический акт, которым работник дисквалифицирован, а не информация о нем. Поэтому работодателю, получившему информацию о дисквалификации своего работника, необходимо обращаться с запросом не столько в орган внутренних дел, сколько в суд, название которого должно содержаться в информационном письме (сообщении) соответствующего органа (должностного лица).
Постановление о дисквалификации вступает в законную силу в общем порядке (статья 31.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях), то есть:
1) после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано (в силу части 1 статьи 30.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях жалоба или протест на постановление могут быть поданы в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления);
2) после истечения срока, установленного для обжалования решения по жалобе, протесту, если указанное решение не было обжаловано или опротестовано, за исключением случаев, если решением отменяется вынесенное постановление.
В данный промежуток времени работник, в отношении которого принято решение о дисквалификации, не лишен права расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе (пункт 3 части первой статьи 77 ТК РФ) или по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 ТК РФ), если у работодателя нет возражений на этот счет. Если постановление вступило в силу, то трудовой договор должен прекращаться по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Трудности оформления увольнения по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ связаны с тем, что работник и работодатель в силу частей 1 и 2 статьи 32.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях должны действовать немедленно после вступления постановления в законную силу.
Таким образом, в один день (на следующий день после вступления постановления в силу) должны быть совершены следующие действия:
1) работодатель должен установить, имеется ли в организации должность (работа), которую может замещать (выполнять) работник с учетом его дисквалификации;
2) при наличии такой должности (работы) работодатель должен предложить ее работнику, а при отсутствии - информировать о невозможности его перевода на другую работу;
3) работник должен оценить предложенный ему перевод и:
- либо дать письменное согласие на изменение его трудовой функции и (или) места работы и других условий трудового договора;
- либо отказаться от такового;
4) в случае отказа работника от перевода или при отсутствии в организации работы, которая могла бы быть предложена работнику, работодатель принимает решение о прекращении трудового договора.
Поскольку, как уже отмечалось, в основном решения о дисквалификации принимаются в отношении работников, выполняющих функции единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора, пр.) или занимающих руководящие должности в коллегиальных исполнительных органах юридических лиц, решение о прекращении трудовых отношений с ними должен принять соответствующий субъект. Указанное решение должно быть изложено в соответствующем акте (протоколе, постановлении, пр.). На его основании кадровая служба готовит приказ о прекращении трудового договора по форме № Т-8. В указанном приказе, на наш взгляд, должны быть указаны реквизиты не только постановления судьи о дисквалификации, но и акта высшего органа управления юридическим лицом, а также, если работнику предлагался перевод на другую должность (работу), однако работник отказался, то данные документа, в котором зафиксирован отказ.
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку вносится запись следующего содержания:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦14 ¦ 22 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ дисквалификацией, ¦от 22.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 8 части первой ¦ № 314-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Решение задачи по увольнению с должности единоличного исполнительного органа усложняется при отсутствии в организации постоянно функционирующего коллегиального исполнительного органа или же при его наличии, однако при невозможности осуществления в чрезвычайных обстоятельствах функций единоличного органа, поскольку для созыва высших органов управления, которыми был избран или назначен руководящий работник, необходимо время. В ситуациях, когда решение соответствующего органа управления не может быть принято немедленно, дисквалифицированный руководитель организации во избежание привлечения к ответственности (себя и юридического лица) собственными приказами (распоряжениями) снимает с себя функции по управлению юридическим лицом и назначает на время до решения вопроса учредителями (собственниками) или уполномоченными ими органами временно исполняющих обязанности руководителя организации; решение о его увольнении или переводе принимается на организованном в связи с необходимостью исполнения постановления суда о дисквалификации руководящего работника собрании (заседании) высшего органа управления юридическим лицом.
Насколько суд будет удовлетворен описанным способом выполнения своего постановления, сказать сложно. Тем более что по общему правилу, изложенному в части 1 статьи 31.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях, постановление о назначении административного наказания, по которому исполнение произведено полностью, с отметкой об исполненном административном наказании должно быть возвращено судье, вынесшему постановление.
В рассматриваемой ситуации, поскольку исполнителями являются непосредственно дисквалифицированное лицо и его работодатель, то, очевидно, они и должны направить в суд соответствующую информацию о факте исполнения постановления и о сроках его исполнения. Разрыв в сроках между вступлением постановления в силу и увольнением дисквалифицированного работника (или его переводом на другую должность) может послужить основой для вывода, что дисквалифицированный гражданин и работодатель несвоевременно исполнили постановление о дисквалификации.
В заключение необходимо сказать, что на практике работодатели и дисквалифицированные работники стараются не доводить ситуацию до оформления прекращения трудового договора по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ и принимают решение о переводе работников на другие должности и последующем их увольнении без какой-либо записи о дисквалификации в трудовой книжке. Значительная часть дисквалифицированных работников заблаговременно (до вступления в силу постановления о дисквалификации) подает заявления об увольнении по собственному желанию или по соглашению сторон, на основании которых в случае обжалования постановления о дисквалификации и оставления его без изменения задним числом оформляются решения о прекращении трудового договора по соответствующему основанию.
В тех исключительных случаях, когда имеет место увольнение по пункту 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, оформленное по всем правилам (с внесением записи о прекращении трудового договора именно по данному основанию), прослеживается явное намерение работодателя наказать работника.
Есть еще один момент, на который хотелось бы обратить внимание. Конструкция пункта 8 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ позволяет сделать вывод, что под указанной в нем дисквалификацией понимается исключительно вид административного наказания, назначаемого в порядке, определенном Кодексом РФ об административных правонарушениях. Отсюда следует вывод, что предусмотренное названной нормой основание увольнения неприменимо к профессиональным спортсменам (тренерам), дисквалифицированным за нарушение правил, принятых в спорте.
§ 9. Утрата работником специального права
(пункт 9 части первой статьи 83 ТК РФ)
Как уже отмечалось в предыдущем параграфе, применение к работнику такого административного наказания, как лишение специального права, в большинстве случаев делает невозможным исполнение работником своих трудовых обязанностей. Однако соответствующее основание прекращения трудовых договоров появилось в части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ только в октябре 2006 года, когда данная норма в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ была дополнена пунктом 9.
Приветствовали его появление в основном организации отрасли транспорта, поскольку именно в этой отрасли возникало наибольшее количество проблем, связанных с лишением работников права управления различными транспортными средствами. Однако свободу действий также получили и другие работодатели, осуществляющие виды деятельности, допуск к которым предполагает получение специального права, подтверждаемого разрешениями, лицензиями и т.д.
В пункте 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ названы следующие основания прекращения трудового договора: истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору.
Одним из существенных недостатков данной нормы является то, что законодатель не раскрыл содержание специального права, а ограничился примерным перечнем отдельных его видов. В связи с отсутствием определения понятия (причем не только в трудовом законодательстве, но и в других отраслях) практика постоянно будет задавать вопросы о том, является ли то или иное установление условий для допуска совершения определенных действий специальным правом. Полагаем, что ответы на них должны основываться на положениях Конституции РФ.
Согласно части 1 статьи 17 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией. Так, признаются и гарантируются право на труд (часть 1 статьи 37), право на свободное передвижение и выбор места пребывания и жительства на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 27), др. Однако указанные права могут быть ограничены: как следует из части 3 статьи 55 Конституции РФ, государство может ограничить права и свободы человека и гражданина, если это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства и только в той мере, которая необходима для достижения указанных целей. Ограничение права на труд (свободный выбор рода деятельности и профессии), например, проявляется в установлении особых правил допуска к осуществлению отдельных видов деятельности (занятию отдельных должностей и профессий). Ограничение права свободного нахождения на территории Российской Федерации заключается в установлении для отдельных категорий иностранных граждан и лиц без гражданства специального порядка получения и подтверждения такого права. Таким образом, под специальным правом предлагаем понимать право, предоставляемое гражданину по специальной процедуре для совершения определенных действий, предусматривающей оценку компетентным органом наличия (соблюдения) требований.
Поскольку специальное право основывается на ограничении непосредственных прав и свобод, то в силу части 3 статьи 55 Конституции РФ требования о получении соответствующего допуска к осуществлению определенной деятельности или совершению определенных действий должны присутствовать в соответствующих федеральных законах. Большинство из анализируемых в настоящем параграфе разновидностей специального права предусматривается федеральными законами; исключение, пожалуй, составляет право на охоту, которое ограничивается подзаконным нормативным правовым актом, и право на управление локомотивами.
Еще одним признаком специального права, о котором идет речь в пункте 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, является то, что указанное право предоставляется специально уполномоченным органом, независимым от субъектов, которые будут использовать его. Это означает, что допуск работника к осуществлению отдельных видов деятельности или совершению определенных действий осуществляется не работодателем, а уполномоченным нормативным правовым актом органом или должностным лицом. Соответственно, и приостановление действия или лишение указанного специального права осуществляется соответствующим органом или должностным лицом. Выдаваемое непосредственно работодателем разрешение на допуск к отдельным должностям или профессиям, которое он также вправе самостоятельно отзывать или аннулировать, не может рассматриваться в качестве подтверждения специального права, предусматриваемого пунктом 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Обычно специальное право предоставляется на определенный срок. При этом даже те виды специального права, которые, как следует из нормативных правовых актов, предоставляются без ограничения срока, все же увязаны со сроками путем возложения на обладателя права обязанности по подтверждению его наличия.
Предоставление гражданину специального права подтверждается соответствующими документами - удостоверениями, аттестатами, свидетельствами, лицензиями, другими. Они, как, собственно, и само специальное право, имеют определенный срок действия (если не установлено иное).
Анализируя содержание пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, нельзя не отметить, что законодатель при его формулировании пытался охватить все возможные случаи прекращения (постоянного или временного) специального права. В действительности же, например, приостановление действия на срок более 2 месяцев характерно для небольшого числа случаев (в частности, специального права в виде права на управление воздушным судном и права на управление судном морского или внутреннего водного плавания).
Некоторые из положений пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ скорее ориентированы на будущее, чем введены для регулирования настоящего. Так, можно отметить, что индивидуальные лицензии (выдаваемые непосредственно гражданам) в трудовых отношениях составляют единицы. И хотя законодательство обусловливает допуск к отдельным видам деятельности наличием индивидуальных лицензий, тем не менее механизм их аннулирования (лишения) применительно к трудовым отношениям, предусматриваемый нормативными правовыми актами, в условиях текущего правового регулирования не вполне применим.
То, что законодатель имел в виду не только виды специального права, предусмотренные Кодексом РФ об административных правонарушениях, но и другие, свидетельствует о допущении им того, что регулирование вопросов истечения срока действия, приостановления действия и лишения специального права может осуществляться не только федеральными законами, но и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Самым существенным условием применения пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ для увольнения работника, чье специальное право прекращено (постоянно или временно), является невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору, возникающая вследствие прекращения специального права работника.
Наконец, следует отметить еще один момент: грамматическая конструкция пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ представляется более определенной, чем пункта 8 той же статьи, и вполне конкретно указывает на принадлежность специального права исключительно работнику, но не работодателю, а, следовательно, оснований для применения данного основания в случаях приостановления действия или аннулирования лицензий, выданных работодателям, нет.
Рассмотрим отдельные виды специального права и на основе анализа механизма его предоставления и прекращения (постоянного или временного) определим возможность применения пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ к различным ситуациям и сформулируем рекомендации работодателям по совершению необходимых действий.
9.1. Виды специального права
9.1.1. Право на управление транспортными средствами
1. Право на управление автотранспортным средством. Порядок получения гражданином специального права на управление транспортным средством определен Федеральным законом от 10.12.1995 № 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" (с изм. на 01.12.2007). Согласно пункту 1 статьи 27 данного Федерального закона право на управление транспортными средствами (устройствами, предназначенными для перевозки по дорогам людей, грузов или оборудования, установленного на них) предоставляется гражданам, сдавшим квалификационные экзамены, и при соблюдении условий о возрасте и состоянии здоровья, определенных статьей 25 этого же Федерального закона. В силу пункта 2 статьи 27 право на управление транспортными средствами подтверждается соответствующим удостоверением установленного образца, выдаваемым в соответствии с Положением о Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденным Указом Президента РФ от 15.06.1998 № 711 (с изм. на 23.04.2007), Госавтоинспекцией.
Удостоверение подтверждает право на управление одной группой или несколькими группами транспортных средств (таблица 13).
Таблица 13
----T---------T--------------------------------------------------¬
¦ № ¦Категория¦ Транспортное средство ¦
¦п/п¦ ¦ ¦
+---+---------+--------------------------------------------------+
¦ 1 ¦ "A" ¦ Мотоциклы, мотороллеры и другие мототранспортные ¦
¦ ¦ ¦ средства ¦
+---+---------+--------------------------------------------------+
¦ 2 ¦ "B" ¦ Автомобили, за исключением относящихся к ¦
¦ ¦ ¦ категории "A", разрешенная максимальная масса ¦
¦ ¦ ¦ которых не превышает 3500 кг и число сидячих мест¦
¦ ¦ ¦ которых, помимо сиденья водителя, не превышает 8 ¦
+---+---------+--------------------------------------------------+
¦ 3 ¦ "C" ¦ Автомобили, за исключением относящихся к ¦
¦ ¦ ¦ категории "D", разрешенная максимальная масса ¦
¦ ¦ ¦ которых превышает 3500 кг ¦
+---+---------+--------------------------------------------------+
¦ 4 ¦ "D" ¦ Автомобили, предназначенные для перевозки ¦
¦ ¦ ¦ пассажиров и имеющие более 8 сидячих мест, помимо¦
¦ ¦ ¦ сиденья водителя ¦
+---+---------+--------------------------------------------------+
¦ 5 ¦ "E" ¦ Составы транспортных средств с тягачом, ¦
¦ ¦ ¦ относящиеся к категориям "B", "C" или "D", ¦
¦ ¦ ¦ которыми водитель имеет право управлять, но ¦
¦ ¦ ¦ которые не входят сами в одну из этих категорий ¦
¦ ¦ ¦ или в эти категории ¦
L---+---------+---------------------------------------------------
Наличие действительного удостоверения, подтверждающего данное право, является условием приема на работы, трудовые функции по которым предполагают управление соответствующим транспортным средством (водитель автомобиля, водитель мототранспортных средств, водитель трамвая, водитель троллейбуса).
Как следует из пункта 1 статьи 28 Федерального закона "О безопасности дорожного движения", основаниями прекращения действия права на управление транспортными средствами являются:
а) истечение установленного срока действия водительского удостоверения. В силу пункта 30 Инструкции о порядке организации работы по приему квалификационных экзаменов и выдаче водительских удостоверений в подразделениях Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденной Приказом МВД России от 20.07.2000 № 782 (с изм. на 01.08.2002), национальное (российское) водительское удостоверение выдается на срок 10 лет. Дата, до которой действительно водительское удостоверение, указывается непосредственно в удостоверении; если таковая не указана, то удостоверение действительно в течение 10 лет со дня выдачи. Международные водительские удостоверения выдаются сроком на 3 года и на основании водительских удостоверений, но не более срока их действия.
По истечении срока действия удостоверения оно считается недействительным и гражданин должен обратиться в Госавтоинспекцию для его замены. При несовершении им действий по замене удостоверения работодатель должен отреагировать самостоятельно, не дожидаясь установления указанного факта и квалификации его в качестве административного правонарушения, влекущего ответственность не только самого водителя, но и работодателя (за допуск к управлению транспортным средством лица, не имеющего права управления транспортным средством (практика применения статьи 12.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях свидетельствует о том, что просроченное водительское удостоверение не считается документом, подтверждающим право на управление транспортным средством)). Чтобы впоследствии правильно оформить прекращение трудовых отношений или перевод работников на другую работу, целесообразно зафиксировать факт истечения срока действия удостоверения отдельным актом;
б) ухудшение здоровья водителя, препятствующее безопасному управлению транспортными средствами, подтвержденное медицинским заключением. Об ухудшении здоровья владельца водительского удостоверения может стать известно в связи с его заболеванием, при прохождении периодического медицинского осмотра. Направить водителя на медицинский осмотр может работодатель, лечебно-профилактическая организация (учреждение), а также Госавтоинспекция. Водители автомототранспортных средств категорий "A", "B", "C", "D", "E", трамваев и троллейбусов, тракторов и самоходных машин подвергаются обязательному периодическому медицинскому осмотру 1 раз в 3 года; стажированные (проработавшие в данной профессии не менее 3 лет) водители профессионалы-инвалиды - 1 раз в год; водители, достигшие 55-летнего возраста (женщины - 50-летнего возраста), - 1 раз в 2 года.
Контроль за своевременностью прохождения медицинских осмотров водителями осуществляют работодатели и территориальные органы Госавтоинспекции (в частности, при проведении государственного технического осмотра автомототранспортных средств и прицепов к ним).
Наличие в медицинской справке отметок о негодности гражданина к управлению транспортным средством или ее истекший срок, а также отсутствие таковой в принципе дают Госавтоинспекции основания для постановки вопроса о признании водительского удостоверения недействительным. Следует отметить, что медицинские справки истребуются не только при проведении технического осмотра транспортного средства, но и при замене водительского удостоверения, подтверждающего право на управление транспортными средствами нескольких категорий, в других случаях.
Исходя из буквального содержания пункта 1 статьи 28 Федерального закона "О безопасности дорожного движения" основанием прекращения действия права на управление транспортными средствами является не истечение срока действия медицинской справки и уклонение водителя от прохождения медицинского осмотра, а именно ухудшение здоровья, подтвержденное медицинским заключением. При этом решение о прекращении действия права на управление транспортными средствами должна принять Госавтоинспекция. Что касается работодателя, которому работник представил медицинское заключение, свидетельствующее о противопоказаниях к управлению транспортным средством, то он может действовать по одной из схем, предусмотренных статьями 73, 76, 77 (пункт 8 части первой) или 83 (пункт 5 части первой) Трудового кодекса РФ;
в) лишение права на управление транспортными средствами в случаях, установленных федеральными законами. Лишение права на управление транспортными средствами осуществляется в порядке, установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях. Применительно к водителям применение такой меры административного взыскания, как лишение специального права, проявляется в лишении физического лица, совершившего соответствующее административное правонарушение, права на управление транспортным средством. В силу части 1 статьи 3.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях лишение специального права назначается исключительно судьей за административные правонарушения, предусмотренные Особенной частью Кодекса, на срок от 1 месяца до 2 лет (таблица 14).
Таблица 14
----T--------------T--------------------------------T------------¬
¦ № ¦ Статья ¦ Административное ¦Срок лишения¦
¦п/п¦ Кодекса ¦ правонарушение ¦ права ¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦ 1 ¦Статья 12.2 ¦Управление транспортным ¦От 1 до 3 ¦
¦ ¦(часть 2) ¦средством с нарушением ¦месяцев ¦
+---+--------------+правил установки на нем +------------+
¦ 2 ¦Статья 12.2 ¦государственных ¦От 6 месяцев¦
¦ ¦(часть 4) ¦регистрационных знаков ¦до 1 года ¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦ 3 ¦Статья 12.5 ¦Управление транспортным ¦От 6 месяцев¦
¦ ¦(часть 3) ¦средством при наличии ¦до 1 года ¦
+---+--------------+неисправностей или условий, +------------+
¦ 4 ¦Статья 12.5 ¦при которых эксплуатация ¦От 1 года ¦
¦ ¦(часть 4) ¦транспортных средств ¦до 1,5 лет ¦
+---+--------------+запрещена +------------+
¦ 5 ¦Статья 12.5 ¦ ¦От 1,5 до ¦
¦ ¦(часть 5) ¦ ¦2 лет ¦
+---+--------------+ +------------+
¦ 6 ¦Статья 12.5 ¦ ¦От 1 года ¦
¦ ¦(часть 6) ¦ ¦до 1,5 лет ¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦ 7 ¦Статья 12.8 ¦Управление транспортным ¦От 1,5 ¦
¦ ¦(часть 1) ¦средством водителем, ¦до 2 лет ¦
+---+--------------+находящимся в состоянии +------------+
¦ 8 ¦Статья 12.8 ¦опьянения, передача ¦От 1,5 ¦
¦ ¦(часть 2) ¦управления транспортным ¦до 2 лет ¦
+---+--------------+средством лицу, +------------+
¦ 9 ¦Статья 12.8 ¦находящемуся в состоянии ¦3 года ¦
¦ ¦(часть 4) ¦опьянения ¦ ¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦10 ¦Статья 12.9 ¦Превышение установленной ¦От 4 ¦
¦ ¦(часть 4) ¦скорости движения ¦до 6 месяцев¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦11 ¦Статья 12.10 ¦Нарушение правил движения ¦От 3 ¦
¦ ¦(часть 1) ¦через железнодорожные пути ¦до 6 месяцев¦
+---+--------------+ +------------+
¦12 ¦Статья 12.10 ¦ ¦1 год ¦
¦ ¦(часть 3) ¦ ¦ ¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦13 ¦Статья 12.15 ¦Нарушение правил расположения ¦От 4 ¦
¦ ¦(часть 4) ¦транспортного средства на ¦до 6 месяцев¦
¦ ¦ ¦проезжей части дороги, ¦ ¦
¦ ¦ ¦встречного разъезда ¦ ¦
¦ ¦ ¦или обгона ¦ ¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦14 ¦Статья 12.17 ¦Непредоставление преимущества ¦От 1 ¦
¦ ¦(часть 2) ¦в движении маршрутному ¦до 3 месяцев¦
¦ ¦ ¦транспортному средству или ¦ ¦
¦ ¦ ¦транспортному средству с ¦ ¦
¦ ¦ ¦включенными специальными ¦ ¦
¦ ¦ ¦световыми и звуковыми сигналами ¦ ¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦15 ¦Статья 12.21.1¦Нарушение правил перевозки ¦От 4 ¦
¦ ¦(часть 1) ¦крупногабаритных и тяжеловесных ¦до 6 месяцев¦
+---+--------------+грузов +------------+
¦16 ¦Статья 12.21.1¦ ¦От 2 ¦
¦ ¦(часть 2) ¦ ¦до 4 месяцев¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦17 ¦Статья 12.21.2¦Нарушение правил перевозки ¦От 4 ¦
¦ ¦(часть 1) ¦опасных грузов ¦до 6 месяцев¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦18 ¦Статья 12.24 ¦Нарушение Правил дорожного ¦От 1 года ¦
¦ ¦(часть 1) ¦движения или правил эксплуатации¦до 1,5 лет ¦
+---+--------------+транспортного средства, +------------+
¦19 ¦Статья 12.24 ¦повлекшее причинение легкого или¦От 1,5 ¦
¦ ¦(часть 2) ¦средней тяжести вреда здоровью ¦до 2 лет ¦
¦ ¦ ¦потерпевшего ¦ ¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦20 ¦Статья 12.26 ¦Невыполнение водителем ¦От 1,5 ¦
¦ ¦(часть 1) ¦требования о прохождении ¦до 2 лет ¦
¦ ¦ ¦медицинского освидетельствования¦ ¦
¦ ¦ ¦на состояние опьянения ¦ ¦
+---+--------------+--------------------------------+------------+
¦21 ¦Статья 12.27 ¦Невыполнение обязанностей в ¦От 1 года ¦
¦ ¦(часть 2) ¦связи с дорожно-транспортным ¦до 1,5 лет ¦
+---+--------------+происшествием +------------+
¦22 ¦Статья 12.27 ¦ ¦От 1,5 ¦
¦ ¦(часть 3) ¦ ¦до 2 лет ¦
L---+--------------+--------------------------------+-------------
Основанием для принятия работодателем решения относительно продолжения трудовых отношений с работником, осуществляющим управление транспортным средством, лишенным права управления транспортными средствами на срок более 2 месяцев, будет являться соответствующее постановление суда.
2. Право на управление самоходными машинами. Специальное право гражданина на управление самоходной машиной (допуск к управлению самоходными машинами) гражданин получает в порядке, определенном в Правилах допуска к управлению самоходными машинами и выдачи удостоверений тракториста-машиниста (тракториста), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.07.1999 № 796, и Инструкции о порядке применения Правил допуска к управлению самоходными машинами и выдачи удостоверений тракториста-машиниста (тракториста), утвержденной Приказом Минсельхозпрода России от 29.11.1999 № 807.
Допуск к управлению самоходными машинами (то есть мототранспортными средствами, не предназначенными для движения по дорогам общего пользования, тракторами (кроме мотоблоков), самоходными дорожно-строительными и иными машинами с рабочим объемом двигателя внутреннего сгорания более 50 куб. см, не относящимися к автомототранспортным средствам) подтверждается удостоверением тракториста-машиниста (тракториста) с соответствующими разрешающими отметками о допуске к конкретной категории (таблица 15).
Таблица 15
----T---------T------------------------------------------------¬
¦ № ¦Категория¦ Транспортное средство ¦
¦п/п¦ ¦ ¦
+---+---------+------------------------------------------------+
¦ 1 ¦ "A" ¦ Внедорожные мотосредства (мотосани, мотонарты, ¦
¦ ¦ ¦ снегоходы и т.п. ) ¦
+---+---------+------------------------------------------------+
¦ 2 ¦ "B" ¦ Гусеничные и колесные машины с мощностью ¦
¦ ¦ ¦ двигателя до 25,7 кВт ¦
+---+---------+------------------------------------------------+
¦ 3 ¦ "C" ¦ Колесные машины с мощностью двигателя от 25,7 ¦
¦ ¦ ¦ до 77,2 кВт ¦
+---+---------+------------------------------------------------+
¦ 4 ¦ "D" ¦ Колесные машины с мощностью двигателя свыше ¦
¦ ¦ ¦ 77,2 кВт ¦
+---+---------+------------------------------------------------+
¦ 5 ¦ "E" ¦ Гусеничные машины с мощностью двигателя ¦
¦ ¦ ¦ свыше 25,7 кВт ¦
+---+---------+------------------------------------------------+
¦ 6 ¦ "F" ¦ Самоходные сельскохозяйственные машины ¦
L---+---------+-------------------------------------------------
Удостоверение тракториста-машиниста (тракториста) выдается после сдачи в инспекции экзаменов на право управления самоходными машинами. Кандидатам, сдавшим экзамены, выдаются соответствующие удостоверения тракториста-машиниста (тракториста) и временное разрешение. Лицам, имеющим водительское удостоверение на право управления транспортными средствами категории "A", выданное до 01.01.2000, в удостоверении тракториста-машиниста (тракториста) проставляется разрешающая отметка в графе "A" без сдачи экзаменов.
Удостоверение тракториста-машиниста (тракториста) выдается на срок до 10 лет. По истечении указанного срока оно считается недействительным и подлежит замене. Контроль за действительностью удостоверения тракториста-машиниста (тракториста) должна осуществлять организация, эксплуатирующая самоходную машину; она обязана своевременно предупреждать о необходимости замены удостоверения тракториста-машиниста (тракториста), срок действия которого истечет в ближайшее время. При отказе работника, осуществляющего управление самоходной машиной, произвести замену недействительного удостоверения или при отказе в таковой у работодателя появляется основание для прекращения трудовых отношений с работником.
О наличии медицинских противопоказаний к управлению самоходной машиной может стать известно как вследствие медицинского осмотра (освидетельствования) гражданина, так и в результате возникновения заболевания в период между медицинскими осмотрами. Медицинские справки, подтверждающие удовлетворительное здоровье гражданина, также затребуются при проведении периодических государственных технических осмотров самоходных машин и контрольно-надзорных мероприятий, проводимых уполномоченными органами.
При наличии медицинских противопоказаний на право управления самоходными машинами категорий "B", "C", "D", "E" и "F" в соответствии с Инструкцией о порядке применения Правил допуска к управлению самоходными машинами и выдачи удостоверений тракториста-машиниста (тракториста) гражданину может быть произведена замена удостоверения тракториста-машиниста (тракториста) на соответствующее удостоверение с разрешающей отметкой в графе "A" при наличии медицинской справки на право управления транспортными средствами категории "A", а также с разрешающей отметкой в графе "A" прежнего удостоверения тракториста-машиниста (тракториста). В таком же порядке производится замена удостоверений тракториста-машиниста при наличии медицинских противопоказаний на право управления самоходными машинами категории "A" и их отсутствии на право управления самоходными машинами категорий "B", "C", "D", "E" и "F". В случае наличия медицинских противопоказаний для управления транспортными средствами иных категорий удостоверение тракториста-машиниста (тракториста) изымается; при этом документальным основанием для прекращения или изменения трудовых отношений будет являться соответствующее решение инспекции. Если же работник до принятия указанного решения инспекцией самостоятельно предъявит работодателю медицинское заключение, подтверждающее противопоказания к управлению самоходной машиной, работодатель должен действовать в порядке, установленном статьями 73, 76, 77 (пункт 8 части первой) или 83 (пункт 5 части первой) Трудового кодекса РФ.
В случае истечения срока действия удостоверения тракториста-машиниста (тракториста) документальным основанием для прекращения трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ или для перевода является само удостоверение. Для надлежащего оформления прекращения или изменения трудовых отношений целесообразно составить соответствующий акт, подтверждающий факт истечения срока действия удостоверения.
Если удостоверение тракториста-машиниста (тракториста) изымается в связи с медицинскими противопоказаниями, то документальным основанием для прекращения трудовых отношений с работником (причем не обязательно по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ) или инициации перевода будет являться решение соответствующей инспекции.
В случае лишения гражданина права на управление самоходной машиной по решению суда за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 9.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (за нарушение правил или норм эксплуатации тракторов, самоходных, дорожно-строительных и иных машин и оборудования)? основанием для подготовки приказа о прекращении трудового договора или о переводе будет являться постановление суда.
3. Право на управление воздушным судном. Как следует из пункта 1 статьи 53 Воздушного кодекса РФ (с изм. на 04.12.2007), условием допуска к деятельности по управлению воздушным судном является наличие соответствующего сертификата (свидетельства). Выдача сертификатов (свидетельств) специалистам гражданской авиации осуществляется в соответствии с Положением о классификации специалистов гражданской авиации от 19.12.1988 № 44/И.
Основанием для выдачи свидетельств является решение соответствующей квалификационной комиссии - Высшей квалификационной комиссии ФАС России, региональных квалификационных комиссий и местных квалификационных комиссий.
Срок действия свидетельства в зависимости от квалификации устанавливается от 1 года до 2 лет. По истечении срока действия свидетельство подлежит продлению на основании результатов проверки знаний по специальным дисциплинам и практической работе.
Отказ или уклонение работника от продления действия свидетельства специалиста гражданской авиации сначала дает основание для отстранения работника от работы, связанной с управлением воздушным средством, а впоследствии - для прекращения трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ или перевода на другую работу.
При получении при проверке знаний летного персонала оценок, не соответствующих установленным требованиям, повторная сдача разрешается не ранее чем через неделю. При этом, как правило, работник не допускается к управлению воздушным судном.
Специалисты, повторно получившие оценки ниже требуемых по отдельным дисциплинам и технике, к работе не допускаются, и решение о дальнейшем их использовании или понижении их в классе принимает соответствующая квалификационная комиссия.
Согласно пункту 21.25 вышеназванного Положения о классификации специалистов гражданской авиации действие свидетельства специалиста гражданской авиации должно быть приостановлено при выявлении несоответствия состояния здоровья специалиста выполняемым обязанностям в соответствии с указанным свидетельством или увольнении специалиста из организации в связи с уходом на пенсию. При этом в свидетельстве делается запись "Действие свидетельства приостановлено" и указывается дата, с которой специалист лишается прав, предоставляемых ему данным свидетельством.
Если действие указанного свидетельства приостановлено на срок более 2 месяцев, кадровой службе целесообразно составить соответствующий акт - впоследствии он будет выступать документальным основанием для издания приказа о прекращении трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ или о переводе.
За нарушение правил безопасности эксплуатации воздушных судов специалисты гражданской авиации лишаются права на управление воздушным судном в порядке, установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях (статья 11.5), то есть по постановлению суда. Если в отношении работника принято решение о применении к нему такого административного наказания, как лишение специального права, то приказ о прекращении трудового договора издается со ссылкой на соответствующее решение суда.
4. Право управления судном морского и внутреннего водного транспорта. Согласно части первой статьи 54 Кодекса торгового мореплавания РФ к занятию должностей членов экипажа судна, за исключением должностей членов экипажа судна, используемого для промысла водных биологических ресурсов, допускаются лица, имеющие дипломы и квалификационные свидетельства. Порядок выдачи таковых определен в Положении о дипломировании членов экипажей морских судов, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 04.08.1999 № 900 (с изм. на 05.09.2002).
В свою очередь, в соответствии с абзацем вторым части первой статьи 54 Кодекса торгового мореплавания РФ к занятию должностей членов экипажа судна, используемого для промысла водных биологических ресурсов, допускаются лица, имеющие дипломы и квалификационные свидетельства, установленные Положением о дипломировании персонала судов рыбопромыслового флота Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28.07.2000 № 576.
Дипломы и квалификационные свидетельства членам экипажей вышеназванных судов выдаются соответственно капитанами морских торговых портов и капитанами морских рыбных портов по результатам проверки знаний квалификационными комиссиями.
Дипломы капитанов судов, дипломы лиц командного состава морских судов, дипломы и квалификационные свидетельства членов экипажей судов, используемых для промысла водных биологических ресурсов, считаются действительными при наличии подтверждений соответственно капитанов морских торговых портов и капитанов морских рыбных портов, удостоверяющих выдачу таких дипломов и квалификационных свидетельств.
Согласно пункту 4 статьи 54 Кодекса торгового мореплавания РФ дипломы и квалификационные свидетельства могут быть изъяты или аннулированы либо их действие может быть приостановлено соответственно федеральным органом исполнительной власти в области транспорта и федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства в случаях прямой угрозы жизни людей, сохранности имущества на море или причинения ущерба морской среде вследствие некомпетентности, действий или бездействия членов экипажей судов при исполнении ими обязанностей в соответствии с их дипломами и квалификационными свидетельствами, а также в целях предотвращения обмана. До настоящего времени акты, определяющие порядок изъятия, приостановления и аннулирования документов, подтверждающих право на управление судном морского и внутреннего водного транспорта, не приняты.
Поскольку дипломы выдаются на определенный срок (5 лет), то вышеуказанные подтверждения теряют силу по истечении срока действия подтвержденных диплома, квалификационного свидетельства, их изъятии или аннулировании либо приостановлении их действия.
В случае истечения срока действия диплома либо квалификационного свидетельства и несовершения работником действий, необходимых для их продления, или отказа в продлении срока действия указанных документов либо их неподтверждения работодателю целесообразно составить соответствующий акт - он необходим для обоснования издания приказа о прекращении трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ или о переводе на другую работу.
Практически в аналогичном порядке выдаются документы, подтверждающие право на управление судами внутреннего плавания. Согласно пункту 1 статьи 27 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ к назначению на должности, относящиеся к командному составу судна и судовой команде, допускаются лица, имеющие дипломы и квалификационные свидетельства. Порядок выдачи указанных дипломов определен в Положении о дипломировании членов экипажей судов внутреннего плавания, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 31.05.2005 № 349. В соответствии с данным Положением дипломы, выданные лицам командного состава судов, дают им право занимать соответствующие должности на судах в течение 5 лет со дня получения диплома. При этом лица командного состава судов, имеющие дипломы, должны не реже 1 раза в 5 лет проходить обучение на курсах повышения квалификации по программам, утверждаемым Минтрансом России, с последующим прохождением квалификационных испытаний; по результатам этих испытаний квалификационные комиссии выдают подтверждения к дипломам, срок действия которых не превышает 5 лет. Указанные дипломы выдаются квалификационными комиссиями, создаваемыми в бассейновых органах государственного управления на внутреннем водном транспорте, перечень которых утверждается Минтрансом России.
Как следует из пункта 11 Положения, дипломы, подтверждения к дипломам и квалификационные свидетельства могут быть изъяты и аннулированы, а также их действие может быть приостановлено в порядке, установленном Минтрансом России, в случае ненадлежащего исполнения членами экипажей судов своих обязанностей, приведшего к возникновению угрозы жизни людей, причинению ущерба окружающей среде и имуществу, а также в иных случаях, установленных законодательством Российской Федерации. В настоящее время механизм приостановления действия, изъятия и аннулирования документов, подтверждающих право на управление судами, федеральным органом исполнительной власти не определен. В основном вопросы продолжения трудовых отношений с работниками, лишаемыми в судебном порядке права на управление судами морского и внутреннего водного транспорта, приходится разрешать сотрудникам кадровых служб организаций, осуществляющих эксплуатацию судов.
Основанием лишения права на управление судами морского и внутреннего водного транспорта является совершение административного правонарушения, предусмотренного:
- частью 1 статьи 11.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, - нарушение судоводителем или иным лицом, управляющим судном (за исключением маломерного) на морском, внутреннем водном транспорте, правил плавания и стоянки судов, входа судов в порт и выхода их из порта, буксировки составов и плотов, подачи звуковых и световых сигналов, несения судовых огней и знаков;
- частью 1 статьи 11.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях, - управление судном судоводителем или иным лицом, находящимися в состоянии опьянения, а равно передача управления судном лицу, находящемуся в состоянии опьянения;
- частью 2 статьи 11.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях, - уклонение судоводителя или иного лица, управляющего судном, от прохождения в соответствии с установленным порядком медицинского освидетельствования на состояние опьянения.
Лишение права управления судном за указанные нарушения осуществляется также в порядке, установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях.
Право на управление маломерными судами предоставляется в ходе процедур, предусмотренных Правилами пользования маломерными судами на водных объектах Российской Федерации, утвержденными Приказом МЧС России от 29.06.2005 № 502, и Правилами аттестации судоводителей на право управления маломерными судами, поднадзорными Государственной инспекции по маломерным судам Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, утвержденными Приказом МЧС России от 29.06.2005 № 498 (с изм. на 27.11.2006).
Как следует из пункта 8 Правил пользования маломерными судами на водных объектах Российской Федерации, для управления маломерным судном необходимо наличие соответствующего удостоверения. В соответствии с Правилами аттестации судоводителей на право управления маломерными судами, поднадзорными Государственной инспекции по маломерным судам Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, Государственная инспекция аттестует судоводителей и выдает им удостоверения на право управления:
- самоходными судами внутреннего плавания вместимостью менее 80 тонн с главными двигателями мощностью менее 55 киловатт или с подвесными моторами независимо от мощности, водными мотоциклами (гидроциклами), эксплуатируемыми во внутренних водах;
- прогулочными судами пассажировместимостью не более 12 человек независимо от мощности главных двигателей и вместимости, иными судами пассажировместимостью не более 12 человек с главными двигателями мощностью менее 55 киловатт или подвесными моторами независимо от мощности, водными мотоциклами (гидроциклами), используемыми в целях мореплавания.
При аттестации осуществляются проверка навыков практического управления маломерным судном и прием экзаменов экзаменационными комиссиями государственных инспекций по маломерным судам в составе главных управлений МЧС России по субъектам Российской Федерации и центров Государственной инспекции по маломерным судам МЧС России по субъектам Российской Федерации, по результатам которых судоводителям выдаются удостоверения на право управления маломерным судном.
Судоводителям, успешно сдавшим экзамены и прошедшим проверку навыков практического управления маломерным судном, выдаются удостоверения установленного образца, срок действия которых составляет 10 лет. По истечении указанного срока удостоверение считается недействительным, и для продления действия своего права на управление маломерным судном необходимы обращение гражданина в Государственную инспекцию и представление требуемых документов (в том числе соответствующей медицинской справки о годности к управлению маломерными средствами). При этом фактически производится замена ранее выданного удостоверения.
При истечении срока действия удостоверения и уклонении работника от его замены сотрудникам кадровой службы организации, осуществляющей эксплуатацию маломерного судна, следует составить акт, фиксирующий данный факт, - впоследствии на его основании будет готовиться приказ о прекращении трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ или о переводе.
При отказе в замене удостоверения (например, по медицинским противопоказаниям) кадровое решение (об увольнении или переводе) принимается на основании акта об изъятии удостоверения Государственной инспекцией (если только работник самостоятельно, до вынесения инспекцией соответствующего решения, не представит работодателю медицинское заключение, обязывающее его выполнить действия, предусмотренные статьями 73, 76, 77 (пункт 8 части первой) или 83 (пункт 5 части первой) Трудового кодекса РФ). Следует отметить, что Правила аттестации судоводителей на право управления маломерными судами, поднадзорными Государственной инспекции по маломерным судам Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, не предусматривают возможности приостановления срока действия или аннулирования удостоверений Государственной инспекцией за допущенные нарушения - лишение права управления маломерным судном осуществляется исключительно в порядке, установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях. Административные правонарушения, за которые лицо может быть судом лишено права управления маломерными судами, предусмотрены частью 2 статьи 11.7 названного Кодекса (за превышение судоводителем или иным лицом, управляющим маломерным судном, установленной скорости, несоблюдение требований навигационных знаков, преднамеренную остановку или стоянку судна в запрещенных местах либо нарушение правил маневрирования, подачи звуковых сигналов, несения бортовых огней и знаков) и его статьей 11.9 (за управление судном судоводителем или иным лицом, находящимся в состоянии опьянения).
Без соответствующего нормативного определения содержания понятия "специальное право" непосредственно в Трудовом кодексе РФ сложно однозначно сказать, является ли право на лоцманскую проводку судов специальным правом в контексте пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. Согласно пункту 2 статьи 41 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ необходимо, чтобы лоцман имел выданное в установленном порядке лоцманское удостоверение, подтверждающее право на лоцманскую проводку судна. В соответствии с Положением о лоцманской службе и лоцманской проводке судов по внутренним судоходным путям Российской Федерации, утвержденным Приказом Минтранса России от 03.02.1995 № 11, лоцманская проводка судов имеет целью обеспечение безопасности судоходства на внутренних судоходных путях, а также на акваториях портов, открытых для захода иностранных судов и подхода к ним, предотвращение происшествий с судами, повреждений гидротехнических сооружений, водных путей и средств навигационного ограждения. Как следует из Положения о лоцманской службе и лоцманской проводке судов по внутренним судоходным путям Российской Федерации, лоцманские удостоверения с присвоением звания "Речной лоцман" выдаются лоцманам после прохождения проверки знаний в аттестационных комиссиях, созданных в соответствии с Положением о порядке проведения аттестации лиц, занимающих должности исполнителей, руководителей и специалистов предприятий транспорта, утвержденным Приказом Минтранса России и Минтруда России от 11.03.1994 № 13/11 (с изм. на 11.05.2000). Согласно пункту 4 названного Положения аттестация специалистов (в том числе лоцманов) проводится в аттестационных комиссиях региональных (бассейновых, морских администрациях портов) или иных органах государственного управления на транспорте, а в случае их отсутствия - в органах, выдающих соответствующие лицензии организациям. При этом по результатам аттестации аттестационная комиссия дает оценку либо "соответствует назначаемой (занимаемой) должности", либо "не соответствует назначаемой (занимаемой) должности"; успешно прошедшему аттестацию работнику выдается удостоверение установленной формы. Описанная процедура прохождения аттестации дает основания полагать, что удостоверение, выданное лоцману, не вполне является документом, подтверждающим специальное право. Тем не менее предусмотренная Положением о лоцманской службе и лоцманской проводке судов по внутренним судоходным путям Российской Федерации форма лоцманского удостоверения на право работы в определенных районах проводки судов отличается от удостоверения об аттестации и в действительности подтверждает факт, что его предъявитель является речным лоцманом, и предоставляет право на проводку судов в определенной акватории. Кодекс РФ об административных правонарушениях не предусматривает лишение права лоцманской проводки судов. Согласно пункту 6.2 Положения о лоцманской службе и лоцманской проводке судов по внутренним судоходным путям Российской Федерации за ненадлежащую проводку судна лоцман несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Поскольку нормативно-правовой базой не определен механизм приостановления действия или изъятия лоцманского удостоверения, представляется, что в случае совершения лоцманом правонарушений должна проводиться досрочная аттестация, в результате которой может быть принято решение об аннулировании удостоверения. В описанной ситуации документальным основанием для прекращения трудовых отношений с лоцманом или для перевода работника, занимающего должность лоцмана, на другую работу будет решение аттестационной комиссии. Однако, как известно, признание работника не соответствующим занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации, является самостоятельным основанием прекращения трудового договора (по инициативе работодателя), предусмотренным пунктом 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ. Полагаем, что в данном случае названное основание прекращения трудового договора неприменимо, поскольку аттестация работника-лоцмана проводится не работодателем, а сторонней организацией (органом) и прекращение или изменение трудовых отношений должно осуществляться в порядке, установленном статьей 83 Трудового кодекса РФ (пункт 9 части первой или часть вторая).
5. Право на управление локомотивом, мотор-вагонным подвижным составом. Для управления локомотивами и мотор-вагонным подвижным составом также необходимо специальное право, подтверждаемое соответствующими документами. Согласно Положению о порядке проведения испытаний, выдачи свидетельств на право управления локомотивом, мотор-вагонным подвижным составом на российских железных дорогах, утвержденному Приказом МПС России от 11.11.1997 № 23Ц (с изм. на 16.06.1998), свидетельство на право управления локомотивом выдается дорожной квалификационной комиссией при службе локомотивного хозяйства. Как следует из Положения о порядке проведения испытаний, выдачи свидетельств помощника машиниста локомотива, мотор-вагонного и специального самоходного подвижного состава на железных дорогах Российской Федерации, утвержденного Приказом МПС России от 28.10.1999 № 39Ц, в аналогичном порядке выдаются свидетельства помощников локомотива, мотор-вагонного и специального самоходного подвижного состава на железных дорогах.
Предоставление вышеуказанных прав характеризуется определенной спецификой отрасли - железнодорожного транспорта. Так, если по общему правилу документы, подтверждающие наличие специального права, хранятся у гражданина и не подлежат изъятию, кроме как в случаях, установленных федеральными законами, свидетельство на право управления локомотивом хранится в отделе кадров локомотивного депо; всем работникам, имеющим свидетельство на право управления локомотивом, в служебном удостоверении делается отметка "Свидетельство на право управления локомотивом сдано в отдел кадров депо". Таким образом, сотрудники кадровой службы имеют непосредственную возможность контролировать действие указанного свидетельства. Однако воспользоваться ею для решения вопроса о прекращении трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ затруднительно, поскольку с 2003 года работники не могут быть лишены вышеуказанных свидетельств: Кодекс РФ об административных правонарушениях не предусматривает составы административных правонарушений, за которые работник мог бы быть лишен права на управление локомотивом; нормы Положения о дисциплине работников железнодорожного транспорта Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 25.08.1992 № 621 (с изм. и доп.), позволявшие работодателю самостоятельно лишать машиниста свидетельства на право управления локомотивом, мотор-вагонным подвижным составом, специальным самоходным подвижным составом, водителя - удостоверения на право управления дрезиной, помощника машиниста локомотива, мотор-вагонного подвижного состава, специального самоходного подвижного состава - свидетельства помощника машиниста, помощника водителя дрезины - удостоверения помощника водителя за совершение дисциплинарных проступков, признаны недействительными (решение Верховного Суда Российской Федерации от 28.10.2002 № ГКПИ2002-1100). Как представляется, сотрудники кадровых служб организаций железнодорожного транспорта смогут воспользоваться пунктом 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ применительно к работникам, осуществляющим управление железнодорожным транспортом, только при принятии нового положения о дисциплине работников железнодорожного транспорта Российской Федерации, которое, как следует из статьи 26 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", должно быть утверждено федеральным законом.
Аналогичная ситуация в настоящее время имеет место и в метрополитенах - прежний механизм лишения машиниста права управления электропоездом метрополитена в дисциплинарном порядке не может применяться в связи с его несоответствием Трудовому кодексу РФ, а новый пока не введен.
Кроме того, нужно отметить, что поскольку требования о наличии специальных свидетельств, подтверждающих право на управление локомотивами, мотор-вагонными подвижными составами, предусматриваются не федеральными законами, а подзаконными нормативными актами, то указанное право не вполне отвечает признакам специального права, перечисленным в начале данной статьи.
9.1.2. Право на охоту
В соответствии с пунктом 15 Положения об охоте и охотничьем хозяйстве РСФСР от 10.10.1960 № 1548 (с изм. на 17.03.1995) право на охоту удостоверяется охотничьим билетом с соответствующими отметками. Удостоверением на право охоты служит охотничий билет с отметками о сдаче испытаний по правилам охоты, технике безопасности на охоте и обращению с охотничьим огнестрельным оружием.
Как следует из Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 327 (с изм. на 25.01.2008), выдачу удостоверений на право охоты осуществляет Росприроднадзор.
Согласно Инструкции о порядке выдачи охотничьих билетов и учета охотников на территории Российской Федерации, утвержденной Приказом Минсельхозпрода России от 25.05.1998 № 302, охотничий билет выдается после сдачи испытаний по правилам охоты, технике безопасности на охоте и обращению с охотничьим оружием. Он выдается по месту постоянного жительства гражданина сроком на 5 лет и подлежит обязательной ежегодной регистрации в органах, выдавших его, до 31 марта.
Охотничий билет без отметки о регистрации признается недействительным. Также недействительным признается билет, в котором отсутствуют отметки о его продлении. Поэтому, если гражданин планирует в дальнейшем осуществлять деятельность, связанную с охотой, по истечении срока действия охотничьего билета он должен подать заявление о замене охотничьего билета. Следует также отметить, что вопрос о действительности билета может быть также поставлен в случае перемены гражданином места постоянного жительства, если гражданин в 2-недельный срок не встал на учет по новому месту постоянного жительства.
В случае если работодателю стало известно об истечении срока охотничьего билета или непрохождении регистрации охотничьего билета работника, чья трудовая функция связана непосредственно с охотой (выслеживанием с целью добычи, преследованием и непосредственно добычей диких зверей и птиц), а работник отказывается от совершения действий по регистрации или продлению действия билета, ему следует зафиксировать данный факт соответствующим актом - впоследствии он послужит основанием для издания приказа о переводе или о прекращении трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Гражданин может быть лишен права охоты в качестве административного наказания в порядке, установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях. Основанием такового является нарушение правил охоты, предусмотренное частью 1 статьи 8.37 Кодекса.
Следует отметить, что пункт 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ не всегда применим к работникам, работающим промысловыми охотниками, - объясняется это тем, что они только в исключительных случаях могут быть лишены права на охоту за нарушение правил охоты: в силу части 4 статьи 3.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях лишение специального права в виде права охоты не применяется к лицам, для которых охота является основным законным источником средств к существованию. Если же в отношении работника - промыслового охотника суд вынес решение о лишении права охоты, то приказ о прекращении трудового договора или о переводе издается со ссылкой на данный судебный акт.
Здесь уместно еще раз подчеркнуть, что описанная практика допуска граждан к охоте основывается на законодательстве СССР, не вполне согласующемся с Конституцией РФ и соответствующими федеральными законами. Поскольку в отношении объектов животного мира установлен особый порядок реализации права гражданина на пользование ими, требования о наличии специального права должны основываться на федеральном законе. Однако Федеральный закон от 24.04.1995 № 52-ФЗ "О животном мире" (с изм. на 06.12.2007) обусловливает получение права на пользование объектами животного мира (в том числе охоту), уплату сбора за пользование объектами животного мира и наличие соответствующих лицензий; об удостоверении охотника в нем речи нет. Как представляется, данный вопрос будет более четко урегулирован в специальном федеральном законе об охоте, который должен быть принят во исполнение статьи 41 Федерального закона "О животном мире".
9.1.3. Право на осуществление частной детективной
и охранной деятельности
Для осуществления детективной деятельности в силу статьи 4 Закона РФ от 11.03.1992 № 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (с изм. на 24.07.2007) необходима лицензия на частную сыскную деятельность.
Согласно Положению о лицензировании негосударственной (частной) охранной деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 14.08.2002 № 600 (с изм. на 26.01.2007), одним из условий выдачи лицензии на осуществление сыскной деятельности является условие о наличии у индивидуального предпринимателя или работников юридического лица, осуществляющих сыскные функции, квалификации, отвечающей требованиям Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" и подтвержденной удостоверением сыщика. Данное удостоверение не следует путать с удостоверением, выдаваемым индивидуальным предпринимателям одновременно с лицензией на осуществление сыскной (детективной) деятельности, - такое удостоверение выдается исключительно для удостоверения личности частного сыщика. В настоящее время механизм выдачи удостоверений, подтверждающих наличие у работника соответствующей квалификации и дающих право занимать соответствующие должности в штате, не определен ни в названном Законе, ни в подзаконных актах. По-иному обстоит дело с индивидуальными лицензиями, выдаваемыми гражданам для подтверждения их права на осуществление частной сыскной деятельности - названные лицензии выдаются в порядке, установленном статьей 6 Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" и подтверждают их право на работу в качестве частного детектива. Именно лицензия подтверждает специальное право гражданина на осуществление деятельности по сыску, однако не в качестве наемного работника, а в качестве индивидуального предпринимателя. Такой вывод следует из Инструкции об организации работы по лицензированию и осуществлению органами внутренних дел контроля за частной детективной и охранной деятельностью на территории Российской Федерации, утвержденной Приказом МВД России от 19.06.2006 № 447 (с изм. на 24.01.2007): в качестве соискателя лицензии в ней называется исключительно индивидуальный предприниматель.
По-иному обстоит дело с частными охранниками. С 2003 года (года введения в действие Федерального закона от 10.01.2003 № 15-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности") для персонала охранных предприятий не обязательно получение лицензии; с 2005 года (года принятия Федерального закона от 06.06.2005 № 59-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации") право гражданина на работу частным охранником подтверждается специальным удостоверением, выдаваемым органами внутренних дел. Согласно статье 11.1 Закона РФ "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" частный охранник работает по трудовому договору с охранной организацией; он выполняет свою трудовую функцию и пользуется предусмотренными названным Законом правами при наличии удостоверения частного охранника, выданного органами внутренних дел.
Удостоверение охранника (сыщика) выдается на 5 лет и переоформляется при совершении гражданином соответствующих действий. Истечение указанного срока в связи с уклонением работника, работающего охранником, от совершения действий по переоформлению удостоверения или в связи с отказом органов внутренних дел в продлении срока действия дает работодателю основания для применения пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ или части второй названной статьи. Данный факт целесообразно зафиксировать в соответствующем акте - впоследствии работодатель со ссылкой на него сможет издать либо приказ о прекращении трудового договора, либо приказ о переводе.
Как следует из вышеназванной Инструкции, полномочиями по приостановлению, возобновлению и аннулированию удостоверений частного охранника наделены соответствующие подразделения органов внутренних дел субъектов Российской Федерации. Указанные подразделения при выявлении нарушений принимают меры по приостановлению действия разрешительных документов либо их аннулированию в установленном порядке. В случаях приостановления действия индивидуальных разрешительных документов на срок свыше 2 месяцев или их аннулирования у работодателя появляются основания для принятия решения о прекращении трудового договора или о переводе работника на другую работу. При этом документальным основанием для издания соответствующего приказа будет являться акт органа внутренних дел.
9.1.4. Право на ношение оружия
Как буквально следует из пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, лишение права на ношение оружия, если оно влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору, является основанием прекращения трудовых отношений.
В соответствии с Федеральным законом от 13.12.1996 № 150-ФЗ "Об оружии" (с изм. на 04.03.2008) и Правилами оборота гражданского и служебного оружия и патронов к нему на территории Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 21.07.1998 № 814 (с изм. на 19.05.2007), ношение оружия гражданами осуществляется на основании выданных органами внутренних дел лицензий либо разрешений на хранение и ношение конкретных видов, типов и моделей оружия:
а) должностными лицами государственных органов и лицами, подлежащими государственной защите, - в порядке, установленном федеральным законодательством;
б) работниками юридических лиц с особыми уставными задачами - при исполнении служебных обязанностей;
в) работниками организаций независимо от формы собственности, занимающихся оленеводством в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, специализированных предприятий, ведущих охотничий или морской зверобойный промысел, - для охраны поголовья оленей от крупных хищников, добычи охотничьих животных, китообразных и ластоногих.
К организациям с особыми уставными задачами относятся организации (за исключением общественных), осуществляющие возложенные на них законом задачи по охране природы, природных ресурсов, собственности, защиты жизни и здоровья людей, другие государственные организации, работникам которых законодательными актами Российской Федерации разрешено ношение огнестрельного оружия (в частности, организации военизированной охраны, службы специальной связи, аппарат инкассации, банковские структуры и др.).
Если нормативным правовым актом предусмотрено, что для замещения определенных должностей требуется наличие разрешения на ношение оружия, кандидаты на эти должности обязаны получить его. Необходимость наличия указанного разрешения может следовать из трактовки функций или обязанностей, выполняемых работниками отдельных организаций.
Здесь уместно особо подчеркнуть, что лишение права на ношение оружия должно исключать возможность исполнения обязанностей по трудовому договору. Поэтому лишение указанного права лица, которому разрешение на ношение предоставлено в порядке, установленном Федеральным законом от 20.04.1995 № 45-ФЗ "О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов" (с изм. на 22.08.2004), в соответствии с Порядком выдачи оружия лицам, подлежащим государственной защите, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.07.1996 № 831 (с изм. на 17.11.2004), для самостоятельной защиты своей безопасности, не может рассматриваться в качестве основания для прекращения трудовых отношений, поскольку не препятствует данному лицу осуществлять свои трудовые или служебные обязанности.
Аннулирование разрешений на ношение оружия осуществляется по основаниям, предусмотренным статьей 26 Федерального закона "Об оружии", в частности, в связи:
- с систематическим (не менее 2 раз в течение года) нарушением либо неисполнением требований, предусмотренных нормативными правовыми актами, регламентирующими оборот оружия;
- с возникновением предусмотренных данным Федеральным законом обстоятельств, исключающих возможность получения лицензий или разрешений;
- с конструктивной переделкой служебного оружия и патронов к нему, повлекшей изменение баллистических и других технических характеристик оружия и патронов к нему.
Решение органа внутренних дел об аннулировании разрешения на ношение оружия будет являться основанием для подготовки приказа о прекращении трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ или о переводе на другую работу (в соответствии с частью второй статьи 83 Кодекса).
9.1.5. Право на осуществление аудиторской деятельности
Согласно статье 3 Федерального закона от 07.08.2001 № 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" (с изм. на 03.11.2006) аудитором является физическое лицо, отвечающее квалификационным требованиям, установленным уполномоченным федеральным органом, и имеющее квалификационный аттестат аудитора.
Аттестат аудитора выдается по результатам аттестации, то есть в соответствии со статьей 15 названного Федерального закона - проверки квалификации физического лица, желающего заниматься аудиторской деятельностью, проводимой по правилам, изложенным во Временном положении о системе аттестации, обучения и повышения квалификации аудиторов в Российской Федерации, утвержденном Приказом Минфина России от 12.09.2002 № 93н (с изм. на 27.11.2007).
В отличие от документов, рассмотренных выше, квалификационный аттестат аудитора выдается без ограничения срока его действия. Тем не менее, согласно пункту 3 статьи 15 Федерального закона "Об аудиторской деятельности", каждый аудитор, имеющий квалификационный аттестат, обязан в течение каждого календарного года, начиная с года, следующего за годом получения аттестата, проходить обучение по программам повышения квалификации, утверждаемым Минфином России. Невыполнение данной обязанности в соответствии с пунктом 1 статьи 16 данного Федерального закона является основанием для аннулирования аттестата. Помимо этого основания названной нормой предусмотрено еще 6 оснований аннулирования аттестата.
Решение об аннулировании квалификационного аттестата аудитора принимается уполномоченным федеральным органом (Минфином России). Аудитор, осуществляющий аудиторскую деятельность в качестве работника аудиторской организации, чей аттестат аннулирован, не может исполнять свои обязанности по трудовому договору. Поэтому аудиторская организация должна либо прекратить трудовой договор с таким работником по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, либо перевести его на другую работу, не предполагающую осуществление аудиторской деятельности. При этом основанием для подготовки соответствующего приказа будет выступать решение Минфина России.
9.1.6. Право на осуществление деятельности
по таможенному оформлению
Как следует из статьи 146 Таможенного кодекса РФ (с изм. на 06.12.2007), специалистом по таможенному управлению может быть физическое лицо, отвечающее установленным квалификационным требованиям и имеющее квалификационный аттестат специалиста по таможенному оформлению; специалист по таможенному оформлению осуществляет свою деятельность в качестве работника таможенного брокера (представителя).
Аттестация специалистов по таможенному оформлению осуществляется в соответствии с Порядком аттестации специалистов по таможенному оформлению, утвержденным Приказом ГТК России от 06.02.2004 № 160. Непосредственно квалификационные аттестаты специалистов по таможенному оформлению выдает Федеральная таможенная служба.
Квалификационный аттестат специалиста по таможенному оформлению в силу пункта 1 статьи 147 Таможенного кодекса РФ сроком действия не ограничивается. Однако в силу требования пункта 3 той же статьи специалист по таможенному оформлению обязан каждые 2 года, начиная с года, следующего за годом получения квалификационного аттестата специалиста по таможенному оформлению, проходить обучение по утвержденным программам повышения квалификации в объеме 40 академических часов; в случае невыполнения данной обязанности, а также при возникновении иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 148 Таможенного кодекса РФ, квалификационный аттестат специалиста по таможенному оформлению аннулируется.
Решение об аннулировании квалификационного аттестата специалиста по таможенному оформлению принимается Федеральной таможенной службой в порядке, определенном в Административном регламенте Федеральной таможенной службы по исполнению государственной функции аннулирования квалификационных аттестатов специалистов по таможенному оформлению, утвержденном Приказом ФТС России от 05.02.2007 № 152. Мотивированное решение об аннулировании аттестата является основанием для подготовки работодателем - таможенным брокером приказа о прекращении трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ или о переводе на другую работу (в соответствии с частью второй статьи 83 Трудового кодекса РФ).
9.1.7. Право на осуществление деятельности
на финансовом рынке
Требования о наличии у отдельных специалистов финансового рынка специальных документов выдвигаются также Федеральными законами от 22.04.1996 № 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. на 06.12.2007) и от 29.11.2001 № 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (с изм. на 06.12.2007). В их развитие Федеральная служба по финансовым рынкам своим Приказом от 20.04.2005 № 05-17/пз-н (с изм. на 08.08.2006) утвердила Положение о специалистах финансового рынка, в котором установила, что специалисты финансового рынка должны иметь соответствующий квалификационный аттестат по специальности, соответствующей виду деятельности на финансовом рынке, осуществляемому организацией, в которой работает указанное лицо (то есть организацией, осуществляющей деятельность по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами; организацией, осуществляющей деятельность специализированного депозитария инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов).
К числу специалистов финансового рынка, которые должны иметь названные квалификационные аттестаты, отнесены:
- лица, осуществляющие руководство текущей деятельностью организации, осуществляющей деятельность на финансовом рынке;
- контролеры;
- специалисты, выполняющие определенные функции.
Выданные квалификационные аттестаты могут быть аннулированы в случае неоднократного или грубого нарушения аттестованным работником нарушения законодательства о ценных бумагах. При этом ходатайство об аннулировании аттестата могут направить и сами работодатели при наличии указанных оснований. На основании решения Федеральной службы по финансовым рынкам об аннулировании квалификационного аттестата специалиста финансового рынка работодатель готовит приказ о прекращении трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ или о переводе (в соответствии с частью второй статьи 83 Кодекса).
9.1.8. Право на деятельность в области актуарных расчетов
С 01.07.2006 соответствующий квалификационный аттестат необходим лицу, намеревающемуся работать в страховой организации в качестве страхового актуария. Согласно статьям 8.1 и 32.1 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (с изм. на 29.11.2007) страховые актуарии - лица, осуществляющие деятельность по расчетам страховых тарифов, страховых резервов страховщика, оценке его инвестиционных проектов с использованием актуарных расчетов на основании соответствующих договоров (трудовых и гражданско-правового характера), - должны иметь квалификационный аттестат, подтверждающий знания в области актуарных расчетов. Процедура выдачи и аннулирования указанных квалификационных аттестатов должна быть определена в ближайшем будущем и, по всей вероятности, будет аналогична процедуре выдачи и аннулирования квалификационных аттестатов специалистов финансового рынка.
9.1.9. Право на нотариальную деятельность
Несмотря на то что право на осуществление нотариальной деятельности также является одним из видов специального права, в условиях текущего правового регулирования применить пункт 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ затруднительно.
В соответствии со статьей 3 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 № 4462-1 (с изм. на 18.10.2007) нотариальной деятельностью вправе заниматься гражданин Российской Федерации, получивший лицензию на право этой деятельности. Данная лицензия является индивидуальной, выдается уполномоченными на то органами юстиции субъектов Российской Федерации на основании решения квалификационной комиссии по правилам, закрепленным в Административном регламенте исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности, утвержденном Приказом Минюста России от 16.07.2007 № 149.
Основы законодательства Российской Федерации о нотариате предусматривают возможность лишения лицензии на основании решения суда только частнопрактикующих нотариусов. Что касается государственных нотариусов (состоящих в штате государственных нотариальных контор), а также помощников нотариусов (как государственных, так и частнопрактикующих), то ни Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, ни другие нормативные правовые акты не предусматривают возможности лишения их специального права в административном порядке. Поэтому на практике трудовые договоры с государственными нотариусами и помощниками нотариусов, допустившими нарушения, за которые частнопрактикующие нотариусы обычно лишаются права на нотариальную деятельность, чаще всего прекращаются по основаниям, предусмотренным пунктами 5 и 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ.
9.1.10. Право на проживание и осуществление
трудовой деятельности в Российской Федерации
Как уже отмечалось, достаточно вольный подход к конструированию пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ позволяет работодателям применять или пытаться применить указанное основание к значительно более широкому кругу случаев, которые обладают признаками специального права, чем планировал законодатель.
Напомним еще раз, что следует из текущей редакции пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ: лишение специального права не отождествляется исключительно с административным наказанием и может осуществляться не только в соответствии с федеральными законами, но и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Это позволяет выдвинуть предположение, что в качестве специального права, лишение которого влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору, может считаться и право на проживание в Российской Федерации, право на осуществление трудовой деятельности, предоставляемое иностранным гражданам и лицам без гражданства. Для подтверждения сказанного обратимся к нормам Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". Согласно его нормам для проживания и осуществления в Российской Федерации трудовой деятельности иностранные граждане и лица без гражданства должны получить соответствующие разрешения:
1) вид на жительство. Вид на жительство подтверждает право иностранного гражданина или лица без гражданства на постоянное проживание в Российской Федерации, а также их права на свободный выезд из Российской Федерации и въезд в Российскую Федерацию. Вид на жительство практически уравнивает иностранного гражданина или лица без гражданства в правах с российскими гражданами, в том числе в праве на труд (пункт 4 статьи 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"). У вида на жительство есть срок - в соответствии с пунктом 3 статьи 8 вышеназванного Федерального закона он составляет 5 лет; по истечении 5-летнего срока вид на жительство может быть продлен (причем неограниченное количество раз) или же иностранный гражданин может отказаться от его продления и тем самым утратить право на проживание в Российской Федерации. Утратить право на проживание в Российской Федерации постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин может и в результате принятия соответствующего решения уполномоченным федеральным органом исполнительной власти - в статье 9 анализируемого Федерального закона приводится 13 оснований аннулирования вида на жительство, которые вправе применить Федеральная миграционная служба.
Лишение иностранного гражданина, заключившего трудовой договор, права на проживание в Российской Федерации автоматически влечет за собой невозможность продолжения исполнения работником обязанностей по трудовому договору - как следует из частей 1 и 2 статьи 31 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", в случае, если срок проживания иностранного гражданина в Российской Федерации сокращен, данный иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации в течение 3 дней; в случае аннулирования вида на жительство, выданного иностранному гражданину, данный иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации в течение 15 дней. Если иностранный гражданин не выедет в указанные сроки из Российской Федерации, то он в соответствии с пунктом 3 статьи 31 данного Федерального закона подлежит депортации, которая также исключит возможность продолжения трудовых отношений;
2) разрешение на временное проживание. Оно подтверждает право иностранного гражданина или лица без гражданства временно проживать в Российской Федерации до получения вида на жительство, однако, в отличие от вида на жительство, с 15.01.2007 не уравнивает иностранных граждан и лиц без гражданства в правах на осуществление трудовой деятельности с российскими гражданами и требует получения разрешения на работу (пункт 4 статьи 13 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"). Право на временное проживание в Российской Федерации является самостоятельным правом и предоставляется на определенный срок - 3 года. По истечении указанного срока иностранный гражданин должен либо получить вид на жительство, либо выехать из Российской Федерации. В пункте 1 статьи 7 Федерального закона предусмотрено 14 оснований аннулирования разрешения на временное проживание в Российской Федерации; в силу пункта 1.1 данное разрешение также может быть аннулировано в результате уменьшения Правительством РФ квоты на выдачу разрешений на временное проживание в Российской Федерации. Полномочиями на принятие решения об аннулировании разрешения на временное проживание в Российской Федерации наделена Федеральная миграционная служба.
Так же как и аннулирование вида на жительство, аннулирование разрешения на временное проживание предполагает выезд иностранного гражданина за пределы Российской Федерации в течение 15 дней (статья 31 Федерального закона). Необходимость выезда иностранного гражданина из Российской Федерации исключает и продолжение его трудовых отношений с работодателем, поскольку влечет за собой невозможность дальнейшего исполнения работником обязанностей по своему трудовому договору;
3) разрешение на работу. Оно подтверждает право временно проживающего в Российской Федерации или временно пребывающего в Российской Федерации иностранного гражданина (лица без гражданства) на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности. Срок такого разрешения - до 1 года. Возможность его продления текущим законодательством о правовом положении иностранных граждан не предусмотрена. Основания аннулирования Федеральной миграционной службой разрешения на работу перечислены в пункте 9 статьи 18 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"; в соответствии с пунктом 2 статьи 32 данного Федерального закона решение об аннулировании выданного иностранному гражданину (лицу без гражданства) разрешения на работу может быть принято и на основании ходатайства работодателя, направленного в орган миграционной службы, выдавший это разрешение. Истечение срока действия разрешения на работу или его аннулирование влечет невозможность исполнения заключенного иностранным гражданином (лицом без гражданства) трудового договора под угрозой применения административного наказания.
Приведенные положения подтверждают сделанное выше предположение, что истечение срока действия или лишение работника, являющегося иностранным гражданином (лицом без гражданства), права на проживание в Российской Федерации или права на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации являются обстоятельствами, исключающими возможность продолжения трудовых отношений, и, следовательно, относятся к обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, влекущим прекращение трудового договора.
Однако, как представляется, они должны быть выделены в самостоятельное основание прекращения трудового договора, поскольку исключают возможность не исполнения обязанностей по конкретному трудовому договору, а продолжения трудовых отношений в принципе - утративший право проживать в Российской Федерации не может исполнять обязанности не в силу запрета, а в связи с необходимостью отъезда из Российской Федерации; утративший право работать в Российской Федерации - не просто не может исполнять обязанности по заключенному трудовому договору, а вообще не может состоять в трудовых отношениях.
Вместе с тем, пока в статью 83 Трудового кодекса РФ не внесена ясность, а Пленум Верховного Суда РФ не высказался в отношении порядка прекращения трудовых отношений с иностранными гражданами, утратившими (в связи с истечением) или лишенными (в связи с аннулированием) права на проживание или права на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации, пункт 9 части первой статьи 83 Кодекса только теоретически можно применить к описанным ситуациям. Практическая и при этом серьезная трудность заключается в невозможности применения части второй статьи 83 Кодекса: согласно ей прекращение трудового договора по пункту 9 части первой статьи 83 Кодекса допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья; при этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности; предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. В случае истечения срока права иностранного гражданина (лица без гражданства) на проживание в Российской Федерации или права на осуществление трудовой деятельности либо лишения иностранного гражданина (лица без гражданства) названных прав, работодатель не может выполнить вышеизложенные требования, поскольку иностранный гражданин (лицо без гражданства) абсолютно лишается возможности продолжать трудовые отношения.
С учетом вышесказанного, с большой долей вероятности можно предположить, что при возникновении описанных ситуаций работодатели будут предпочитать обходить статью 83 в текущей ее редакции (в частности, пункт 9 ее части первой) и прекращать трудовые отношения по иным основаниям (по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 ТК РФ) или в связи с истечением срока трудового договора (пункт 2 части первой статьи 77 ТК РФ), если с иностранным гражданином был заключен срочный трудовой договор, условие о сроке которого было увязано со сроком соответствующего разрешительного документа) или рекомендовать работникам в оставшееся до отъезда из Российской Федерации время подавать заявления об увольнении по собственному желанию (пункт 3 части первой статьи 77 ТК РФ).
9.2. Особенности исполнения постановлений суда
о лишении специального права
Механизм приостановления действия и лишения специального права в основном определяется теми же актами, которые устанавливают порядок его предоставления (получения). Исключение составляют отдельные виды специального права, лишение которых представляет собой меру административного наказания за совершение административных правонарушений. К таковым из вышеперечисленных относятся право на управление транспортными средствами (автотранспортными, воздушными судами, морскими судами и судами внутреннего водного плавания, маломерными судами), право на управление самоходными машинами и право на охоту.
Лишение специального права как административное наказание заключается в лишении физического лица, совершившего административное правонарушение, ранее предоставленного ему специального права. В соответствии со статьей 3.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях данное административное наказание устанавливается за грубое или систематическое нарушение порядка пользования этим правом в случаях, предусмотренных статьями Особенной части данного Кодекса.
Лишение специального права назначается судьей. Срок лишения специального права не может быть менее 1 месяца и более 2 лет. Следует отметить, что пункт 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ только приостановление действия специального права увязывает со сроком - 2 месяцами. Что касается лишения специального срока, то оно не ограничено сроком и, следовательно, является основанием для применения пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ или части второй статьи 83 Трудового кодекса РФ, даже если работник лишен права на срок от 1 до 2 месяцев.
Органы, исполняющие постановления о лишении специального права, перечислены в статье 32.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (таблица 16).
Таблица 16
----T-----------------------------T------------------------------¬
¦ № ¦ Вид постановления ¦ Должностное лицо, орган, ¦
¦п/п¦ ¦ исполняющие постановление ¦
+---+-----------------------------+------------------------------+
¦ 1 ¦Постановление судьи о лишении¦Должностные лица органов ¦
¦ ¦права управления транспортным¦внутренних дел ¦
¦ ¦средством, за исключением ¦ ¦
¦ ¦трактора, самоходной машины ¦ ¦
¦ ¦и других видов техники ¦ ¦
+---+-----------------------------+------------------------------+
¦ 2 ¦Постановление судьи о лишении¦Должностные лица органов, ¦
¦ ¦права управления трактором, ¦осуществляющих государственный¦
¦ ¦самоходной машиной или ¦надзор за техническим ¦
¦ ¦другими видами техники ¦состоянием тракторов, ¦
¦ ¦ ¦самоходных машин и других ¦
¦ ¦ ¦видов техники ¦
+---+-----------------------------+------------------------------+
¦ 3 ¦Постановление судьи о лишении¦Должностные лица органов, ¦
¦ ¦права управления судном (в ¦осуществляющих государственный¦
¦ ¦том числе маломерным) ¦надзор за соблюдением правил ¦
¦ ¦ ¦пользования судами (в том ¦
¦ ¦ ¦числе маломерными) ¦
+---+-----------------------------+------------------------------+
¦ 4 ¦Постановление судьи о лишении¦Исполняется должностными ¦
¦ ¦права охоты ¦лицами органов, осуществляющих¦
¦ ¦ ¦государственный надзор за ¦
¦ ¦ ¦соблюдением правил охоты ¦
L---+-----------------------------+-------------------------------
В соответствии со статьей 32.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях исполнение постановления о лишении права управления транспортным средством соответствующего вида или другими видами техники осуществляется путем изъятия соответственно водительского удостоверения, удостоверения на право управления судами (в том числе маломерными) или удостоверения тракториста-машиниста (тракториста), если водитель, судоводитель или тракторист-машинист (тракторист) лишен права управления всеми видами транспортных средств, судов (в том числе маломерных) и другой техники. Исполнение постановления о лишении права охоты осуществляется путем изъятия охотничьего билета.
О факте изъятия у работников указанных документов работодателю должно стать известно либо в результате сообщений работников, либо в ходе соответствующей проверки перед допуском работника к работе (к выезду на линию, к полету, к выходу в рейс и т.д.).
Следует отметить, что согласно части 3 статьи 27.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях при совершении административного правонарушения, влекущего лишение права управления транспортным средством соответствующего вида, у водителя, судоводителя, пилота изымается до вынесения постановления по делу об административном правонарушении водительское удостоверение, удостоверение тракториста-машиниста (тракториста), удостоверение судоводителя, удостоверение пилота и выдается временное разрешение на право управления транспортным средством соответствующего вида до вступления в законную силу постановления по делу об административном правонарушении. Данная мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении не препятствует работнику осуществлять свои трудовые функции, однако является тревожным сигналом для кадровой службы о том, что в отношении работника может быть вынесено решение о лишении соответствующего специального права.
9.3. Принятие решения о прекращении трудового договора
Как уже отмечалось, в силу части второй статьи 83 Трудового кодекса РФ прекращение трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 9 части первой статьи 83 данного Кодекса, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья; при этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности; предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Установив и зафиксировав отсутствие работы, которая могла бы быть предложена работнику, утратившему специальное право, или получив отказ на предложение перевода на другую работу, кадровая служба приступает к подготовке приказа о прекращении трудового договора по форме № Т-8.
Основное затруднение, которое возникает при его подготовке, заключается в правильном определении даты прекращения трудового договора, особенно в случае приостановления срока действия и лишения специального права. Характер специального права предполагает, что исполнение трудовых функций, основанных на соответствующем специальном праве, должно быть прекращено с момента приостановления указанного права. Однако в реальности своевременно узнать о лишении специального права работодатель может, только если таковое было произведено в качестве административного наказания и существует ежедневный контроль за наличием документа, подтверждающего специальное право. Если же действие специального права было приостановлено или же работник был лишен специального права не в рамках производства по делам об административных правонарушениях, а, например, тем же органом, который его выдал, работодатель не всегда может узнать о принятом в отношении его работника решении. Во избежание случаев продолжения работы при лишении права работодатели включают в трудовые договоры с работниками, выполняющими трудовые функции, основанные на специальном праве, условия о регулярном предъявлении сотрудникам кадровых служб документов, подтверждающих наличие специального права.
Поскольку и квалификационные аттестаты, и разрешения, и другие документы, подтверждающие наличие специального права у гражданина, в случае лишения права подлежат изъятию, работодатель за счет регулярных проверок может установить факт лишения специального права. В отдельных организациях подтверждающие специальное право удостоверения, разрешения и иные документы на основании соответствующих нормативных правовых актов изымаются у работников и хранятся в кадровой службе; таким образом, работодатель может держать ситуацию на контроле и при истребовании документов работниками принять меры по установлению, не приняты ли в их отношении решения об аннулировании специального права.
Обычно органы, уполномоченные лишать отдельных видов специальных прав, информируют работодателей о принятом в отношении их работников решении о приостановлении действия или аннулировании разрешительных документов. В значительной части ситуаций работодатели в курсе начатых в отношении их работников процедур, поскольку сами нередко являются инициаторами лишения специального права или же вопрос об аннулировании соответствующего документа решается в связи с совершением нарушений по месту работы.
Тем не менее нельзя исключать ситуации, когда работодателю со значительным опозданием станет известно о лишении своего работника специального права. Поскольку порядком аннулирования отдельных подтверждающих наличие специального права документов предусматривается разрыв во времени от принятия соответствующим органом решения и информировании о нем гражданина (от 3 до 10 дней), то работник может узнать о принятом решении только спустя определенное время. Соответственно, и работодатель со значительным опозданием может узнать о том, что работник уже какое-то время не имеет права осуществлять возложенные на него обязанности. Поскольку указанное время работнику должно быть оплачено как отработанное, трудовой договор с работником должен быть прекращен в день, когда работодателю стало известно о соответствующем факте. Однако такой приказ в совокупности с другими документами может стать доказательством нарушения работодателем установленных требований (в том числе лицензионных). Поэтому для защиты ему можно порекомендовать соответствующий акт (например, об установлении факта лишения работника специального права).
Несколько слов необходимо сказать о порядке вступления в силу постановления суда о лишении гражданина специального права в качестве административного наказания. Согласно статье 31.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу:
1) после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано (то есть 10 суток);
2) после истечения срока, установленного для обжалования решения по жалобе, протесту, если указанное решение не было обжаловано или опротестовано, за исключением случаев, если решением отменяется вынесенное постановление (то есть 10 суток);
3) немедленно после вынесения не подлежащего обжалованию решения по жалобе, протесту, за исключением случаев, если решением отменяется вынесенное постановление.
Именно вступившее в законную силу постановление суда о лишении работника специального права может рассматриваться в качестве основания для принятия работодателем соответствующего кадрового решения, поскольку, как определено в части 1 статьи 32.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, течение срока лишения специального права начинается со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания в виде лишения соответствующего специального права. Тем не менее на практике будут неизбежно возникать вопросы о том, как поступать, если в отношении работника было вынесено постановление о лишении специального права, однако работник уклонился от сдачи соответствующего удостоверения (специального разрешения) или иных документов и, соответственно, работодателю не стало известно о лишении своего работника специального права. Согласно части 2 той же статьи 32.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях в случае уклонения лица, лишенного специального права, от сдачи соответствующего удостоверения (специального разрешения) или иных документов, срок лишения специального права прерывается; при этом течение срока лишения специального права начинается со дня сдачи лицом либо со дня изъятия у него соответствующего удостоверения (специального разрешения) или иных документов. В таких ситуациях работодателю можно порекомендовать составлять соответствующий акт и, поскольку производить прекращение трудового договора задним числом нельзя, осуществлять увольнение днем, когда работодателю стало известно о принятом в отношении работника судебном решении. При этом в приказе о прекращении трудового договора следует давать ссылку на оба документа - решение суда и акт работодателя.
Таким же образом работодателю следует подстраховаться (составить соответствующий акт), если работник уклоняется от предоставления документа, подтверждающего у него наличие специального права, ссылаясь на его утрату. В этой ситуации также порекомендуем сотрудникам кадровой службы обратиться с соответствующим запросом в орган, предоставивший специальное право и уполномоченный на его лишение.
Основание прекращения трудового договора должно формулироваться в приказе с учетом статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, поскольку на его основе будет заполняться трудовая книжка. При этом требование, содержащееся в данной норме, нельзя понимать как буквальное указание воспроизводить в приказе о прекращении трудового договора и в трудовой книжке без каких-либо изменений все содержание пункта 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. Причина прекращения трудового договора должна быть сформулирована вполне конкретно, например:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 5 ¦ 10 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи с истечением ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ срока действия права ¦от 10.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на управление транспортным ¦ № 789-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ средством, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 9 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
либо:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 14 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ приостановлением действия ¦от 14.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на срок более двух месяцев ¦ № 1116-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ права на управление ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ воздушным судном, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 9 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
либо:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 14 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи с лишением ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ права на управление ¦от 14.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ транспортным средством, ¦ № 1116-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 9 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
либо:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 19 ¦ 12 ¦2008¦ Уволена в связи с лишением ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ права осуществлять ¦от 19.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ аудиторскую деятельность, ¦ № 342-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 9 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Представляется необходимым сказать несколько слов о перспективах применения основания прекращения трудового договора, предусмотренного пунктом 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. Так, нельзя исключить случаи, когда в результате обжалования решения о приостановлении действия специального права или о его лишении не в рамках Кодекса РФ об административных правонарушениях указанное решение будет отменено и гражданин, уволенный по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, будет восстановлен в своем специальном праве.
Поскольку ни Трудовой кодекс РФ, ни нормативные правовые акты, определяющие порядок лишения отдельных видов специального права, не предусматривают возможности приостановления действия решения о лишении специального права до его рассмотрения по жалобе, неизбежно будут возникать споры о правомерности увольнения и выдвигаться требования о восстановлении на работе или изменении основания прекращения трудового договора, в случаях восстановления специального права.
Практика также поставит вопрос о том, возможно ли и обязательно ли прекращение трудового договора с работником, лишенным специального права на короткий срок (в частности, в порядке, установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях), если работник находится в отпуске или на больничном и в действительности не исполняет обязанности, предусмотренные его трудовым договором (ведь к моменту выхода его на работу срок лишения специального права истечет). Например, работник был лишен права на управление транспортным средством за административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 12.17 Кодекса РФ об административных правонарушениях, на срок 1 месяц; накануне вступления в силу вынесенного в его отношении решения он взял отпуск на срок, поглощающий срок лишения указанного права (например, 32 календарных дня). В такой ситуации ответ на поставленный выше вопрос, по нашему мнению, неоднозначен - поскольку лишение специального права в действительности не препятствует работнику исполнять его обязанности, предусмотренные трудовым договором, после выхода из отпуска. Однако в связи с правовой неопределенностью нельзя исключать попыток работодателя прекратить трудовые отношения с работником по пункту 9 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в описанных ситуациях, так как запрет на увольнение работника в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске, предусмотренный частью шестой статьи 81 данного Кодекса, распространяется исключительно на случаи прекращения трудового договора по инициативе работодателя. Эта же неопределенность может стать поводом для споров относительно момента прекращения трудового договора - если решение о лишении специального права (на достаточно длительный срок) было принято (вступило в силу) в момент нахождения работника в отпуске или на больничном листе и, соответственно, в указанный период не препятствовало работнику исполнять обязанности по своему трудовому договору, то не должен ли трудовой договор прекращаться только в день явки работника на работу?
Ответы на эти вопросы могут быть даны Пленумом Верховного Суда РФ в очередных разъяснениях по применению судами Трудового кодекса РФ или законодателем в соответствующих дополнениях непосредственно Трудового кодекса РФ. До внесения ясности в порядок применения пункта 9 части первой статьи 83 Кодекса работодатели, опасаясь совершить ошибки, будут договариваться с работниками, утратившими специальное право, о прекращении трудовых договоров по другим "безопасным" и более выгодным для работников основаниям (например, по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 ТК РФ) или по собственному желанию работников (пункт 3 части первой статьи 77 ТК РФ)), что, впрочем, при наличии в личных делах уволенных документов, подтверждающих лишение их специального права, не исключит возможности постановки государственными инспекторами вопроса о привлечении работодателя к ответственности за нарушение трудового законодательства, а именно установленного порядка прекращения трудовых отношений.
§ 10. Прекращение допуска к государственной тайне
(пункт 10 части первой статьи 83 ТК РФ)
Основание, предусмотренное пунктом 10 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, не ново для российского трудового законодательства. В период действия КЗоТ РФ оно применялось в качестве дополнительного основания расторжения трудового договора в соответствии со статьей 23 (часть вторая) Закона РФ "О государственной тайне" и статьей 254 (часть вторая) указанного Кодекса. В первоначальной редакции Трудового кодекса РФ оно было включено в число оснований прекращения трудового договора по инициативе работодателя (пункт 12 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ). Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ оно было отнесено к основаниям увольнения по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, и перенесено из статьи 81 в статью 83 Трудового кодекса РФ, в ее часть первую пунктом 10.
Согласно пункту 10 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ основанием для прекращения трудовых отношений между работодателем и работником является прекращение допуска к государственной тайне, если выполняемая работником работа требует такого допуска.
Под государственной тайной в соответствии со статьей 2 Закона РФ "О государственной тайне" понимаются защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности страны. Право на работу с указанными сведениями возникает у поступающего на работу после допуска к государственной тайне, представляющего собой комплекс специальных мероприятий.
Допуск к государственной тайне является одним из способов ее защиты, поскольку в результате проверочных мероприятий выявляются претенденты, наиболее отвечающие установленным требованиям, обеспечивающим сохранность государственной тайны. Выводы о том, предусматривает ли трудовая функция работу со сведениями, составляющими государственную тайну, должны основываться на содержании должностных и производственных инструкций, регламентов работы и схем распределения обязанностей, других актов. Установив, что в процессе выполнения своих трудовых обязанностей работник будет иметь доступ к источникам, содержащим указанные сведения, обрабатывать, перерабатывать, пересылать или иным образом использовать эти сведения, работодатель в силу Закона РФ "О государственной тайне" обязан выдвинуть условие о включении в трудовой договор обязательства работника о неразглашении указанных сведений, а также о принятии работником на себя других дополнительных обязательств.
Наличие такого условия в трудовом договоре означает, что работник не только принял на себя определенные обязанности, но и согласился претерпевать определенные ограничения, одним из частных проявлений которых в том числе является возможность его увольнения в случае прекращения допуска к государственной тайне.
Новая формулировка основания увольнения, связанного с государственной тайной, вызывает определенные нарекания со стороны правоприменителей. Так, возможность применения предусмотренного статьей 23 Закона РФ "О государственной тайне" дополнительного основания расторжения трудового договора в связи с прекращением допуска к государственной тайне прямо увязывается с наличием условия об этом в трудовом договоре. Конструкция же пункта 10 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в качестве условия применения рассматриваемого основания увольнения предусматривает положение о том, что выполняемая работником работа должна требовать допуска к государственной тайне. Никакой связи с трудовым договором указанная норма Трудового кодекса РФ не содержит.
В связи с этим возникает вопрос: а обязательно ли наличие в трудовом договоре условия, определяющего обязательства работника, связанные с допуском к государственной тайне, и каковы, в сущности, эти обязательства? Достаточно ли в трудовом договоре условия о неразглашении работником государственной тайны, или же он должен содержать конкретные положения о допуске к государственной тайне, об обязательности выполнения работником требований законодательства и нормативных актов о государственной тайне, о возможности расторжения трудового договора в случае прекращения допуска к государственной тайне и др.?
Согласно части четвертой статьи 57 Трудового кодекса РФ в трудовом договоре может предусматриваться такое дополнительное условие, как условие о неразглашении государственной тайны. Как уже отмечалось, указанное условие включается в трудовой договор в случае, если трудовая функция работника предполагает работу со сведениями, составляющими государственную тайну. В противном случае наличие данного условия в трудовом договоре является необоснованным и не влечет для работника каких-либо правовых последствий.
Работать указанное условие начинает только после того, как работник получил допуск к государственной тайне.
Согласно статье 21 (части первая и третья) Закона РФ "О государственной тайне" допуск должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне осуществляется в добровольном порядке и предусматривает:
1) принятие указанными лицами на себя обязательств перед государством по нераспространению доверенных им сведений, составляющих государственную тайну;
2) согласие на частные, временные ограничения их прав, заключающиеся, в частности, в ограничении: права выезда за границу на срок, оговоренный в трудовом договоре; права на распространение сведений, составляющих государственную тайну, и на использование открытий и изобретений, содержащих такие сведения; права на неприкосновенность частной жизни при проведении проверочных мероприятий в период оформления допуска к государственной тайне;
3) письменное согласие на проведение в отношении их полномочными органами проверочных мероприятий;
4) определение видов, размеров и порядка предоставления социальных гарантий в связи с допуском к государственной тайне;
5) ознакомление с нормами законодательства Российской Федерации о государственной тайне, предусматривающими ответственность за его нарушение;
6) принятие решения руководителем органа государственной власти, предприятия, учреждения или организации о допуске оформляемого лица к сведениям, составляющим государственную тайну.
При положительном решении о допуске гражданина к государственной тайне с ним одновременно с трудовым договором заключается договор об оформлении допуска к государственной тайне. Являясь приложением к трудовому договору, он, помимо положений, предусмотренных Типовым договором (контрактом) об оформлении допуска к государственной тайне по форме 9, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 28.10.1995 № 1050, может содержать конкретные обязательства работника, связанные с обеспечением государственной тайны.
Подписание работником данного договора, по нашему мнению, является доказательством того, что он принял на себя определенные обязательства, связанные с государственной тайной. Следовательно, даже если в тексте самого трудового договора будет отсутствовать условие об обеспечении сохранности государственной тайны и иных обязательств работника, связанных с ней, последний может быть уволен по пункту 10 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, поскольку в силу договорной практики приложения являются составными частями договора.
Вместе с тем рекомендуем работодателям более серьезно подходить к оформлению трудового договора и договора об оформлении допуска к государственной тайне: во-первых, увязать их между собой перекрестными ссылками и учетными реквизитами, а во-вторых, прямо указывать в трудовом договоре условие о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну. Как свидетельствует судебная практика, выводы судов о правомерности или неправомерности увольнения по пункту 10 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в большинстве случаев основываются исключительно на положениях трудового договора, а не его приложения.
В Российской Федерации установлены три формы допуска к государственной тайне должностных лиц и граждан, соответствующие трем степеням секретности сведений, составляющих государственную тайну:
- первая форма - для граждан, допускаемых к сведениям особой важности (гриф - "особой важности");
- вторая форма - для граждан, допускаемых к совершенно секретным сведениям (гриф - "совершенно секретно");
- третья форма - для граждан, допускаемых к секретным сведениям (гриф - "секретно").
Наличие допуска к сведениям более высокой степени секретности является основанием для доступа к сведениям более низкой степени секретности.
В соответствии с пунктом 6 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне допуск граждан:
- по первой и второй формам осуществляется по результатам проверочных мероприятий, проведенных органами безопасности (Федеральной службой безопасности РФ и ее территориальными органами) во взаимодействии с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность;
- по третьей форме - руководителем организации без проведения проверочных мероприятий (за исключением случаев, когда имеются обоснованные сомнения в достоверности анкетных данных поступающего на работу гражданина).
Руководители организаций допускаются к секретным сведениям (по третьей форме) только после проведения в отношении их проверочных мероприятий органами безопасности.
По правилам пункта 22 Инструкции решение о допуске гражданина к особой важности или совершенно секретным сведениям после проведения органом безопасности проверочных мероприятий оформляется распоряжением руководителя организации с отметкой в графе 8 карточки на допуск работников по первой и второй формам и заверяется его подписью, печатью организации.
Решение о допуске гражданина к секретным сведениям оформляется отметкой в списке лиц, подлежащих допуску к секретным сведениям, с соответствующей записью в графе 10 карточки на допуск по третьей форме.
На основании указанных документов работникам, допущенным к государственной тайне, оформляются специальные служебные удостоверения, спецпропуска и иные документы служебного характера, удостоверяющие право на доступ к сведениям, относящимся к государственной тайне.
В соответствии со статьей 23 Закона РФ "О государственной тайне" и пунктом 15 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне допуск гражданина к государственной тайне может быть прекращен по решению руководителя организации в случаях, указанных в таблице 17.
Таблица 17
----T------------------------------------------------------------¬
¦ № ¦ Случаи прекращения допуска к государственной тайне ¦
¦п/п¦ ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 1 ¦ Расторжение с гражданином трудового договора в связи с ¦
¦ ¦ проведением организационных и (или) штатных мероприятий ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 2 ¦ Однократное нарушение гражданином предусмотренных трудовым ¦
¦ ¦ договором обязательств, связанных с сохранением ¦
¦ ¦ государственной тайны ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦ 3 ¦ Возникновение обстоятельств, являющихся основанием для ¦
¦ ¦ отказа гражданину в допуске к государственной тайне: ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦3.1¦ Признание судом гражданина недееспособным, ограниченно ¦
¦ ¦ дееспособным или особо опасным рецидивистом, нахождение его¦
¦ ¦ под судом или следствием за государственные или иные тяжкие¦
¦ ¦ преступления, наличие у него неснятой судимости за эти ¦
¦ ¦ преступления ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦3.2¦ Наличие у гражданина медицинских противопоказаний для ¦
¦ ¦ работы с использованием сведений, составляющих ¦
¦ ¦ государственную тайну ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦3.3¦ Постоянное проживание гражданина и (или) его близких ¦
¦ ¦ родственников и (или) оформление указанными лицами ¦
¦ ¦ документов для выезда на постоянное место жительства в ¦
¦ ¦ другие государства ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦3.4¦ Выявление в результате проведения проверочных мероприятий ¦
¦ ¦ действий оформляемого лица, создающих угрозу безопасности ¦
¦ ¦ Российской Федерации ¦
+---+------------------------------------------------------------+
¦3.5¦ Уклонение от проверочных мероприятий (например, при ¦
¦ ¦ переоформлении допуска) и (или) сообщение заведомо ложных ¦
¦ ¦ анкетных данных ¦
L---+-------------------------------------------------------------
Прекращение допуска к государственной тайне в случае, указанном в пункте 1 таблицы 17, осуществляется в результате применения работодателем таких оснований расторжения трудового договора, как сокращение численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 ТК РФ), а также ликвидация организации (пункт 1 части первой статьи 81 ТК РФ). Поскольку прекращение допуска в данном случае является следствием увольнения работника по соответствующему основанию, а не его основанием, сосредоточим внимание на остальных случаях, указанных в таблице.
1. Однократное нарушение гражданином предусмотренных трудовым договором обязательств, связанных с сохранением государственной тайны. Как уже отмечалось, часть седьмая статьи 21 Закона РФ "О государственной тайне" предусматривает, что взаимные обязательства администрации (работодателя) и оформляемого лица отражаются в трудовом договоре, который заключается после окончания проверки компетентными органами.
Согласно Типовому договору (контракту) об оформлении допуска к государственной тайне, гражданин, на которого оформляется допуск к государственной тайне, принимает на себя следующие обязательства:
1) своевременно представлять в кадровый аппарат организации сведения о возникновении оснований для отказа в допуске к государственной тайне в соответствии с Законом РФ "О государственной тайне";
2) не уклоняться от проверочных мероприятий и не сообщать заведомо ложные анкетные данные;
3) представлять в установленном порядке в кадровый аппарат организации документы об отсутствии медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, согласно Перечню, утвержденному Минздравсоцразвития России;
4) в случае попытки посторонних лиц получить от него информацию секретного характера немедленно сообщить об этом в подразделение по защите государственной тайны организации или в органы федеральной службы безопасности РФ;
5) полно и своевременно информировать кадровый аппарат организации об изменениях в биографических данных.
Тем же Типовым договором предусмотрено обязательство-предупреждение работника о том, что в случае даже однократного нарушения взятых на себя обязательств, связанных с защитой государственной тайны, допуск к государственной тайне по решению руководителя организации может быть прекращен, а трудовой договор - расторгнут (если такие условия предусмотрены в нем).
В отдельных организациях основные обязательства по обеспечению сохранности государственной тайны включаются непосредственно в текст договора в виде отдельного раздела и статьи. Так, помимо главной обязанности - о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну, - в трудовые договоры включаются обязательства:
- пресекать действия лиц, которые могут привести к разглашению сведений, составляющих государственную тайну;
- при составлении секретных документов ограничиваться минимальными, действительно необходимыми секретными сведениями;
- определять количество экземпляров секретных документов в строгом соответствии со служебной необходимостью;
- пользоваться только специальными учтенными рабочими тетрадями;
- вести учет всех полученных секретных документов, хранить их только в рабочей папке, в личном сейфе, ином месте, исключающем доступ к ним других лиц;
- не хранить вместе секретные и несекретные документы;
- получать секретные документы только после проверки их целостности, полноты или наличия иных учетных и регистрационных признаков;
- регистрировать каждый доступ к секретным документам;
- своевременно возвращать полученные секретные документы, не вносить в документы какие-либо записи, кроме установленных;
- обеспечивать сохранность секретных документов, документарных и технических носителей государственной тайны, об утрате или недостаче секретных документов (отдельных листов), ключей от режимных помещений, сейфов, личных печатей немедленно сообщать в подразделение по безопасности;
- сдавать все числящиеся документы при уходе в отпуск, отъезде в командировку, отчитываться перед уполномоченным за все числящиеся секретные документы, предъявлять секретные документы при служебных проверках;
- производить копирование, тиражирование секретных документов, иных носителей секретной информации только с разрешения подразделения по безопасности;
- не использовать секретные сведения в несекретной служебной переписке, не выносить источники секретной информации за пределы места работы, не перевозить секретные документы, носители секретной информации в общественном транспорте;
- не вести переговоры по секретным вопросам по незащищенным линиям связи, не осуществлять пересылку сведений внутри организации и за ее пределами по незащищенным каналам связи;
- не выполнять секретные работы на дому, не работать с секретными сведениями на незащищенном компьютере; другие обязанности и запреты.
Вместо такой подробной конкретизации условий трудового договора можно ограничиться включением в текст договора общего условия о неразглашении государственной тайны (часть четвертая статьи 57 Трудового кодекса РФ) и обязательства работника соблюдать требования специальных инструкций по работе с секретными документами, положения о защите информации и иных документов, определяющих режимы работы с носителями государственной тайны. В таких случаях однократным нарушением работником предусмотренных трудовым договором обязательств, связанных с сохранением государственной тайны, считается нарушение любого положения указанных локальных нормативных актов.
Следует отметить, что закон не связывает возможность прекращения допуска к государственной тайне с характером нарушения - грубым или малозначительным. Поэтому по усмотрению руководителя организации и органов безопасности решение о прекращении допуска может быть принято и в случае совершения несерьезного нарушения обязательств по сохранению государственной тайны.
2. Признание судом гражданина недееспособным, ограниченно дееспособным или особо опасным рецидивистом, нахождение его под судом или следствием за государственные или иные тяжкие преступления, наличие у него неснятой судимости за эти преступления. Основаниями для прекращения допуска к государственной тайне во всех этих случаях являются решения суда, иных компетентных юрисдикционных органов. Каждое из указанных обстоятельств может иметь место как при поступлении лица на работу и не быть выявленным в результате проверочных мероприятий, так и возникнуть в процессе трудовой деятельности.
Поступившее из суда решение, которым гражданин ограничен в дееспособности или признан недееспособным (статья 285 Гражданского процессуального кодекса РФ), является основанием для принятия руководителем организации или органами безопасности решения о прекращении допуска к государственной тайне.
Правовая категория "признание особо опасным рецидивистом" была воспроизведена в Законе РФ "О государственной тайне" из действовавшего на момент его принятия Уголовного кодекса РСФСР от 27.10.1960, статьей 24.1 которого определялся порядок признания лица особо опасным рецидивистом. Основанием для определения такого статуса выступал приговор суда. В новом Уголовном кодексе РФ от 13.06.1996, действующем с 01.07.1997, речь идет о признании рецидива (простой, опасный, особо опасный) преступлений, влекущего ряд правовых последствий в виде ужесточения уголовной ответственности.
Согласно статье 18 (часть 3) Уголовного кодекса РФ рецидив преступлений признается особо опасным:
1) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;
2) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
Как и прежде, признание особо опасного рецидива осуществляется по приговору суда.
Основаниями для признания лица находящимся под судом или следствием за государственные или иные тяжкие преступления также являются акты соответствующих юрисдикционных органов. Данное основание прекращения допуска к государственной тайне также сформулировано с применением понятий, употреблявшихся в ранее действовавшем Уголовном кодексе РСФСР от 27.10.1960, который отдельно выделял государственные преступления (глава первая) и содержал отдельный перечень тяжких преступлений (статья 7.1). В конструкции Уголовного кодекса РФ 1996 года основные преступления, ранее именовавшиеся государственными, выделены в раздел X "Преступления против государственной власти", а согласно его статье 15 (часть 4) тяжкими преступлениями признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное Уголовным кодексом РФ, не превышает 10 лет лишения свободы. С учетом того что преступлениями средней тяжести в соответствии с частью 3 статьи 15 Уголовного кодекса РФ признаются умышленные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное данным Кодексом, не превышает 5 лет лишения свободы, тяжкими преступлениями считаются преступления, наказание за которые установлено в пределах от 5 (свыше) до 10 (не более) лет.
Под нахождением под следствием в настоящее время понимается состояние гражданина в результате возбуждения органом дознания, дознавателем или следователем с согласия прокурора, а также прокурором уголовного дела, расследования и следствия по нему и, главное - принятия решения о привлечении лица в качестве обвиняемого. Подтверждением того, что работник привлечен в качестве обвиняемого, является постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого, выносимое следователем. Лицо считается находящимся под судом с момента вынесения постановления о назначении судебного заседания вплоть до вынесения приговора.
Закон не связывает возможность прекращения допуска к государственной тайне с вынесением окончательного приговора по уголовному делу - для принятия руководителем организации или органами безопасности решения о прекращении допуска достаточно факта привлечения работника в качестве обвиняемого по уголовному делу за преступления против государственной власти и иные тяжкие преступления. В связи с этим на практике возникают споры о восстановлении на работе уволенных по пункту 10 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ, в отношении которых вынесены оправдательные приговоры.
Судимость представляет собой правовое состояние лица, обусловленное фактом его осуждения и назначения ему по приговору суда наказания за совершенное преступление и влекущее при повторном совершении этим лицом преступления установленные уголовным законодательством правовые последствия (пункт 1.2 Постановления Конституционного Суда РФ от 19.03.2003 № 3-П "По делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1 - 8 Постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан"). В соответствии с частью 1 статьи 86 Уголовного кодекса РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Закон РФ "О государственной тайне" оперирует только понятием "снятие судимости", под которым понимается прекращение судимости по решению суда, принимаемому до истечения срока погашения судимости по ходатайству осужденного при условии, что осужденный после отбытия наказания вел себя безупречно (часть 5 статьи 86 Уголовного кодекса РФ).
Во всех перечисленных случаях решение руководителя организации или органа безопасности принимается на основании перечисленных актов суда и иных указанных юрисдикционных органов; каких-либо специальных документов из суда или органов дознания о прекращении допуска к государственной тайне не требуется. Необходимо отметить, что временное отстранение от должности подозреваемого или обвиняемого по постановлению судьи в соответствии со статьей 114 Уголовно-процессуального кодекса РФ само по себе не является основанием для прекращения допуска к государственной тайне, однако механизм полного отстранения работника автоматически ограничивает его доступ к сведениям, составляющим государственную тайну.
Примечательно, что рассмотренный перечень фактов в основном сориентирован на случай принятия первичного решения о допуске к государственной тайне. Однако такие события, как признание ограниченно дееспособным или недееспособным, привлечение в качестве обвиняемого, могут возникнуть и в процессе трудовой деятельности. Несколько сложнее обстоит дело со случаем выяснения факта о неснятой судимости - работник с неснятой судимостью не может быть принят на работу, связанную с государственной тайной. Если такой факт будет установлен в процессе трудовой деятельности, значит, работник сообщил ложные анкетные данные, и прекращение его допуска к государственной тайне должно осуществляться по основанию, указанному в пункте 3.5 таблицы 17.
3. Наличие у гражданина медицинских противопоказаний для работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Перечень медицинских противопоказаний для осуществления работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну, утвержден Приказом Минздрава России от 16.03.1999 № 83.
В него вошли:
1) хронические и затяжные психические расстройства с тяжелыми стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями;
2) психические расстройства и расстройства поведения, связанные с употреблением психоактивных веществ:
- синдром зависимости от алкоголя (третья стадия) с признаками резидуальных и отсроченных психических расстройств;
- синдром зависимости, развивающийся вследствие употребления наркотических средств или психотропных веществ.
Как уже отмечалось, согласно договору об оформлении допуска к государственной тайне, являющемуся приложением к трудовому договору, работник принимает на себя обязательства представлять в установленном порядке в кадровый аппарат организации документы об отсутствии медицинских противопоказаний для работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Порядок предоставления указанных сведений (с определенной регулярностью, по требованию кадрового аппарата) определяется в локальных нормативных актах организации, регламентирующих порядок защиты государственной тайны.
Указанные противопоказания должны быть выявлены еще при оформлении допуска к государственной тайне. Однако состояние здоровья работника может ухудшиться и в процессе трудовой деятельности.
Основанием для принятия решения о прекращении допуска к государственной тайне в данном случае является медицинское заключение.
4. Постоянное проживание гражданина и (или) его близких родственников и (или) оформление указанными лицами документов для выезда на постоянное место жительства в другие государства. Что понимается под постоянным проживанием работника и его близких родственников в других государствах, Закон РФ "О государственной тайне" не поясняет. По общему правилу для постоянного проживания гражданина одного государства в другом государстве необходимо получение вида на жительство или гражданства (подданства). При этом в документе, удостоверяющем личность гражданина, проставляется соответствующая отметка.
В заграничном паспорте гражданина, выезжающего на постоянное место жительства в другое государство, проставляется отметка "Выезд на постоянное место жительства" и открытая виза того иностранного государства, в которое он намерен выехать. Соответствующие отметки проставляются и в паспорте гражданина Российской Федерации, удостоверяющего личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации, имеющего место жительства за пределами Российской Федерации.
Факт постоянного проживания работника за границей может и должен быть установлен при первичном оформлении допуска к государственной тайне. Если работник - российский гражданин, постоянно проживающий в другом государстве, был допущен к сведениям, составляющим государственную тайну, значит, проверочные мероприятия в отношении его были проведены ненадлежащим образом.
Факты постоянного проживания в другом государстве близких родственников поступающего на работу устанавливаются при приеме на работу по перечисленным выше документам, а также в соответствии с анкетой, заполняемой работником при поступлении на работу при ответе на вопрос о наличии у него родственников, постоянно проживающих за границей (с указанием данных о них). Если они будут установлены в процессе трудовой деятельности работника, значит, либо он сообщил заведомо ложные сведения, либо ошибочно полагал, что указанных лиц в его ближайшем окружении не имеется. Поскольку сообщение заведомо ложных сведений само по себе является основанием для прекращения допуска к государственной тайне, представляется, что законодатель предусмотрел данный случай именно для случаев добросовестного заблуждения работника.
Отдельным основанием прекращения допуска к государственной тайне является оформление работником либо его близкими родственниками документов для выезда на постоянное место жительства в другие государства. Информация о запросе и получении вида на жительство и визы передается органами внутренних дел в органы безопасности. Работник также должен уведомить своего работодателя о планируемых изменениях его статуса в силу требования подписанного им договора (контракта) об оформлении допуска к государственной тайне. В большинстве случаев работник, оформляющий документы на постоянное место жительства, заинтересован в продолжении трудовых отношений до последних дней проживания в Российской Федерации. Во избежание затягивания решения вопроса об увольнении (не важно, по какому основанию работник будет увольняться - в связи с прекращением допуска к государственной тайне (пункт 10 части первой статьи 83 ТК РФ) или по собственному желанию (пункт 3 части первой статьи 77 ТК РФ)) в трудовой договор необходимо включить условие об обязательстве работника сообщить в кадровый аппарат информацию о планируемом им выезде на постоянное место жительства в другое государство сразу после положительного решения компетентного органа иностранного государства о выдаче вида на жительство или иного разрешения на постоянное место жительства. Аналогичное условие - об обязательном сообщении в кадровый аппарат обо всех известных работнику случаях оформления документов на выезд на постоянное место жительства в другое государство его или его жены близкими родственниками - также желательно включить в трудовой договор с работником.
Еще раз отметим, что основанием прекращения допуска к государственной тайне является оформление указанными лицами соответствующих документов, а не высказанное в устном порядке намерение.
5. Выявление в результате проведения проверочных мероприятий действий оформляемого лица, создающих угрозу безопасности Российской Федерации. Какие действия считаются создающими угрозу безопасности Российской Федерации, Закон РФ "О государственной тайне" не поясняет. В соответствии с Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" к числу действий, создающих угрозу безопасности, относятся выступление гражданина за насильственное изменение основ конституционного строя Российской Федерации, другие действия. К таковым также могут быть приравнены действия по финансированию, планированию террористических (экстремистских) актов, поддержка террористической (экстремистской) деятельности. В остальном же квалификация действий в качестве угрожающих безопасности страны производится органами безопасности по внутренним методикам при решении вопроса об оформлении первичного допуска к государственной тайне и заключении трудового договора.
Однако, как представляется, информация о таких действиях может стать известной органам безопасности и в течение трудовой деятельности работника (например, при служебных проверках, переоформлении допуска, оформлении допуска к следующей категории секретности и др.).
6. Уклонение от проверочных мероприятий и (или) сообщение заведомо ложных анкетных данных. Как уже отмечалось, проверочные мероприятия проводятся органами безопасности при первичном оформлении приема гражданина на работу, связанную с государственной тайной. Необходимость в проведении этих мероприятий может возникнуть при переоформлении допуска, оформлении допуска к высшей ступени. О том, что работник сообщил заведомо ложные сведения при заполнении анкеты, может стать известно как при проведении проверочных мероприятий при оформлении первичного допуска к государственной тайне, так и в процессе трудовой деятельности работника.
Как следует из пункта 15 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне, первым шагом в процедуре прекращения допуска является принятие решения об отстранении гражданина от работы со сведениями, составляющими государственную тайну. Для этого подразделение по защите государственной тайне и структурное подразделение, в котором работает указанный гражданин, готовят письменное заключение, которое утверждается руководителем организации. Об этом факте письменно сообщается в орган безопасности, а также делается следующая отметка в карточке (форма 3).
Орган безопасности готовит свое мнение по данному заключению, на основании которого руководитель организации принимает решение о прекращении допуска гражданина к государственной тайне.
Инициатива о прекращении допуска к государственной тайне может исходить от органа безопасности. В этом случае последний направляет в адрес организации заключение о нецелесообразности дальнейшего допуска гражданина к особой важности, совершенно секретным и секретным сведениям, которое является обязательным основанием для отстранения этого гражданина от работы со сведениями, составляющими государственную тайну. По итогам проверки фактов об обстоятельствах, указанных в пунктах 2 - 3 таблицы 17, орган безопасности может вынести соответствующее представление о прекращении допуска гражданина к государственной тайне. В таких случаях приказ о прекращении допуска к государственной тайне издается со ссылкой на соответствующее заключение или представление органа безопасности.
Работодателю, получившему от органа безопасности соответствующий документ, необходимо обратить внимание на его содержание. В нем должно присутствовать заключение о нецелесообразности дальнейшего допуска работника к государственной тайне и необходимости решения вопроса о прекращении допуска гражданина к государственной тайне. Представление, например, содержащее предписание о проведении расследования по фактам нарушений работником правил работы со сведениями, составляющими государственную тайну, и принятию мер по исключению указанных нарушений в будущем, не является основанием для отстранения работника и последующего прекращения допуска к государственной тайне.
Если основанием прекращения допуска к государственной тайне является выявление у работника медицинских противопоказаний к работе со сведениями, составляющими государственную тайну, решение работодателя о прекращении допуска к государственной тайне обосновывается медицинским заключением.
Утвержденное руководителем организации заключение об отстранении работника от работы со сведениями, составляющими государственную тайну, является основанием для отстранения работника от указанной работы, и, как представляется, издания какого-либо дополнительного распорядительного акта (приказа или распоряжения) об отстранении не требуется. Однако, если локальная система документирования управления предусматривает издание организационно-распорядительных актов во всех случаях принятия индивидуальных решений в организации, отстранение может оформляться отдельным приказом или распоряжением.
Если в результате служебной проверки, иных контрольно-ревизионных мероприятий, проведенных в пределах срока отстранения, будут установлены обстоятельства, указанные в пунктах 2 - 3 таблицы 17, руководитель организации принимает решение о прекращении допуска работника к государственной тайне.
Согласно пункту 15 Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне итогом процедуры прекращения допуска к государственной тайне является решение руководителя организации о прекращении допуска гражданина к государственной тайне и расторжении на основании этого трудового договора. Из данного положения следует, что решение руководителя организации и о прекращении допуска, и об увольнении оформляется одним актом (приказом или распоряжением). Документирование процедуры расторжения трудового договора по пункту 10 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ указанным способом на практике затруднено ввиду обязательности применения для учета увольнения унифицированной формы приказа о прекращении трудового договора № Т-8, не предусматривающей возможности произвольно включить дополнительный пункт для отдельного распоряжения. Поэтому более обоснованным представляется издание руководителем организации отдельного приказа о прекращении допуска к государственной тайне и уже затем, на его основании, приказа о прекращении трудового договора.
Применяя данный подход оформления, работодатель в приказе о прекращении допуска к государственной тайне может решить ряд сопутствующих вопросов, например, таких как передача носителей секретной информации, сдача документов и т.д.
Прекращение допуска к государственной тайне свидетельствует о невозможности продолжения выполнения трудовой функции, связанной с работой с секретными сведениями, причем, как следует из таблицы 17, деловые качества работника ставятся под сомнение только в случаях, указанных в пункте 2 и частично в случае, приведенном в пункте 3.2. Во всех остальных случаях прекращение допуска к государственной тайне связано с возникновением обстоятельств, некоторые из которых могут не зависеть от воли работника. Например, выезд близких родственников на постоянное место жительства в другое государство не зависит от решения работника, однако является основанием для прекращения допуска к государственной тайне.
Именно по этой причине законодатель и принял решение о перенесении рассматриваемого основания прекращения трудового договора из оснований увольнения по инициативе работодателя в основания прекращения трудовых отношений по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. И именно по этой причине частью второй статьи 83 Трудового кодекса РФ законодатель возложил на работодателя обязанность сохранить работнику работу. Согласно названной норме прекращение трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 10 части первой статьи 83 Кодекса, допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
В приказе о прекращении допуска к государственной тайне должна содержаться ссылка на заключение или представление органа безопасности, а также иные документы, подтверждающие наличие обстоятельств, указанных в пунктах 2 - 3 таблицы 17. Данный приказ является основанием для издания приказа о прекращении трудового договора по форме № Т-8.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с прекращением допуска к государственной тайне,
Поскольку увольнение по пункту 10 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ не является дисциплинарным взысканием, то работодатель не обязан выполнять требования статьи 193 Кодекса. Однако, если допуск к государственной тайне был прекращен в связи с однократным нарушением работником предусмотренных трудовым договором обязательств, связанных с сохранением государственной тайны, работодателю следует порекомендовать истребовать у работника объяснения нарушению - они необходимы для установления факта нарушения, его содержания и характера. Реквизиты объяснительной записки или иного документа, содержащего точку зрения работника, желательно указать в приказе о прекращении трудового договора.
На основании приказа в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 18 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи с ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ прекращением допуска ¦от 18.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ к государственной тайне, ¦ № 45-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 10 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Необходимо отметить, что расторжение трудового договора по пункту 10 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ достаточно часто обжалуется работниками, особенно если основанием для прекращения допуска к государственной тайне послужили нарушения работником предусмотренных трудовым договором обязательств, связанных с сохранением государственной тайны. При рассмотрении таких споров судом особо тщательно исследуются содержание проступка и обстоятельства его совершения. Поэтому работодателю, производящему увольнение по данному основанию, необходимо вместе с органами безопасности тщательно готовить доказательную базу и время от времени актуализировать свои локальные нормативные акты, определяющие режим работы со сведениями, составляющими государственную тайну.
§ 11. Отмена решения о восстановлении на работе работника
(пункт 11 части первой статьи 83 ТК РФ)
Появление в результате принятия Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ в части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ пункта 11, предусматривающего в качестве основания прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, отмену решения суда или отмену (признание незаконным) решения государственной инспекции труда о восстановлении на работе, является своего рода отражением меняющейся тенденции рассмотрения судами трудовых споров, связанных с восстановлением незаконно уволенных (переведенных) работников на прежней работе. Если до принятия Трудового кодекса РФ и в первые годы его применения специалисты в области трудового права и процесса сходились во мнении, что почти 90% споров разрешается в пользу работников, то сейчас, в связи с формированием в большинстве предприятий юридических служб или как минимум с введением в штат единицы юрисконсульта, соотношение решений, принятых судами в пользу работников и в пользу работодателей, меняется - все чаще работодателям удается отстоять свои интересы если не в первой, то в последующих инстанциях. Более активной стала позиция работодателей и в спорах с государственными инспекторами труда в связи с принятием решений о восстановлении на работе уволенных работников.
Уверенность работодателей в своей правоте и настойчивость в ее доказывании привела к росту судебных и административных решений об отмене первоначально принятых решений о восстановлении работников на работе. В условиях отсутствия в Трудовом кодексе РФ описания процедуры исполнения таких решений и нормативного разъяснения последствий их принятия для восстановленных трудовых отношений между работодателями, доказавшими правомерность увольнения работников, и работниками, восстановленными в своих трудовых правах на основании отмененных судебных и административных актов, возникали новые споры. В этих спорах ни специалисты в области трудового права, ни суды не могли предложить единое правовое решение. До появления данного основания в части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ вопросы преимущественно разрешались путем прекращения трудового договора с работником, восстановленным на основании отмененного судебного решения или решения государственной инспекции труда по тому основанию, по которому первоначально был уволен работник (так, если отменялось решение о восстановлении на работе работника, уволенного по сокращению штата (пункт 2 части первой статьи 81 ТК РФ), то он повторно увольнялся со ссылкой на сокращение штата (пункт 2 части первой статьи 81 ТК РФ)). Такие решения работодателя, основанные на соответствующих судебных или административных актах, вызывали массу вопросов, связанных не только с оформлением необходимых документов, но и определением срока прекращения трудовых отношений (что, в свою очередь, порождало вопросы о включении периодов работы в трудовой стаж работника, об удержании выплаченных в связи с восстановлением работнику, о праве работника на повторную выплату сумм, связанных с прекращением трудового договора (в частности, выходных пособий).
Появление в части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ самостоятельного основания прекращения трудового договора снимает эти вопросы, однако порождает новые.
Общие положения. Не согласившись с решением соответствующего юрисдикционного органа о восстановлении на работе уволенного работника, работодатель может обжаловать это решение в установленном порядке.
Процедура обжалования судебных решений в достаточном объеме регламентирована в Гражданском процессуальном кодексе РФ (главы 40 - 42). Нормы указанного акта подробно определяют состав действий, которые должен совершить работодатель, не согласный с вынесенным в его отношении решением, а также сроки совершения этих действий.
Что касается механизма обжалования решения государственной инспекции труда, то он в общих чертах описан в статье 361 Трудового кодекса РФ: согласно ей решения государственных инспекторов труда могут быть обжалованы соответствующему руководителю по подчиненности, главному государственному инспектору труда Российской Федерации (административный порядок) и (или) в суд (судебный порядок); решения главного государственного инспектора труда Российской Федерации могут быть обжалованы в суд.
Срок обжалования решений государственных инспекторов труда определен только в рамках судебной процедуры - согласно статье 357 Трудового кодекса РФ предписание государственного инспектора труда об устранении нарушения трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, может быть обжалован работодателем в суд в течение 10 дней со дня его получения работодателем или его представителем.
Если решение государственного инспектора труда принято в форме постановления по делу об административном правонарушении, то оно обжалуется в порядке и сроки, установленные соответствующими статьями главы 30 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Однако поскольку решение о восстановлении на работе чаще всего принимается государственным инспектором труда в качестве самостоятельного акта и содержащееся в нем обязание работодателя возобновить трудовые отношения с работником не является административным наказанием, то нормы Кодекса РФ об административных правонарушениях в таких ситуациях неприменимы.
В связи с этим работодатель, так же как и работник, не ограничен сроками обжалования решений государственных инспекторов труда в административном порядке <*>.
--------------------------------
<*> См. также: Щур-Труханович Л.В. Восстановление работника на работе государственной инспекцией труда: недостатки правового регулирования // Кадры предприятия. 2007. № 9.
Решения судебных органов. Поскольку в соответствии со статьей 24 Гражданского процессуального кодекса РФ дела о восстановлении на работе подсудны районным судам, то обжалование принимаемых ими решений производится в кассационном порядке.
Согласно статьям 336 - 337 Гражданского процессуального кодекса РФ на решения всех судов в Российской Федерации, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, а прокурором, участвующим в деле, может быть принесено кассационное представление.
Не вступившие в законную силу решения первой инстанции (районных судов) могут быть обжалованы в кассационном порядке:
1) решения районных судов, решения гарнизонных военных судов - соответственно в верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области, суд автономного округа;
2) решения верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов - в Верховный Суд РФ;
3) решения Судебной коллегии по гражданским делам и Военной коллегии Верховного Суда РФ - в Кассационную коллегию Верховного Суда РФ.
Поскольку ситуации, когда прокурор действует в интересах работодателя, крайне редки, сосредоточим свое внимание на кассационной жалобе.
В соответствии со статьями 337 и 338 Гражданского процессуального кодекса РФ кассационная жалоба может быть подана в течение 10 дней со дня принятия решения судом в окончательной форме; при этом она подается через суд, принявший решение. Последний, руководствуясь статьей 343 Гражданского процессуального кодекса РФ, после изучения кассационной жалобы:
1) не позднее следующего дня после дня ее получения направляет лицам, участвующим в деле, копии жалобы и приложенных к ней письменных доказательств;
2) извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения жалобы в кассационном порядке в верховном суде республики, краевом, областном суде, суде города федерального значения, суде автономной области, суде автономного округа;
3) по истечении срока, установленного для кассационного обжалования, направляет дело в суд кассационной инстанции.
Срок рассмотрения дел в суде кассационной инстанции определен в статье 348 Гражданского процессуального кодекса РФ - согласно ее положениям верховный суд республики, краевой, областной суд, суд города федерального значения, суд автономной области, суд автономного округа должны рассмотреть поступившее по кассационной жалобе дело не позднее чем в течение месяца со дня его поступления.
В силу статьи 361 Гражданского процессуального кодекса РФ суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационной жалобы вправе:
1) оставить решение суда первой инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения;
2) отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в том же или ином составе судей, если нарушения, допущенные судом первой инстанции, не могут быть исправлены судом кассационной инстанции;
3) изменить или отменить решение суда первой инстанции и принять новое решение, не передавая дело на новое рассмотрение, если обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся и дополнительно представленных доказательств;
4) отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить заявление без рассмотрения.
Основаниями для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке в соответствии с частью первой статьи 362 Гражданского процессуального кодекса РФ являются:
1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела;
2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела;
3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела;
4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права. В соответствии со статьей 363 Гражданского процессуального кодекса РФ нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными в случае, если:
а) суд не применил закон, подлежащий применению;
б) суд применил закон, не подлежащий применению;
в) суд неправильно истолковал закон.
В соответствии со статьей 364 Гражданского процессуального кодекса РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для отмены решения суда первой инстанции только при условии, если это нарушение или неправильное применение привело или могло привести к неправильному разрешению дела. Решение суда первой инстанции подлежит отмене независимо от доводов кассационной жалобы в случае, если:
а) дело рассмотрено судом в незаконном составе;
б) дело рассмотрено судом в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных о времени и месте судебного заседания;
в) при рассмотрении дела были нарушены правила о языке, на котором ведется судебное производство;
г) суд разрешил вопрос о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;
д) решение суда не подписано судьей или кем-либо из судей либо решение суда подписано не тем судьей или не теми судьями, которые указаны в решении суда;
е) решение суда принято не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривавшего дело;
ж) в деле отсутствует протокол судебного заседания;
з) при принятии решения суда были нарушены правила о тайне совещания судей.
Обратим внимание на то, что, в силу части второй статьи 362 Гражданского процессуального кодекса РФ, правильное по существу решение суда первой инстанции не может быть отменено по одним только формальным соображениям.
Постановление суда кассационной инстанции выносится в форме кассационного определения, содержание которого должно соответствовать требованиям статьи 366 Гражданского процессуального кодекса РФ, и, в частности, при отмене решения суда первой инстанции полностью или в части и передаче дела на новое рассмотрение суд кассационной инстанции обязан указать действия, которые должен совершить суд первой инстанции при новом рассмотрении дела.
Кассационное определение вступает в законную силу с момента его вынесения (статья 367 Гражданского процессуального кодекса РФ). Содержащиеся в нем указания, касающиеся необходимости совершения процессуальных действий в случае отмены решения суда первой инстанции и передачи дела на новое рассмотрение, в силу статьи 369 Гражданского процессуального кодекса РФ обязательны для суда, вновь рассматривающего данное дело.
Судебная практика по делам об обжаловании решений судов первой инстанции о восстановлении работников на работе в большинстве своем развивается по пути отмены решений суда первой инстанции полностью или в части и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Вне зависимости от того, принято судом кассационной инстанции новое решение по существу вопроса или дело возвращено на новое рассмотрение, а также от того, какое решение примет суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, формальным основанием для прекращения трудового договора по пункту 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ будет являться определение суда кассационной инстанции об отмене решения суда первой инстанции о восстановлении работника на работе.
Аналогично должен решаться вопрос при вынесении решения об отмене решения суда первой инстанции судом надзорной инстанции.
Согласно статье 376 Гражданского процессуального кодекса РФ вступившие в законную силу судебные постановления, за исключением судебных постановлений Президиума Верховного Суда РФ, могут быть обжалованы в суд надзорной инстанции лицами, участвующими в деле, и другими лицами, если их права и законные интересы нарушены судебными постановлениями. Право на обращение в суд надзорной инстанции с представлением о пересмотре вступивших в законную силу решений и определений суда имеют и должностные лица органов прокуратуры, при условии что в рассмотрении дела участвовал прокурор.
Судебные постановления могут быть обжалованы в суд надзорной инстанции в течение года со дня их вступления в законную силу.
В отличие от кассационной жалобы надзорная жалоба или представление прокурора подается непосредственно в суд надзорной инстанции (часть первая статьи 377 Гражданского процессуального кодекса РФ).
Согласно части второй статьи 377 Гражданского процессуального кодекса РФ надзорная жалоба или представление прокурора подается:
1) на вступившие в законную силу решения и определения верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов, принятые ими по первой инстанции, если указанные решения и определения не были предметом кассационного или надзорного рассмотрения в Верховном Суде РФ; на кассационные определения верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов; на вступившие в законную силу судебные приказы, решения и определения районных судов и мировых судей - соответственно в президиум верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа;
2) на постановления президиумов верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов; на вступившие в законную силу решения и определения верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов, принятые ими по первой инстанции, если указанные решения и определения не были предметом кассационного рассмотрения в Верховном Суде РФ; на кассационные определения верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов, а также на вступившие в законную силу решения и определения районных судов, принятые ими по первой инстанции, если указанные решения и определения были обжалованы в президиум соответственно верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, - в Судебную коллегию по гражданским делам Верховного Суда РФ;
3) на вступившие в законную силу решения и определения Верховного Суда РФ, принятые им по первой инстанции; на определения Кассационной коллегии Верховного Суда РФ; на определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, вынесенные ею в кассационном порядке, - в Президиум Верховного Суда РФ.
Жалобы, представления прокурора на определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, вынесенные ими в надзорном порядке, подаются в Президиум Верховного Суда РФ при условии, что такие определения нарушают единство судебной практики.
С представлениями о пересмотре вступивших в законную силу решений, определений судов и постановлений президиумов судов надзорной инстанции в Российской Федерации вправе обращаться:
1) Генеральный прокурор РФ и его заместители - в любой суд надзорной инстанции;
2) прокурор республики, края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа - соответственно в президиум верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа.
Надзорная жалоба или представление прокурора, поданные в соответствии с описанной выше подсудностью, по поручению председателя или заместителя председателя соответствующего суда в соответствии со статьей 379 Гражданского процессуального кодекса РФ передается на рассмотрение судьи данного суда.
Согласно статье 381 Гражданского процессуального кодекса РФ в суде надзорной инстанции, за исключением Верховного Суда РФ, надзорная жалоба или представление прокурора рассматривается не более чем 1 месяц, а в Верховном Суде РФ - не более чем 2 месяца.
По результатам рассмотрения надзорной жалобы или представления прокурора судья выносит определение об:
1) истребовании дела, если имеются сомнения в законности судебного постановления;
2) отказе в истребовании дела, если изложенные в жалобе или представлении доводы в соответствии с федеральным законом не могут повлечь за собой возможность отмены судебного постановления.
Истребованное дело в соответствии со статьей 382 Гражданского процессуального кодекса РФ рассматривается судьей, кроме судьи Верховного Суда РФ, не более чем 2 месяца, судьей Верховного Суда РФ - не более чем 4 месяца (указанные сроки могут быть продлены председателем суда, его заместителем соответственно до 4 и 6 месяцев).
По результатам рассмотрения дела, истребованного в суд надзорной инстанции, судья выносит определение:
- об отказе в передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции;
- о передаче дела для рассмотрения надзорной жалобы или представления прокурора по существу в суд надзорной инстанции.
Дело, переданное для рассмотрения в суд надзорной инстанции, рассматривается:
1) в президиуме верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа - не более чем 2 месяца;
2) в Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ - не более чем 3 месяца;
3) в Президиуме Верховного Суда РФ - не более чем 4 месяца.
Согласно статье 386 Гражданского процессуального кодекса РФ дела рассматриваются судом надзорной инстанции в судебном заседании не более чем месяц, а в Верховном Суде РФ - не более чем 2 месяца со дня вынесения судьей определения о передаче дела для рассмотрения по существу в суд надзорной инстанции.
Суд, рассмотрев дело в порядке надзора, руководствуясь частью первой статьи 390 Гражданского процессуального кодекса РФ, вправе:
1) оставить судебное постановление суда первой, второй или надзорной инстанции без изменения, надзорную жалобу или представление прокурора о пересмотре дела в порядке надзора без удовлетворения;
2) отменить судебное постановление суда первой, второй или надзорной инстанции полностью либо в части и направить дело на новое рассмотрение;
3) отменить судебное постановление суда первой, второй или надзорной инстанции полностью либо в части и оставить заявление без рассмотрения либо прекратить производство по делу;
4) оставить в силе одно из принятых по делу судебных постановлений;
5) отменить либо изменить судебное постановление суда первой, второй или надзорной инстанции и принять новое судебное постановление, не передавая дело для нового рассмотрения, если допущена ошибка в применении и толковании норм материального права;
6) оставить надзорную жалобу или представление прокурора без рассмотрения по существу при наличии оснований, предусмотренных статьей 380 Гражданского процессуального кодекса РФ.
В силу статьи 387 Гражданского процессуального кодекса РФ основаниями для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального или процессуального права.
Определение или постановление суда надзорной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия (статья 391 Гражданского процессуального кодекса РФ) и, если оно отменяет постановление суда о восстановлении на работе, то является основанием для издания приказа о прекращении трудового договора с работником по пункту 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ.
Наконец, еще в одном случае перед работодателем может быть поставлен вопрос об увольнении работника по пункту 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ - в случае отмены решения суда о восстановлении на работе в результате пересмотра данного решения по вновь открывшимся обстоятельствам.
Согласно статье 392 Гражданского процессуального кодекса РФ решения, определения суда, постановления президиума суда надзорной инстанции, вступившие в законную силу, могут быть пересмотрены по вновь открывшимся обстоятельствам. Основаниями для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам решения, определения суда, постановления президиума суда надзорной инстанции, вступивших в законную силу, являются:
1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;
2) заведомо ложные показания свидетеля, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо неправильный перевод, фальсификация доказательств, повлекшие за собой принятие незаконного или необоснованного решения, определения суда, постановления президиума суда надзорной инстанции и установленные вступившим в законную силу приговором суда;
3) преступления сторон, других лиц, участвующих в деле, их представителей, преступления судей, совершенные при рассмотрении и разрешении данного дела и установленные вступившим в законную силу приговором суда;
4) отмена решения, приговора, определения суда или постановления президиума суда надзорной инстанции либо постановления государственного органа или органа местного самоуправления, послуживших основанием для принятия решения, определения суда или постановления президиума суда надзорной инстанции.
В соответствии со статьей 393 Гражданского процессуального кодекса РФ вступившие в законную силу решение, определение суда первой инстанции пересматриваются по вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение. При этом пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам решений, определений судов апелляционной, кассационной или надзорной инстанций, постановлений президиумов судов надзорной инстанции, на основании которых изменено решение суда первой инстанции или принято новое решение, производится судом, изменившим решение суда или принявшим новое решение.
Заявление, представление о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения, определения суда, постановления президиума суда надзорной инстанции подаются сторонами, прокурором, другими лицами, участвующими в деле, в суд, принявший решение, определение или постановление. В силу статьи 394 Гражданского процессуального кодекса РФ такие заявление, представление могут быть поданы в течение 3 месяцев со дня установления оснований для пересмотра.
Суд, рассмотрев заявление о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения, определения суда, постановления президиума суда надзорной инстанции, либо удовлетворяет заявление и отменяет решение, определение суда, постановление президиума суда надзорной инстанции, либо отказывает в их пересмотре. Как определено в части второй статьи 397 Гражданского процессуального кодекса РФ, определение суда об удовлетворении заявления о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения, определения суда, постановления президиума суда надзорной инстанции обжалованию не подлежит. В случае отмены решения, определения суда, постановления президиума суда надзорной инстанции дело рассматривается судом по правилам, установленным Гражданским процессуальным кодексом РФ.
Решения государственной инспекции труда. Как уже отмечалось, решения государственных инспекторов труда (в том числе о восстановлении работника на работе) могут быть обжалованы в судебном или административном порядке.
В случае обжалования работодателем решения государственной инспекции труда в суд, последний, руководствуясь статьей 258 Гражданского процессуального кодекса РФ, признав заявление работодателя обоснованным, принимает решение об обязанности соответствующего органа государственной власти или государственного служащего устранить в полном объеме допущенное нарушение прав и свобод гражданина (в данном случае - работодателем) и препятствие к осуществлению гражданином (в данном случае - работодателем) его прав и свобод. Решение суда направляется для устранения допущенного нарушения закона руководителю органа государственной власти или государственному служащему, решения, действия (бездействие) которых были оспорены, либо в вышестоящий в порядке подчиненности орган, государственному служащему в течение 3 дней со дня вступления решения суда в законную силу. На его основании соответствующий руководитель государственной инспекции труда должен отменить свое решение или решение подчиненного в порядке, определенном частью второй статьи 206 Гражданского процессуального кодекса РФ. Согласно названной норме решение суда, обязывающее орган совершить определенные действия (исполнить решение суда), не связанные с передачей имущества или денежных сумм, исполняется его руководителем в установленный срок; в случае неисполнения решения без уважительных причин суд, принявший решение, либо судебный пристав-исполнитель применяет в отношении руководителя органа меры, предусмотренные федеральным законом.
Однако обратим внимание на то, что пункт 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ предусматривает не только отмену решения государственной инспекции труда о восстановлении работника на работе, но и признание его незаконным. Именно признание решения государственной инспекции труда незаконным имеет место в том случае, если суд удовлетворяет жалобу работодателя, и, следовательно, работодатель вместе с решением суда получает основание для прекращения трудового договора с работником по пункту 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ и не должен дожидаться принятия соответствующим руководителем государственной инспекции труда решения об отмене своего решения или решения своего подчиненного о восстановлении работника на работе. Этот момент имеет важное значение и для определения дня увольнения, и для правильного оформления прекращения трудовых отношений.
Справедливости ради нужно отметить, что поскольку процедура судебного обжалования решений государственных инспекторов труда характеризируется достаточно короткими сроками (10 дней отводится работодателю частью второй статьи 357 ТК РФ на оспаривание предписания государственной инспекции труда; в течение 10 дней суд в соответствии с частью первой статьи 257 Гражданского процессуального кодекса РФ должен рассмотреть заявление работодателя об оспаривании решения органа государственной власти или государственного служащего) и работодатели при достаточной оперативности и мобильности могут получить решение суда, предусмотренное статьей 258 Гражданского процессуального кодекса РФ, до фактического выполнения решений государственных инспекторов труда о восстановлении работников на работе, то поводами для применения пункта 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ чаще всего являются решения соответствующих руководителей государственных инспекций труда и главного государственного инспектора труда, принятые по итогам административного обжалования решений государственных инспекторов труда о восстановлении работников на работе.
Механизм принятия решения об увольнении. Как уже отмечалось, формальным основанием для подготовки работодателем приказа о прекращении трудового договора по пункту 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ является решение суда кассационной или надзорной инстанции, отменяющее решение суда о восстановлении работника на работе. При этом тот факт, что дело будет рассматриваться заново (в случае принятия судом кассационной или надзорной инстанции решения о направлении дела на новое рассмотрение), для работодателя значения не имеет.
Часть вторая статьи 83 Трудового кодекса РФ не выдвигает условия о принятии работодателем мер по сохранению трудовых отношений с работником в случае возникновения обстоятельств, указанных в пункте 11 части первой статьи 83 Кодекса. В связи с этим работодатель, которому стало известно об отмене решения суда или решения государственной инспекции труда о восстановлении работника на работе, не обязан предлагать работнику перевод на другую работу. В данном контексте нельзя не обратить внимание на то, что конструкция части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ не допускает возможности продолжения работодателем трудовых отношений с работником, решение о восстановлении на работе которого было отменено. И это, на наш взгляд, является упущением законодателя. Отмена решения суда или государственной инспекции труда о восстановлении работника на работе в большинстве случаев свидетельствует о том, что действия работодателя были правомерными. Однако не всегда именно работодатель является инициатором кассационного производства или пересмотра вступивших в силу решений суда. В таких случаях он, конечно, получает моральное удовлетворение от признания его правоты, но не всегда сохраняет заинтересованность в прекращении трудовых отношений с работником. Потерять интерес к прекращению трудового договора с работником, ранее восстановленным на работе, работодатель может в результате длительного рассмотрения дела в суде, по иным причинам (например, в связи с назначением нового руководителя, у которого отсутствуют претензии к восстановленному работнику). Хотя это скорее исключения из правила, они, по нашему мнению, все же должны были быть учтены законодателем, поскольку в силу части первой статьи 22 Трудового кодекса РФ заключение, изменение и расторжение трудовых договоров с работниками являются исключительным правом работодателя.
В какой срок работодатель может или должен принять решение о прекращении трудового договора по рассматриваемому основанию, ни в трудовом законодательстве, ни в гражданском процессуальном законодательстве (применительно к отменяемым решениям суда) не определено. В связи с этим на практике работодатели считают возможным оформить увольнение работника по пункту 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ тем днем, которым было произведено первоначальное увольнение. Такой подход нельзя считать правильным, поскольку в период с момента восстановления работника на работе и до принятия судом (государственной инспекцией труда) решения об отмене решения о восстановлении на работе работник выполнял трудовые обязанности, которые подлежат оплате в установленном порядке, а время их выполнения должно быть зачтено в трудовой стаж.
Как уже отмечалось, кассационное определение вступает в законную силу с момента его вынесения (статья 367 Гражданского процессуального кодекса РФ); определение или постановление суда надзорной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия (статья 391 Гражданского процессуального кодекса РФ). С учетом положений части третьей статьи 84.1 Трудового кодекса РФ работник может быть уволен в день принятия (вынесения) соответствующего судебного акта об отмене решения суда (государственной инспекции труда) о восстановлении работника на работе, при условии что указанный судебный акт поступил к работодателю в день принятия (вынесения). В том случае, если работодатель не был уведомлен о принятии (вынесении) судом (государственной инспекцией труда) акта об отмене решения о восстановлении работника на работе в день принятия (вынесения), то увольнение по пункту 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ должно производиться днем, когда работодателю стало известно о принятом (вынесенном) решении (например, днем поступления копии акта в организацию).
Аналогично должен решаться вопрос с определением даты прекращения трудового договора в случае отмены решения соответствующего государственного инспектора труда о восстановлении работника на работе: в день вступления в силу соответствующего акта об отмене (признании незаконным) или в день, когда работодателю стало известно о данном факте (тем более что на уведомление заявителя (работодателя) об устранении допущенного нарушения прав и свобод часть третья статьи 258 Гражданского процессуального кодекса РФ отводит органу, который должен устранить допущенное нарушение, 1 месяц со дня получения соответствующего решения суда; такой же срок (30 дней) отводится Федеральным законом "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" на информирование работодателя об итогах рассмотрения его обращения).
В качестве основания издания приказа о прекращении трудового договора должно быть указано решение суда или соответствующего руководителя государственной инспекции труда или главного государственного инспектора труда Российской Федерации (его реквизиты и заголовок или краткое описание содержания), например:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с отменой решения суда о восстановлении работника на
В зависимости от того, чье решение о восстановлении на работе отменяется - суда или государственной инспекции труда - в трудовую книжку на основании приказа о прекращении трудового договора вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 5 ¦ 15 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с отменой ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦решения суда о восстановлении¦от 15.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ работника на работе, ¦ № 19-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 11 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
или, в случае отмены решения государственной инспекции труда в административном порядке:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦12 ¦ 25 ¦ 09 ¦2008¦ Уволен в связи с отменой ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ решения государственной ¦от 25.09.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ инспекции труда ¦ № 35-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ работника на работе, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 11 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
или, в случае обжалования решения государственной инспекции труда в судебном порядке и признания его незаконным:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 18 ¦ 12 ¦2008¦ Уволен в связи с признанием ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ незаконным решения ¦от 18.12.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ государственной инспекции ¦ № 45-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ труда о восстановлении ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ работника на работе, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 11 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 83 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
Приводить в трудовой книжке наименование органа, принявшего решение о восстановлении работника на работе, а также реквизиты его решения (даты и номера), по нашему мнению, нет никакой необходимости.
Как представляется, на практике неизбежно будет возникать вопрос о том, может ли работодатель взыскать с увольняемого по пункту 11 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ выплаченные ему в связи с восстановлением на работе суммы (например, компенсацию морального вреда, суммы оплаты вынужденного прогула).
Согласно статье 443 Гражданского процессуального кодекса РФ в случае отмены решения суда, приведенного в исполнение, и принятия после нового рассмотрения дела решения суда об отказе в иске полностью или в части либо определения о прекращении производства по делу или об оставлении заявления без рассмотрения ответчику должно быть возвращено все то, что было с него взыскано в пользу истца по отмененному решению суда (поворот исполнения решения суда). Однако в трудовых спорах данное правило может быть применено только в случае отмены решения суда, произведенной в порядке надзора, и только с оговорками, изложенными в статье 397 Трудового кодекса РФ: согласно названной норме обратное взыскание с работника сумм, выплаченных ему в соответствии с решением органа по рассмотрению индивидуального трудового спора, при отмене решения в порядке надзора допускается только в тех случаях, когда отмененное решение было основано на сообщенных работником ложных сведениях или представленных им подложных документах.
При этом в соответствии со статьей 444 Гражданского процессуального кодекса РФ суд, которому дело передано на новое рассмотрение, обязан по своей инициативе рассмотреть вопрос о повороте исполнения решения суда и разрешить дело в новом решении или новом определении суда. Если же суд, вновь рассматривавший дело, не разрешил вопрос о повороте исполнения решения суда, то ответчик вправе подать в этот суд заявление о повороте исполнения решения суда, которое должно быть рассмотрено в судебном заседании.
§ 12. Приведение численности иностранных работников
в соответствие установленной доле
(пункт 12 части первой статьи 83 ТК РФ)
15.01.2007 в статье 83 Трудового кодекса РФ появилось новое основание прекращения трудового договора - в связи с приведением общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством РФ для работодателей, осуществляющих на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности. Данное изменение было внесено в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2006 № 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" (с изм. на 02.06.2007) во исполнение статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".
Пунктом 5 статьи 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство РФ было наделено правом ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При реализации указанного права Правительство РФ должно определить срок приведения в соответствие с устанавливаемой допустимой долей хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников, который должен учитывать необходимость соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.
Впервые указанным правом Правительство РФ воспользовалось в 2007 году, приняв 15.11.2006 Постановление № 683 "Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации", которым, как следует из его названия, установило допустимую долю иностранных работников только в одной отрасли - в сфере розничной торговли (таблица 18).
В 2008 году Правительство РФ второй раз воспользовалось своим правом управлять рынком труда в части установления допустимой доли иностранного персонала и приняло Постановление от 29.12.2007 № 1003 "Об установлении на 2008 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" (таблица 19).
<*> Даты вступления в силу Постановления Правительства РФ от 29.12.2007 № 1003.
В пункте 3 Постановления Правительства РФ от 29.12.2007 № 1003 Минздравсоцразвития России дается поручение о даче разъяснений по применению данного Постановления. Аналогичное поручение содержалось и в Постановлении от 15.11.2006 № 683, однако не было выполнено в надлежащих форме и объеме. В 2007 году в коридорах министерства был подготовлен документ, озаглавленный "Разъяснения о порядке применения Постановления Правительства Российской Федерации от 15 ноября 2006 г. № 683 "Об установлении на 2007 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли на территории Российской Федерации". Он был размещен на официальных сайтах министерства и Роструда в Интернете без каких-либо реквизитов, позволяющих определить его правовой статус (нормативный или ненормативный), а впоследствии включен в информационно-справочные системы в форме приложения к письму от 21.12.2006 № 01И-984/06, которое, в свою очередь, было опубликовано в составе такого же информационного письма Росздравнадзора от 21.12.2006 № 01И-984/06 <*>.
--------------------------------
<*> СПС "КонсультантПлюс".
Несмотря на то что Минздравсоцразвития России предпринимало попытку вышеуказанными ненормативными "разъяснениями" вывести из-под действия Постановления Правительства РФ от 15.11.2006 № 683 отдельных иностранных работников (руководителей и вспомогательный персонал, непосредственно не участвующий в обслуживании покупателей), в действительности Постановление не очерчивает круг иностранных работников, которые подлежат увольнению в связи с замещением определенных должностей или выполнением работы по отдельным профессиям. Постановление устанавливает допустимую долю иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта, вне привязки к каким-либо должностям. В Постановлении вообще нет ни слова о трудовой функции, выполняемой иностранными работниками. Как примечательный можно охарактеризовать тот факт, что ни в обосновании к Постановлению Правительства РФ от 15.11.2006 № 683, ни в обосновании к Постановлению Правительства РФ от 29.12.2007 № 1003 не сказано, что указанные решения были приняты с учетом действительно выявленных региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации, то есть для достижения цели, четко обозначенной в пункте 5 статьи 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". Объективными и реальными причинами принятия указанных решений, как это следует из вышеназванных сомнительных "разъяснений" Минздравсоцразвития России, было исключение иностранных граждан из прямого контакта с покупателями, являющимися в основной своей массе российскими гражданами, как непосредственных источников недовольства и раздражения населения не только миграционной, но и торговой политикой. Именно этими мотивами, как очевидно из текста "разъяснений", руководствовались специалисты министерства, выводя из-под действия Постановления от 15.11.2006 № 683 иностранных работников, занимающих руководящие должности или позиции среднего звена, не предполагающие контакта с покупателями, а также выполняющих работы, не предполагающие взаимодействия с покупателями (весовщики, уборщики, экспедиторы и т.д.), и распространяя его исключительно на продавцов, кассиров, контролеров-кассиров, торговых агентов и коммивояжеров (!). Зная специфику организации трудового процесса в розничной торговле и уровень зарплат в ней, автор не может согласиться с тем, что именно к профессиям продавца, контролера-кассира и других у российских граждан существует повышенный интерес, который следует защищать, и трудоустраивать россиян на указанные должности и рабочие места в приоритетном порядке.
Такой же общий характер положения Постановления от 29.12.2007 № 1003, устанавливающего допустимую долю иностранных работников в организациях, осуществляющих отдельные виды деятельности в спорте, дает основания для вывода о том, что устанавливаемая доля также распространяется на всех иностранных работников, работающих в спортивных организациях, вне связи с выполняемой работой - должностью, профессией или специальностью. По-иному данное положение может быть истолковано только в случае, если в установленном порядке будет принят соответствующий нормативный правовой акт, в котором будет определен профессиональный состав иностранных работников. Следует отметить, что в отличие от розничной торговли предложения по установлению допустимой доли иностранных работников в спорте были четко мотивированы необходимостью уменьшения количества профессиональных спортсменов, являющихся иностранными гражданами ("иностранными легионерами"). В целом такая мотивировка согласуется с целью, указанной в пункте 5 статьи 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (в части обеспечения приоритетного трудоустройства российских граждан), однако, как следует из документов Росспорта, предложение все же было сформулировано им без учета региональных особенностей рынка труда. Несмотря на то что Росспорт и поддержавшее его Правительство РФ ставили своей задачей уменьшение в российском спорте количества иностранных спортсменов-профессионалов, тем не менее, если не будет принят соответствующий акт, то Постановление Правительства РФ от 29.12.2007 № 1003 будет распространяться не только на профессиональных спортсменов, но и на административно-управленческий и обслуживающий персонал.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 № 1003 увольнению подлежат только работники - иностранные граждане и лица без гражданства, которые обладают статусом временно пребывающих на территории Российской Федерации; работающие в торговле иностранные граждане, имеющие разрешение на временное проживание в Российской Федерации, и иностранные граждане, имеющие вид на жительство, не подлежат увольнению по пункту 12 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ. Данный вывод основывается на том, что законодатель в пункте 5 статьи 18.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" оперирует понятием "иностранный работник", которое в соответствии со статьей 2 того же Федерального закона введено исключительно для обозначения иностранного гражданина, временно пребывающего в Российской Федерации и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность.
Во избежание проблем правоприменения Правительство РФ для описания видов деятельности, при осуществлении которых ограничивается использование иностранных работников, использовало Общероссийский классификатор видов экономической деятельности (ОКВЭД) и его коды. Необходимо отметить, что указанный классификатор используется при решении следующих основных задач, связанных с:
1) классификацией и кодированием видов экономической деятельности, заявляемых хозяйствующими субъектами при регистрации;
2) определением основного и других фактически осуществляемых видов экономической деятельности хозяйствующих субъектов;
3) разработкой нормативных правовых актов, касающихся государственного регулирования отдельных видов экономической деятельности;
4) осуществлением государственного статистического наблюдения по видам деятельности за развитием экономических процессов;
5) подготовкой статистической информации для сопоставлений на международном уровне;
6) кодированием информации о видах экономической деятельности в информационных системах и ресурсах, Едином государственном регистре предприятий и организаций, других информационных регистрах;
7) обеспечением потребностей органов государственной власти и управления в информации о видах экономической деятельности при решении аналитических задач.
В настоящее время нет нормативного правового акта, прямо обязывающего хозяйствующий субъект получать в Росстате документы, подтверждающие, что осуществляемые им виды деятельности соответствуют определенным кодам ОКВЭД. Тем не менее каждое юридическое лицо или индивидуальный предприниматель знают, какие виды деятельности они осуществляют и соответствующие им коды по ОКВЭД, поскольку порядок регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя предусматривает обязательное указание этих кодов в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании и заявлении о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя. Впоследствии эти коды указываются в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, разрешительных и иных документах (подтверждающих наличие или отсутствие права на осуществление отдельных видов деятельности, а также факты их реального осуществления).
Использование при определении видов деятельности кодов ОКВЭД сделало чуть более понятным механизм применения пункта 5 статьи 18.1 Федерального закона и непосредственно Постановления Правительства РФ. Однако, как и в 2007 году, работодатели, особенно осуществляющие розничную торговлю в магазинах смешанного (универсального) ассортимента, будут сталкиваться с проблемами, если в их регистрационных документах будет указан вид деятельности, описываемый кодом ОКВЭД, названным в Постановлении Правительства РФ, хотя в действительности он не осуществляется, а был заявлен на перспективу.
Напомним, что использованный в ОКВЭД метод классификации предусматривает присвоение кодов в следующем порядке:
классам - знаки "XX";
подклассам - знаки "XX.X";
группа - знаки "XX.XX";
подгруппа - знаки "XX.XX.X";
вид - знаки "XX.XX.XX".
Рассмотрим, как указанный принцип воплощен в конкретных кодах. Кодом 52.25.1 охватывается розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво, осуществляемая исключительно в специализированных магазинах, поскольку названный код входит в подкласс "Розничная торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в специализированных магазинах", обозначаемый кодом 52.2. Под специализированными магазинами в соответствии с ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" понимаются предприятия розничной торговли, реализующие одну группу товаров или ее часть; в свою очередь, под группой товаров понимается совокупность товаров определенного класса, обладающих сходным составом потребительских свойств и показателей (примером конкретной группы товаров являются верхняя одежда, белье, обувь, молочные продукты и т.п.). Что же касается розничной торговли, осуществляемой в универсальных магазинах, то она относится к подклассу "Розничная торговля в неспециализированных магазинах" (код 52.1). Следовательно, если универсальный магазин осуществляет продажу алкогольной продукции, то на него действие Постановления Правительства РФ от 29.12.2007 № 1003 распространяться не должно. Однако это в теории. На практике же подавляющее большинство юридических лиц при государственной регистрации стремится указать оптимальное количество видов деятельности, которое оно планирует осуществлять не только в ближайшем, но и в отдаленном будущем. Торговые организации не являются исключением, и по этой причине даже те, кто фактически не осуществляет розничную продажу алкогольной продукции в специализированных магазинах, однако же при государственной регистрации заявили код ОКВЭД 52.25.1, подпадают под контроль государственных инспекторов труда и сотрудников органов федеральной миграционной службы. Безусловно, юристы организаций, осуществляющих продажу алкогольной продукции, могут обосновать, что в действительности указанный в Едином государственном реестре юридических лиц вид деятельности, охватываемый кодом ОКВЭД 52.25.1, не осуществляется. Однако, как показала практика применения Постановления Правительства РФ от 15.11.2006 № 683, крайне незначительное число торговых организаций оставили в своих универсальных магазинах, реализующих в том числе алкогольную продукцию, иностранных работников. Весомым аргументом в пользу увольнения иностранных работников, работающих в универсальных магазинах, стали вышеуказанные "разъяснения" Минздравсоцразвития России, в которых пояснялось, что действие Постановления Правительства РФ от 15.11.2006 № 683 "не распространяется на иностранных работников, занятых в магазинах, реализующих широкий ассортимент продовольственных и непродовольственных товаров (включая алкогольные напитки), если указанные иностранные работники не осуществляют работы, связанные с обслуживанием покупателей (например, функции продавца или кассира)". Чрезмерно свободное толкование министерством кодов ОКВЭД на фоне неуверенности торговых компаний в правильности интерпретации осуществляемой ими деятельности по ОКВЭД, а также специфика торгово-технологического процесса в универсальных магазинах, осуществляющих продажу товаров в форме самообслуживания, обусловило масштабное высвобождение иностранных работников из магазинов, которые вообще-то под действие Постановления от 15.11.2006 № 683 не подпадали. Ввиду отсутствия нормальных (не полуофициальных, уводимых от государственной регистрации в Минюсте России) разъяснений порядка выполнения решений Правительства РФ об установлении допустимой доли иностранных работников в отдельных областях деятельности, в текущем году все повторится - из универсальных магазинов, реализующих алкогольную продукцию в составе широкого ассортимента товаров, будут уволены иностранные работники, принятые на работу с 01.01.2008 по 30.01.2008; в течение срока действия Постановления от 29.12.2007 № 1003 будут решаться на прием иностранных работников только те универсальные магазины, которые в частном порядке получат от Минздравсоцразвития России "индульгенции" в виде ответов на вопросы.
Кадровым службам спортивных организаций освоить нововведения в части определения видов деятельности, на которые они распространяются, несколько проще, поскольку деятельность в области спорта (код ОКВЭД 92.6) разделена всего на две группы:
1) деятельность спортивных объектов (код ОКВЭД 92.61), к которой, как поясняется в Описании группировок ОКВЭД (приложение "А" к классификатору), относятся: деятельность объектов по проведению спортивных мероприятий на открытом воздухе или в закрытом помещении: футбольных стадионов, плавательных бассейнов и стадионов, полей для гольфа, боксерских залов, площадок и стадионов для зимних видов спорта, стадионов для занятий легкой атлетикой и т.п.;
2) прочая деятельность в области спорта (код ОКВЭД 92.62), к которой, как следует из того же Описания группировок ОКВЭД, относятся:
- организация и проведение спортивных мероприятий на открытом воздухе или в закрытом помещении для профессионалов или любителей. Мероприятия проводятся организациями, имеющими или не имеющими свои спортивные объекты: футбольными, хоккейными, плавательными клубами, гольф-клубами, боксерскими, борцовскими, оздоровительными или культуристскими клубами, клубами любителей зимних видов спорта, шахматными и шашечными клубами, клубами любителей домино и карточных игр, легкоатлетическими и стрелковыми клубами и т.п.;
- деятельность по содействию и подготовке спортивных мероприятий;
- деятельность самостоятельных спортсменов и атлетов, судей, хронометражистов, инструкторов, преподавателей, тренеров и т.п.;
- деятельность спортивных школ и школ спортивных игр;
- деятельность конюшен скаковых и беговых лошадей, псарен и гаражей для спортивных гоночных автомобилей;
- деятельность школ верховой езды;
- деятельность гаваней (пристаней) для прогулочных судов;
- деятельность, связанная со спортивно-любительской охотой;
- деятельность по предоставлению прочих услуг в области спорта.
Законодатель не посчитал нужным подробно описать механизм прекращения трудового договора в связи с приведением общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством РФ для работодателей, осуществляющих на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности. Единственно, что было отрегулировано на законодательном уровне, - это порядок определения срока, в течение которого работодатель должен выполнить решение Правительства РФ. Так, в части третьей статьи 83 Трудового кодекса РФ было установлено, что трудовой договор по основанию, предусмотренному пунктом 12 части первой статьи 83, прекращается не позднее окончания срока, установленного Правительством РФ для приведения работодателями, осуществляющими на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности, общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников. Таким образом, работодатель может принять решение об увольнении иностранных работников в любое время в пределах сроков, указанных в Постановлении Правительства РФ от 29.12.2007 № 1003.
В рассматриваемом аспекте также необходимо обратить внимание кадровых служб, что в связи с отсутствием нормативного закрепления определения понятия "общая численность работников" на практике неизбежно будет вставать вопрос о том, от какой - штатной или фактической численности работодатель должен определять процент иностранных работников. Полагаем, что, поскольку фактическая численность может серьезно изменяться в пределах установленной штатной численности (в результате увольнения и (или) последующего приема работников в течение определенного календарного периода), в качестве общей численности работников должна рассматриваться та численность, которая указана в штатном расписании. Нельзя согласиться с пояснением, данным в вышеуказанных "разъяснениях" Минздравсоцразвития России о том, что под общей численностью работников, используемых хозяйствующими субъектами, следует понимать численность работников, осуществляющих на основании трудового договора или договора гражданско-правового характера, заключенного с хозяйствующим субъектом, розничную торговлю по профессиям кассира, кассира торгового зала, контролера-кассира, продавца непродовольственных товаров, продавца продовольственных товаров, а также на должностях торгового агента и коммивояжера. Еще раз отметим, что Постановление Правительства РФ оперирует понятием "общая численность работников, используемых хозяйствующими субъектами", а не "общая численность работников соответствующих профессий и должностей". Однако следует принять как обоснованное уточнение, что и заключившие гражданско-правовые договоры иностранные работники должны включаться в подсчет указанной в решении Постановления Правительства РФ доли. Объясняется это тем, что в используемое в миграционном законодательстве понятие "иностранный работник" Федеральным законом "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" вложен особый смысл. Еще раз напомним, что под иностранным работником в соответствии со статьей 2 данного Федерального закона понимается иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность; в свою очередь, под трудовой деятельностью иностранного гражданина понимается работа иностранного гражданина в Российской Федерации на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).
Таким образом, кадровым службам спортивных организаций в текущем году следует более тщательно планировать подбор и расстановку трудовых ресурсов, а также учитывать, что при изменении в течение года штатного расписания в сторону:
а) уменьшения общей численности работников они должны будут произвести увольнение иностранных работников, превысивших установленную долю на соответствующий календарный период;
б) увеличения общей численности работников они смогут принять иностранных работников в пределах установленной доли.
Как следует из Постановления Правительства РФ от 29.12.2007 № 1003, работодателей - организации спорта обязали привести численность иностранного персонала в соответствие с установленными долями в два этапа - первый с 01.01.2008 до 01.04.2008, второй с 01.04.2008 по 31.12.2008. Поскольку в основных законодательных актах, регулирующих рассматриваемые отношения (в Трудовом кодексе РФ, Федеральном законе "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", в Постановлении Правительства РФ от 29.12.2007 № 1003), не разрешен вопрос о критериях, которыми работодатель должен руководствоваться при определении работников, подлежащих увольнению на каждом этапе, то работодатель получил право для дискриминации (поскольку одни иностранные работники, увольняемые во вторую очередь, получают преимущества перед другими (уволенными в первую очередь)). Чтобы вынужденные решения о прекращении трудовых договоров не приводили к необоснованной дискриминации, следует все же определить в качестве оснований, дающих иностранным работникам, которые подлежат высвобождению, преимущественное право на оставление на работе в пределах установленной доли, такие как высокая квалификация и производительность труда, а при равной квалификации и производительности труда - особенности семейного или иного социального статуса (например, по аналогии со статьей 179 Трудового кодекса РФ). Это, на наш взгляд, поможет кадровым службам избежать конфликтов с увольняемыми иностранными работниками. Хотя, подчеркнем, такая обязанность на работодателя статьей 83 Трудового кодекса РФ не возложена.
Также, хотя работодатель и не обязан уведомлять иностранных работников, подлежащих увольнению во исполнение решения Правительства РФ (рассматриваемое основание прекращения трудовых отношений включено в число оснований прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон), кадровым службам рекомендуем хотя бы в устном порядке уведомлять иностранных работников о предстоящем увольнении, а не принимать решение одним днем. Однако еще раз подчеркнем, что работодатель не обязан в письменной форме уведомлять иностранных работников о предстоящем увольнении, как это, например, предусмотрено для отдельных оснований прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя (статья 81 Трудового кодекса РФ). Следует обратить внимание сотрудников кадровых служб, что в целом упорядоченности данному процессу может придать план или график поэтапного высвобождения иностранных работников.
Включение рассматриваемого основания прекращения трудового договора в статью 83 Трудового кодекса РФ также освобождает работодателя от обязанности соблюдать в отношении иностранных работников гарантии, предусматриваемые законодательством для отдельных категорий работников. Это означает, что по пункту 12 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ со ссылкой на Постановление Правительства РФ от 29.12.2007 № 1003 увольнению подлежат в том числе и беременные женщины.
Увольнение иностранного работника по пункту 12 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ оформляется по общим правилам. Это означает, что работодатель издает приказ о прекращении трудового договора по форме № Т-8.
Днем прекращения трудового договора в силу части третьей статьи 84.1 Трудового кодекса РФ будет последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с данным Кодексом или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность). Следует уточнить, что крайними датами, которыми могут быть уволены работники спортивных организаций, являются 31.03.2008 (работа 01.04.2008 будет считаться нарушением) и 31.12.2008. Если в указанные дни иностранный работник, подлежащий увольнению, не явится на работу (например, в связи с временной нетрудоспособностью), работодатель все равно должен произвести увольнение соответствующим днем и, руководствуясь частью второй статьи 84.1 Трудового кодекса РФ, сделать непосредственно на приказе запись о том, что довести приказ о прекращении трудового договора было невозможно в связи с его (работника) отсутствием.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с приведением общего количества работников, являющихся
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T---------------T------------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦чис-¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ло ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+----T-----T----+------------------------------+-------------+
¦ 7 ¦ 31 ¦ 03 ¦2008¦Уволен в связи с приведением ¦ Приказ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦общего количества работников, ¦от 28.03.2008¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ являющихся иностранными ¦ № 60-к ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ гражданами или лицами без ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ гражданства, в соответствие ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ с допустимой долей таких ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ работников, установленной ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Постановлением Правительства ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ от 29.12.2007 № 1003, ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 12 части первой ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 83 Трудового кодекса РФ¦ ¦
L---+----+-----+----+------------------------------+--------------
По нашему мнению, нет необходимости в полном объеме воспроизводить пункт 12 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ в трудовой книжке работника - в приведенном примере записи отражена вся необходимая информация.
Трудовой кодекс РФ не обязывает работодателя производить выплату выходного пособия работникам, увольняемым по пункту 12 части первой его статьи 83. Тем не менее иностранные "легионеры", как правило, соглашаются на заключение трудовых договоров, только если в них присутствует условие о выплате компенсации в случае досрочного прекращения трудовых отношений с ними, в том числе по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон. Если такое условие включено в трудовой договор, то работодатель должен выполнить принятое на себя обязательство и произвести выплату оговоренной в контракте суммы.
ГЛАВА IX. НАРУШЕНИЕ УСТАНОВЛЕННЫХ ПРАВИЛ ЗАКЛЮЧЕНИЯ
ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
(ПУНКТ 11 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 77 ТК РФ)
Нарушение установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы, отнесено пунктом 11 части первой статьи 77 данного Кодекса к общим основаниям прекращения трудового договора.
Основным условием для его применения является такое нарушение обязательных правил при заключении трудового договора, которое исключает возможность продолжения данной работы.
Причины, по которым может быть применена данная норма, изложены в части первой статьи 84 Трудового кодекса РФ.
1. Заключение трудового договора в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. По приговору суда работник может быть лишен права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Такому наказанию могут подвергаться лица, занимающие должности на государственной службе или в органах местного самоуправления, а также занимающиеся определенной профессиональной или иной деятельностью (к таковым относятся, например, врачи, частные нотариусы, аудиторы, служащие частных охранных или детективных служб, работники транспорта, некоторые инженерно-технические работники и др.).
Применение этого наказания возможно и в отношении должностных лиц организаций, по вине которых, например, более 2 месяцев не выплачивалась заработная плата (статья 145.1 Уголовного кодекса РФ) или нарушались правила охраны труда (часть вторая статьи 143 Уголовного кодекса РФ), правила пожарной безопасности (статья 219 Уголовного кодекса РФ), санитарно-эпидемиологические правила (часть первая статьи 236 Уголовного кодекса РФ). Приговор суда исключает возможность продолжения работы по должности, которая подпадает под запрет.
Основание прекращения трудовых отношений с работником в случае заключения трудового договора в нарушение приговора суда о лишении данного лица права занимать определенные должности (заниматься определенной деятельностью) налагает на работодателя обязанность по выполнению на практике основного принципа уголовной ответственности о неотвратимости наказания за преступление.
Дело в том, что требования приговора о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью обязательны только для работодателя, у которого работает осужденный, и для органов, правомочных аннулировать разрешение на занятие соответствующей деятельностью (статьи 34 и 35 Уголовно-исполнительного кодекса РФ). Перечень документов, которые работодатель имеет право требовать от работника при поступлении на работу, четко определен Трудовым кодексом РФ и не предусматривает обязательного представления документов, подтверждающих отсутствие судимости. На работника также не налагается обязанность по информированию работодателя о своем уголовном прошлом.
Вместе с тем работодатель, у которого работает осужденный, обязан в случае увольнения осужденного, не отбывшего наказание, внести в его трудовую книжку запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать или какой деятельностью лишен права заниматься (пункт "г" части 2 статьи 34 Уголовно-исполнительного кодекса РФ).
В свою очередь, органы, правомочные аннулировать разрешение на занятие соответствующей деятельностью, не позднее 3 дней после получения копии приговора суда и извещения уголовно-исполнительной инспекции обязаны аннулировать разрешение на занятие той деятельностью, которая запрещена осужденному, изъять соответствующий документ, предоставляющий данному лицу право заниматься указанной деятельностью (часть 2 статьи 35 Уголовно-исполнительного кодекса РФ).
Таким образом, рассматриваемая в данном основании прекращения трудового договора ситуация возможна при трудоустройстве на работу, права на которую работник лишен по приговору суда, в результате:
а) невыполнения работодателем по предыдущему месту работы осужденного своих обязанностей при увольнении работника до окончания срока наказания;
б) трудоустройства лица, лишенного права на занятие соответствующей деятельностью, в период до изъятия у него разрешительного документа или в случае невыполнения соответствующим органом приговора суда;
в) невнимательности работника, осуществляющего прием на работу, в части проверки наличия документов, дающих право на занятие определенной деятельностью;
г) если гражданин на момент осуждения не состоял ни с кем в трудовых отношениях (например, компьютерный "гений", лишенный судом права занимать должности, дающие доступ к компьютеру, осужденный за нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (статья 274 Уголовного кодекса РФ), вполне мог совершать преступление находясь дома).
Также возможен и прямой подлог документов, но для таких случаев предусмотрено отдельное основание увольнения по пункту 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ (представление работником работодателю подложных документов или заведомо ложных сведений при заключении трудового договора).
Наказание в виде лишения права занимать определенные должности может устанавливаться в качестве основного - на срок от 1 года до 5 лет или дополнительного - на срок от 6 месяцев до 3 лет (часть 2 статьи 47 Уголовного кодекса РФ).
По общему правилу сроки лишения права занимать определенные должности исчисляются в месяцах и годах (статья 72 Уголовного кодекса РФ).
Срок лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, если оно назначено в качестве основного наказания, а также в качестве дополнительного к наказанию, не связанному с лишением или ограничением свободы, исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу. Если наказание назначено в качестве дополнительного к видам наказания, связанным с ограничением либо лишением свободы, срок начинается с момента отбытия основного наказания.
Расторжение трудового договора по рассматриваемому основанию возможно лишь в течение установленного срока наказания. То есть если факты были вскрыты по истечении этого срока, данное обстоятельство уже не будет исключать возможности продолжения работы.
Примечательно, что сведения о приговоре суда в отношении принятого на работу работника, так или иначе полученные впоследствии работодателем, должны найти свое документальное подтверждение путем запроса в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства осужденного.
2. Заключение трудового договора на выполнение работы, противопоказанной данному работнику по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Необходимость увольнения работника, с которым заключен трудовой договор на выполнение работы, противопоказанной ему по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением, декларируется с целью обязать работодателя соблюдать установленные Трудовым кодексом РФ запреты, которые по тем или иным причинам были нарушены.
На практике довольно трудно представить себе возникновение обстоятельств, позволяющих применить данное основание расторжения трудового договора, поскольку существуют сложности по отграничению данного основания увольнения от иных оснований, установленных:
- пунктом 11 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ (увольнение в связи с обнаружением факта предоставления работником подложных документов при заключении трудового договора);
- пунктом 8 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ (трудовой договор прекращается в связи с отказом работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением);
- пунктом 5 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ (вследствие признания работника полностью нетрудоспособным в соответствии с медицинским заключением).
Скорее всего речь идет об исправлении ошибок, допущенных при приеме на работу любой из сторон, которые не подпадают под перечисленные выше основания прекращения трудовых отношений. Или эта норма - проявление "заботы" государства об инвалидах, которые вопреки медицинскому заключению, стремясь получить работу, не предъявляют соответствующий документ при оформлении приема на работу (ведь решение органа медико-социальной экспертизы является обязательным для исполнения организациями независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, и в случае предъявления кандидатом медицинского заключения он получил бы однозначный, мотивированный отказ).
Главным же условием применения данного основания является наличие медицинского заключения о невозможности выполнения работы, на которую был принят работник, составленного до его приема на работу.
3. Отсутствие соответствующего документа об образовании, если выполнение работы требует специальных знаний в соответствии с федеральным законом или иным нормативным правовым актом.
Документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний требуется при поступлении на работу, если характер этой работы предполагает наличие у работника определенной квалификации (статья 65 Трудового кодекса РФ). Указанные в документах о начальном профессиональном, среднем профессиональном, высшем профессиональном образовании квалификации и в документах о послевузовском профессиональном образовании ученые степени дают право их обладателям заниматься профессиональной деятельностью, в том числе занимать должности, для которых в установленном порядке определены обязательные квалификационные требования к соответствующему образовательному цензу (пункт четвертый статьи 27 Закона РФ "Об образовании").
Трудовое законодательство нередко связывает возможность выполнения какой-либо работы с наличием у работника специальных знаний, подтверждаемых документом о соответствующем образовании. Например, в соответствии со статьей 54 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 № 5487-1, право на занятие медицинской и фармацевтической деятельностью Российской Федерации имеют лица, получившие высшее или среднее медицинское и фармацевтическое образование в Российской Федерации, имеющие диплом и специальное звание, а также сертификат специалиста и лицензию на осуществление медицинской или фармацевтической деятельности.
Непременным условием применения рассматриваемого основания увольнения является обусловленность конкретной трудовой функции работника наличием подобных знаний. Если же работник был принят на работу без необходимого для выполнения работы документа, он подлежит увольнению. При этом не имеет значения, по какой причине отсутствует этот документ (работник не прошел соответствующего обучения, выданный документ признан недействительным, пр.).
Применение данного основания для расторжения трудового договора возможно, если документ об образовании, подтверждающий наличие квалификации, позволяющей выполнять данную работу, отсутствовал на протяжении от момента заключения трудового договора и до обнаружения такого факта. Это означает, что если на работу по каким-либо причинам было принято лицо, не имеющее соответствующего документа об образовании, но в период до того, как это обстоятельство стало известно работодателю, получило необходимое образование, что подтверждается документом установленного образца, то применение указанной нормы недопустимо, поскольку уже не будет никаких препятствий для продолжения работы. В данном случае речь может идти, например, о студентах последних курсов профильных вузов, которых работодатель принял на работу без документального подтверждения наличия требуемых знаний и которые закончили обучение в процессе работы.
4. Заключение трудового договора в нарушение постановления судьи, органа, должностного лица, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, о дисквалификации или ином административном наказании, исключающем возможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Главным условием прекращения трудового договора по данному основанию является то, что на момент приема на работу работник был дисквалифицирован или к нему было применено соответствующее административное наказание, однако он скрыл указанный факт (подробно о дисквалификации см. §§ 8 - 9 главы VIII настоящего комментария).
Применяя данное основание, работодателям необходимо проверить, не истекли ли временные ограничения дисквалификации или иного административного наказания в момент обнаружения факта нарушения условий заключения трудового договора. Если сроки истекли, то никаких препятствий для исполнения работником обязанностей по заключенному трудовому договору не имеется и, соответственно, работник не может быть уволен в связи с названным обстоятельством.
5. Другие случаи, предусмотренные федеральными законами. Формулировка "другие случаи" означает, что список причин для расторжения трудовых отношений по данному основанию открыт; единственное условие - такие случаи должны прямо предусматриваться федеральным законом. Кстати, к последним относится и сам Трудовой кодекс РФ. Поэтому представляется, что к нарушениям установленных правил заключения трудового договора можно отнести и заключение трудового договора в обход иных запретов, установленных Кодексом. К числу таких случаев можно, например, отнести прием на работу женщин и несовершеннолетних для выполнения запрещенных для них видов работ (статьи 253, 265 ТК РФ).
Согласно части второй статьи 84 Трудового кодекса РФ в случаях, предусмотренных частью первой данной статьи, трудовой договор прекращается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности; предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Таким образом, увольнению по пункту 11 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ должно предшествовать предложение работнику перевода на другую работу. Отказ работника от перевода должен быть оформлен в письменной форме. Если в организации нет подходящей работы, то об этом должно быть сделано соответствующее пояснение в приказе о прекращении трудового договора.
При этом, как следует из части третьей статьи 84 Трудового кодекса РФ, работодатель обязан предложить работнику другую работу только в том случае, если нарушение установленных данным Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора было допущено не по вине работника; если же данное нарушение было допущено по вине работника, то работодатель не обязан предлагать ему другую работу.
Все рассмотренные возможные обстоятельства нарушения установленных правил заключения трудового договора выступают лишь в качестве юридических фактов, создающих возможность прекращения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 11 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Учитывая положения Правил по ведению трудовых книжек и Инструкции по заполнению трудовых книжек, основание увольнения и в приказе о прекращении трудового договора, и в трудовой книжке работника должно приводиться в точном соответствии с пунктом 11 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. Следовательно, если, например, работник увольняется по той причине, что он был принят на должность, выполнение обязанностей по которой предполагает обязательное наличие высшего профессионального образования без диплома, то в приказе о прекращении трудового договора в качестве основания увольнения приводится формулировка пункта 11 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ. В строке "Основание (документ, номер, дата)" следует привести реквизиты документа, в котором зафиксирован факт обнаружения нарушения (например, на протокол заседания аттестационной комиссии).
Если работнику была предложена иная работа, то в приказе целесообразно дать ссылки на документы, подтверждающие, что работодатель предложил работнику перевод, а работник отказался. При отсутствии работы, которая могла бы быть предложена работнику, в приказе желательно привести соответствующие пояснения.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с нарушением установленных правил заключения трудового
В трудовой книжке работника, увольняемого по пункту 11 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ, записывается:
----T---------------T------------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦чис-¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ло ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+----T-----T----+------------------------------+-------------+
¦ 5 ¦ 18 ¦ 09 ¦2008¦ Уволен в связи с нарушением ¦ Приказ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ установленных правил ¦от 17.09.2008¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦заключения трудового договора,¦ № 60-к ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ исключающим возможность ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ продолжения работы, ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 11 части первой ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статьи 77 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+----+-----+----+------------------------------+--------------
В силу части третьей статьи 84 Трудового кодекса РФ увольняемому по пункту 11 части первой статьи 77 Кодекса в связи с нарушением установленных данным Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, допущенным не по вине работника, работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка; если же указанное нарушение было допущено по вине работника, то выходное пособие ему не выплачивается.
Глава Х. ИНЫЕ ОСНОВАНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ
Согласно части второй статьи 77 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям, предусмотренным данным Кодексом и иными федеральными законами.
§ 1. Прием на работу работника,
для которого выполняемая работа является основной
В статье 288 Трудового кодекса РФ установлено, что помимо оснований, предусмотренных данным Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор, заключенный на неопределенный срок с лицом, работающим по совместительству, может быть прекращен в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной.
Таким образом, статья 288 Трудового кодекса РФ предусматривает дополнительное к установленным самим Кодексом и иными федеральными законами основание увольнения такой категории работников, как совместители.
Особенности регулирования труда этих работников установлены главой 44 Трудового кодекса РФ и иными нормативными правовыми актами, принятыми для реализации Кодекса. В соответствии с частью первой статьи 282 Трудового кодекса РФ под совместительством понимается выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Если указанная работа выполняется у того же работодателя, у которого выполняется основная работа, то она именуется внутренним совместительством; если у другого - то внешним совместительством (часть первая статьи 60.1 Трудового кодекса РФ).
По основанию, предусмотренному статьей 288 Трудового кодекса РФ, может быть уволен работник, в трудовом договоре с которым в соответствии с частью четвертой статьи 282 Кодекса прямо записано, что работа является совместительством. В том случае, если такого условия в трудовом договоре нет, то увольнение работника затруднительно.
Здесь уместно привести пример из судебной практики: работница была уволена из организации как совместитель в связи с принятием на занимаемую ею должность другого работника, для которого эта работа является основной. Она обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, считая, что не могла быть уволена, поскольку ее работа была основной. Судебная коллегия суда одного из субъектов Российской Федерации, рассмотревшая дело в качестве суда первой инстанции, в иске отказала. В кассационной жалобе работница поставила вопрос об отмене решения и вынесении нового решения об удовлетворении исковых требований. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ решение отменила по ряду оснований, и в том числе потому, что вывод о том, что работница работала в организации по совместительству, был сделан судом без достаточных оснований. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отметила, что, принимая работницу на работу по совместительству, работодатель должен располагать данными о том, что она имеет также и основное место работы. Между тем в деле отсутствовали доказательства того, что работница во время заключения с ней трудового договора с организацией выполняла трудовые обязанности по другому основному месту работы. Согласно выписке из трудовой книжки работницы до поступления в организацию она была уволена из другого предприятия. Других записей о месте работы работницы в трудовой книжке не имелось. Кроме того, в подтверждение факта работы не по совместительству истицей был представлен приказ руководителя организации, из которого следовало, что она принимается на работу на должность главного бухгалтера с оплатой в размере половины ставки, а затем - в размере полной ставки согласно штатному расписанию; при этом ранее поданное ею заявление признавалось недействительным. При таких обстоятельствах увольнение работницы в связи с принятием на занимаемую ею должность другого работника, для которого эта работа является основной, по мнению Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, нельзя признать правомерным <*>.
--------------------------------
<*> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25.05.1992.
Следует отметить, что уточненная в соответствии с Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ редакция статьи 288 Трудового кодекса РФ изменила правовое регулирование порядка прекращения трудового договора с совместителем. Так, если согласно первоначальной редакции нормы по дополнительному основанию мог быть уволен работник-совместитель, принятый на работу и по срочному трудовому договору, и по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, то в соответствии с новой редакцией по данному основанию может быть уволен только работник-совместитель, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок.
С октября 2006 года работодатель, имеющий намерение прекратить трудовой договор с работником-совместителем, должен предупредить работника не менее чем за 2 недели до прекращения трудового договора. Статья 288 Трудового кодекса РФ не определяет форму, в которой должно состояться предупреждение. Во избежание споров с работником рекомендуем все же использовать письменную форму предупреждения.
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 должны приводиться реквизиты указанного предупреждения, а также даваться ссылка на трудовой договор, заключенный с работником-совместителем, а также, если с работником, для которого данная работа будет основной, заключен соответствующий трудовой договор - на этот договор.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с приемом на работу работника, для которого работа будет
Порядок внесения записей в трудовые книжки работников-совместителей отличается от общеустановленного. Прежде всего, в соответствии с частью пятой статьи 66 Трудового кодекса РФ сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку только по желанию работника и только по месту основной работы. Если совместительство внутреннее, то при желании работника запись в трудовую книжку внести несложно - достаточно из личного дела работника выписать реквизиты приказа о его приеме на работу в качестве совместителя. Если же совместительство внешнее, то кадровая служба по месту основной работы должна попросить работника представить из организации, в которую работник принят по совместительству, копию соответствующего приказа о приеме на работу в качестве совместителя.
Согласно абзацу седьмому пункта 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, в графе 1 раздела "Сведения о работе" трудовой книжки ставится порядковый номер записи; в графе 2 указывается дата приема на работу в качестве совместителя; в графе 3 делается запись о принятии или назначении в качестве совместителя в структурное подразделение организации с указанием его конкретного наименования (если условие о работе в конкретном структурном подразделении включено в трудовой договор в качестве существенного), наименования должности, специальности, профессии с указанием квалификации; в графе 4 указывается наименование документа, на основании которого внесена запись со ссылкой на его дату и номер (это может быть приказ по основному месту работы (вернее, его заверенная копия) либо справка о работе по совместительству). В таком же порядке производится запись об увольнении с этой работы.
Таким образом, в трудовой книжке работника записывается:
----T---------------T------------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦чис-¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ло ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+----T-----T----+------------------------------+-------------+
¦ 5 ¦ 25 ¦ 05 ¦2005¦ Принят на работу ¦ Приказ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ по совместительству ¦от 24.05.2005¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в общество с ограниченной ¦ № 60-к ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ответственностью "Заря" ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в отдел маркетинга ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на должность специалиста ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ по маркетингу ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ 6 ¦ 28 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен из общества с ¦ Приказ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ограниченной ответственностью ¦от 28.10.2008¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ в связи с приемом на работу ¦ № 576 ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦работника, для которого работа¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ будет являться основной, ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статья 288 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+----+-----+----+------------------------------+--------------
При увольнении работника-совместителя следует помнить, что в соответствии со статьей 287 Трудового кодекса РФ гарантии и компенсации лицам, совмещающим работу с обучением, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, предоставляются работникам только по основному месту работы. Другие гарантии и компенсации, предусмотренные Трудовым кодексом РФ, иными законами и нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, предоставляются лицам, работающим по совместительству, в полном объеме.
§ 2. Дополнительные основания расторжения
трудового договора с руководителем организации
2.1. Отстранение от должности в соответствии
с законодательством о несостоятельности (банкротстве)
(пункт 1 статьи 278 ТК РФ)
В соответствии с пунктом 1 статьи 278 Трудового кодекса РФ помимо оснований, предусмотренных данным Кодексом и иными федеральными законами, трудовой договор с руководителем организации прекращается в связи с отстранением от должности руководителя организации-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве).
Порядок отстранения от должности руководителя организации в случае, указанном в пункте 1 статьи 278 Трудового кодекса РФ, установлен Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". В соответствии с его положениями правом обратиться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении от должности руководителя организации-должника наделены:
1) временный управляющий (часть 1 статьи 66);
2) собрание кредиторов, административный управляющий или предоставившие обеспечение лица (часть 2 статьи 82, часть 4 статьи 83).
Решение об отстранении руководителя организации от должности принимает арбитражный суд. Для этого в порядке, установленном статьей 69 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", указанные лица направляют соответствующее ходатайство об отстранении от должности руководителя организации-должника. В случае удовлетворения арбитражным судом ходатайства, им выносится определение об отстранении руководителя должника и о возложении исполнения обязанностей руководителя должника на лицо, представленное в качестве кандидатуры руководителя должника представителем учредителей (участников) должника или иным коллегиальным органом управления должника, представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия; в случае непредставления указанными лицами кандидатуры исполняющего обязанности руководителя должника - на одного из заместителей руководителя должника, в случае отсутствия заместителей - на одного из работников должника.
Арбитражный суд по ходатайству временного управляющего может отстранить исполняющего обязанности руководителя должника в случае нарушения требований Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (часть 1 статьи 69). Поводом для отстранения руководителя организации от должности на основании ходатайства собрания кредиторов, административного управляющего или предоставивших обеспечение лиц является ненадлежащее исполнение руководителем должника плана финансового оздоровления или совершение руководителем должника действий, нарушающих права и законные интересы кредиторов и (или) предоставивших обеспечение лиц (часть 2 статьи 82 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").
Определение арбитражного суда об отстранении может быть обжаловано. Однако формально оно уже является основанием для расторжения трудового договора с руководителем организации. Вместе с тем работодателям следует обратить внимание на статью 61 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", а также на статьи 147 и 173 Арбитражного процессуального кодекса РФ.
Работодателям также необходимо помнить, что отстранение руководителя организации от должности не является безусловным и обязательным основанием для расторжения трудового договора с этим работником. Окончательное решение об увольнении руководителя организации в случае, если открыто конкурсное производство, принимает конкурсный управляющий (часть 3 статьи 129 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"); в случае введения внешнего управления - внешний управляющий (часть 1 статьи 94 Федерального закона).
В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 указывается:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с отстранением от должности в соответствии
На основании приказа в трудовой книжке работника записывается:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦11 ¦ 17 ¦ 10 ¦2008¦Уволен в связи с отстранением¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ от должности в соответствии ¦от 17.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ с законодательством ¦ № 228-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ о несостоятельности ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ (банкротстве), ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 1 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 278 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
2.2. Принятие уполномоченным органом решения о досрочном
прекращении трудового договора (пункт 2 статьи 278 ТК РФ)
В силу пункта 2 статьи 278 Трудового кодекса РФ трудовой договор с руководителем организации помимо оснований, предусмотренных данным Кодексом и иными федеральными законами, прекращается также в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора.
Решение о прекращении трудового договора по данному основанию может принять только уполномоченный орган юридического лица, либо собственник имущества организации, либо уполномоченное собственником лицо (орган). В отношении руководителя унитарного предприятия такое решение может быть принято уполномоченным собственником унитарного предприятия органом в порядке, установленном Правительством РФ.
Норма пункта 2 статьи 278 Трудового кодекса РФ не обязывает работодателя мотивировать свое решение, а, следовательно, принятое решение может быть как мотивированным, так и немотивированным. Поскольку решение органа или лица, к компетенции которых отнесено прекращение трудового договора с руководителем организации, может быть обжаловано в государственную инспекцию труда или в суд, последние при разрешении спора должны будут установить все имеющие значение для дела обстоятельства. Вполне возможно, что суд попросит работодателя объяснить причины принятия решения об увольнении, назвать конкретные обстоятельства, послужившие основанием для принятия решения об увольнении. Но на сегодняшний день формулировка пункта 2 статьи 278 Трудового кодекса РФ обязывает суды всего лишь проверить, выполнил ли работодатель обязательство о выплате компенсации, предусмотренной статьей 279 Трудового кодекса РФ. Согласно названной статье в случае прекращения трудового договора с руководителем организации в соответствии с пунктом 2 статьи 278 Трудового кодекса РФ при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже 3-кратного среднего месячного заработка.
Данное основание прекращения трудового договора стало предметом правового анализа, проведенного Конституционным Судом РФ в марте 2005 года <*>. Поводом к рассмотрению дела явились запросы судов общей юрисдикции, а также жалобы отдельных граждан, в которых оспаривалась конституционность положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 ТК РФ; основанием к рассмотрению явилась обнаружившаяся неопределенность в вопросе о том, соответствуют ли Конституции РФ оспариваемые заявителями законоположения. Кроме того, Конституционный Суд РФ так разъяснил конституционно-правовой смысл положения пункта 2 статьи 278 Трудового кодекса РФ: оно признано не противоречащим Конституции РФ, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего нормативно-правового регулирования предполагает, что расторжение трудового договора в данном случае не является мерой юридической ответственности и не допускается без выплаты справедливой компенсации, размер которой определяется трудовым договором, то есть по соглашению сторон, а в случае спора - решением суда.
--------------------------------
<*> Постановление Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 № 3-П.
Поскольку с порядком внесения записей в трудовые книжки руководителей организации существуют определенные сложности (см. § 5 главы V настоящего комментария), рекомендуем издать приказ о прекращении трудового договора, где дать ссылку на документ, в котором выражено решение уполномоченного органа юридического лица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (органа).
Так, например, при увольнении генерального директора акционерного общества, уставом которого правом на прекращение полномочий единоличного исполнительного органа (руководителя организации) наделен совет директоров, в приказе должна содержаться ссылка на протокол заседания совета директоров:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с принятием советом директоров решения о прекращении
В трудовую книжку работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 7 ¦ 20 ¦ 10 ¦2008¦ Уволен в связи с принятием ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ советом директоров решения ¦от 15.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ о прекращении ¦ № 114-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ трудового договора, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 2 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 278 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
§ 3. Дополнительные основания расторжения
трудового договора с педагогическими работниками
Статья 336 Трудового кодекса РФ предусматривает дополнительные (по отношению к общим, установленным Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами) основания прекращения трудового договора с такой категорией работников, как педагогические работники.
3.1. Повторное грубое нарушение устава
образовательного учреждения (пункт 1 статьи 336 ТК РФ)
В соответствии с пунктом 1 статьи 336 Трудового кодекса РФ основанием прекращения трудового договора с педагогическим работником является повторное в течение одного года грубое нарушение устава образовательного учреждения. Как и в случае с пунктом 10 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ, в пункте 1 статьи 336 Кодекса не дается пояснение, исходя из каких критериев нарушение может быть оценено как грубое.
Относительно беспроблемно увольнение по пункту 1 статьи 336 Кодекса будет в том случае, если перечень грубых нарушений устава или критерии отнесения нарушений к грубым определены в самом уставе. Так, например, в Уставе Финансовой академии при Правительстве РФ прямо установлено, что помимо оснований, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами, основанием для прекращения трудового договора с педагогическим работником академии является повторное грубое нарушение в течение одного года таких положений Устава академии, как:
а) систематическое пренебрежение должностными обязанностями;
б) подделка или фальсификация результатов научных исследований;
в) высказывание серьезных угроз в адрес обучающихся, коллег или других представителей академии;
г) незаконное извлечение выгоды из учебного процесса, в том числе фальсификация свидетельств, дипломов и степеней.
В том случае, если в уставе образовательного учреждения нет перечня грубых нарушений или не определены критерии отнесения нарушений к грубым, квалификация нарушения может производиться руководителем образовательного учреждения или иным органом (например, в отношении руководителя образовательного учреждения).
Факт нарушения устава образовательного учреждения должен быть зафиксирован надлежащим образом. Напомним, что в соответствии со статьей 55 Закона РФ "Об образовании" дисциплинарное расследование нарушений педагогическим работником образовательного учреждения норм профессионального поведения и (или) устава данного образовательного учреждения может быть проведено только по поступившей на него жалобе, поданной в письменной форме; копия жалобы должна быть передана данному педагогическому работнику.
Ход дисциплинарного расследования и принятые по его результатам решения могут быть преданы гласности только с согласия заинтересованного педагогического работника образовательного учреждения, за исключением случаев, ведущих к запрещению заниматься педагогической деятельностью, или при необходимости защиты интересов обучающихся, воспитанников. Результаты дисциплинарного расследования могут излагаться в актах, докладных записках, заключениях, отчетах и иных документах.
Для увольнения педагогического работника по пункту 1 статьи 336 Трудового кодекса РФ обязательно наличие такого условия, как повторность в течение года (с момента совершения предыдущего нарушения). Поэтому в приказе о прекращении трудового договора должны содержаться ссылки на документы, оформляющие результаты дисциплинарного расследования. Причем желательно указать реквизиты документов, которыми подтверждается повторность нарушения (то есть указать реквизиты документов, составленных по результатам ранее совершенного (в течение года) нарушения).
Поскольку, как следует из части третьей статьи 192 Трудового кодекса РФ, увольнение по пункту 1 статьи 336 Кодекса является дисциплинарным взысканием, то оно может считаться произведенным правомерно только при условии, что работодатель выполнит требования статьи 193 Кодекса. С учетом этого запись об увольнении должна формулироваться следующим образом:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
за совершение повторного в течение одного года грубого нарушения
В трудовой книжке работника после слова "устава" не обязательно указывать наименование образовательного учреждения - достаточно ограничиться общей формулировкой. Поскольку наименование образовательного учреждения приводится при внесении записи о приеме на работу, то сложностей с определением, устав какого именно образовательного учреждения нарушен, быть не должно.
Следовательно, в трудовую книжку педагогического работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 7 ¦ 15 ¦ 09 ¦2008¦ Уволен за совершение ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ повторного в течение одного ¦от 12.09.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦года грубого нарушения устава¦ № 258к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ образовательного учреждения,¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 1 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 336 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
3.2. Применение методов воспитания, связанных
с насилием над личностью (пункт 2 статьи 336 ТК РФ)
Помимо оснований, предусмотренных Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами, в силу пункта 2 статьи 336 Кодекса трудовой договор с педагогическим работником прекращается в случае применения работником, в том числе однократного, методов воспитания, связанных с физическим и (или) психическим насилием над личностью обучающегося, воспитанника.
Физическое насилие выражается в воздействии на тело человека с целью причинения физических страданий (боли) путем нанесения ударов, механического воздействия на тело человека (например, путем выкручивания руки или уха, хватания за волосы, пр.), а также механического ограничения свободы движения (например, путем связывания). Как физическое насилие может быть квалифицировано хватание и рывки воспитанника или обучающегося за одежду. Насилие также может носить характер психического воздействия на личность воспитанника или обучающегося. Чаще всего оно выражается в угрозах (в том числе избиения), беспричинном оскорблении, разглашении позорящих сведений, глумлении, принуждении воспитанников или обучающихся совершать действия, унижающие их личное достоинство, грубом и пренебрежительном обращении и т.д.
Дать оценку методам воспитания, применяемым педагогическим работником, может как руководство образовательного учреждения и соответствующего органа образования, так и суд. Поскольку в случае, если в результате применения методов воспитания, связанных с физическим насилием, здоровью воспитанника или обучающегося причинен вред (различной тяжести), то есть имеются признаки уголовного преступления, и, как правило, возбуждается уголовное дело, то работодателю предоставляется возможность при менее значимых обстоятельствах (а также не дожидаясь вынесения приговора суда) расторгнуть трудовой договор с работником, использующим антипедагогические методы воспитания.
Обычно о том, что педагогический работник применяет недозволенные методы воспитания, становится известно из жалоб (индивидуальных и коллективных, письменных и устных) воспитанников или обучающихся, их родителей и иных законных представителей. К письменной жалобе родителя или иного законного представителя воспитанника или обучающегося могут быть приложены медицинское заключение, подтверждающее причинение вреда физическому или психическому здоровью, заключение психолога. Сообщить о фактах применения к воспитанникам методов, связанных с физическим насилием, руководителю образовательного учреждения может психолог образовательного учреждения.
Как и в случае увольнения по пункту 1 статьи 336 Трудового кодекса РФ, при обвинении педагогического работника в применении антипедагогических методов в соответствии со статьей 55 Закона РФ "Об образовании" проводится дисциплинарное расследование. По его результатам руководитель образовательного учреждения либо соответствующий коллегиальный орган (если таковой предусмотрен уставом образовательного учреждения) дают оценку применяемым педагогическим работником методам и на ее основании принимают решение об увольнении работника по пункту 2 статьи 336 Трудового кодекса РФ.
Если принято решение об увольнении, то издается приказ о прекращении трудового договора, в котором приводятся ссылки на соответствующие документы. В приказе, а также в трудовой книжке не обязательно указывать характер нарушения (однократный или неоднократный), а вот методы воспитания должны быть указаны конкретно - перечислять их через "и (или)" не следует.
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с применением методов воспитания, связанных с физическим
В трудовую книжку педагогического работника вносится следующая запись:
----T----------------T-----------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +-----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦число¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+-----T-----T----+-----------------------------+-------------+
¦ 8 ¦ 22 ¦ 10 ¦2008¦Уволен в связи с применением ¦ Приказ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦методов воспитания, связанных¦от 21.10.2008¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ с физическим и психическим ¦ № 987-к ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ насилием над личностью ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ обучающегося, ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 2 части первой ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 336 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+-----+-----+----+-----------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+-----+-----+----+-----------------------------+--------------
3.3. Достижение предельного возраста
(пункт 3 статьи 336 ТК РФ)
Достижение предельного возраста для замещения соответствующей должности в соответствии со статьей 332 Трудового кодекса РФ в силу пункта 3 статьи 336 данного Кодекса является основанием прекращения трудового договора с педагогическим работником.
Согласно части двенадцатой статьи 332 Трудового кодекса РФ в государственных и муниципальных высших учебных заведениях должности ректора, проректоров, руководителей филиалов (институтов) замещаются лицами в возрасте не старше 65 лет независимо от времени заключения трудовых договоров. Руководствуясь частью тринадцатой статьи 332 Кодекса, по представлению ученого совета государственного или муниципального высшего учебного заведения учредитель имеет право продлить срок пребывания ректора в своей должности до достижения им возраста 70 лет. Аналогичное решение - о продлении срока пребывания в должности до достижения 70 лет - может по представлению ученого совета государственного или муниципального высшего учебного заведения принять ректор в отношении проректора, руководителя филиала (института).
Принятию решения о прекращении трудового договора по пункту 3 статьи 336 Трудового кодекса РФ в соответствии с частью двенадцатой статьи 332 Кодекса должно предшествовать предложение лицам, достигшим указанного возраста, перевода на другие должности, соответствующие их квалификации. И только при отсутствии указанных должностей или отказе работника от перевода трудовой договор расторгается по основанию, предусмотренному пунктом 3 статьи 336 Трудового кодекса РФ.
Если ученый совет воздержался от представления о продлении срока полномочий в указанных должностях либо учредитель (учредители) или ректор не удовлетворили представление ученого совета, то лицам, занимающим эти должности, должно быть сделано соответствующее предложение о переводе на другие должности, по которым законодательством не предусмотрено ограничение по возрасту.
В приказе о прекращении трудового договора даются ссылки на документ, содержащий предложение о переводе (уведомление, предложение, пр.), а также на документ, в котором работник выразил отказ от перевода. В приказе о прекращении трудового договора по форме № Т-8 приводятся следующие сведения:
Фрагмент приказа
по форме № Т-8
в связи с достижением возраста шестидесяти пяти лет,
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку вносится следующая запись:
----T---------------T------------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦чис-¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ло ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+----T-----T----+------------------------------+-------------+
¦28 ¦ 01 ¦ 12 ¦2008¦Уволен в связи с достижением ¦ Приказ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦возраста шестидесяти пяти лет,¦от 28.11.2008¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 3 части первой ¦ № 111-к ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 336 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+----+-----+----+------------------------------+--------------
3.4. Неизбрание по конкурсу на должность
научно-педагогического работника или истечение срока
избрания по конкурсу (пункт 4 статьи 336 ТК РФ)
С октября 2006 года в статье 336 Трудового кодекса РФ появилось новое основание увольнения педагогического работника - неизбрание по конкурсу на должность научно-педагогического работника или истечение срока избрания по конкурсу (пункт 4).
Трудовой статус научно-педагогических работников характеризуется особенностями, возникающими вследствие особой процедуры замещения отдельных должностей в образовательных учреждениях.
Согласно частям второй - пятой статьи 332 Трудового кодекса РФ заключению трудового договора на замещение должности научно-педагогического работника в высшем учебном заведении, а также переводу на должность научно-педагогического работника предшествует избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности. Конкурс на замещение должности научно-педагогического работника, занимаемой работником, с которым заключен трудовой договор на неопределенный срок, проводится 1 раз в 5 лет.
В целях сохранения непрерывности учебного процесса допускается заключение трудового договора на замещение должности научно-педагогического работника в высшем учебном заведении без избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности при приеме на работу по совместительству или в создаваемые высшие учебные заведения до начала работы ученого совета - на срок не более 1 года, а для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу.
Не проводится конкурс на замещение:
- должностей декана факультета и заведующего кафедрой;
- должностей научно-педагогических работников, занимаемых беременными женщинами;
- должностей научно-педагогических работников, занимаемых по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, женщинами, имеющими детей в возрасте до 3 лет.
В соответствии с частью седьмой статьи 332 Трудового кодекса РФ если работник, занимающий должность научно-педагогического работника по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, по результатам конкурса не избран на должность или не изъявил желания участвовать в указанном конкурсе, то трудовой договор с ним прекращается в соответствии с пунктом 4 статьи 336 данного Кодекса.
Процедура оформления прекращения трудового договора по пункту 4 статьи 336 Трудового кодекса РФ во многом схожа с прекращением трудового договора по пункту 2 части первой статьи 77 и пункту 3 части первой статьи 83 Трудового кодекса РФ (см. главу III, § 3 главы VIII настоящего комментария). Тем не менее, поскольку оно применимо исключительно к тем случаям, когда трудовой договор с работником заключен на неопределенный срок, документирование прекращения трудового договора имеет свою специфику. Так, в приказе о прекращении трудового договора должны даваться ссылки на решение ученого совета (совета) о неизбрании работника по конкурсу или, если работник не участвовал в указанном конкурсе, заключение или иной документ, составленный кадровой службой, фиксирующий, что работник не изъявил желание участвовать в соответствующем конкурсе.
Основание прекращения трудового договора должно четко указывать, в связи с каким обстоятельством прекращаются трудовые отношения:
На основании приказа о прекращении трудового договора в трудовую книжку вносится одна из следующих записей:
----T---------------T------------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦чис-¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ло ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+----T-----T----+------------------------------+-------------+
¦ 9 ¦ 06 ¦ 08 ¦2008¦ Уволен в связи с неизбранием ¦ Приказ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ по конкурсу на должность ¦от 05.08.2008¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ научно-педагогического ¦ № 897-лс ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ работника, ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 4 части первой ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 336 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+----+-----+----+------------------------------+--------------
или:
----T---------------T------------------------------T-------------¬
¦ № ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на ¦Наименование,¦
¦за-¦ ¦ работу, переводе ¦дата и номер ¦
¦пи-¦ ¦ на другую постоянную ¦ документа, ¦
¦си ¦ ¦ работу, квалификации, ¦на основании ¦
¦ +----T-----T----+ увольнении (с указанием ¦ которого ¦
¦ ¦чис-¦месяц¦год ¦ причин и ссылкой ¦ внесена ¦
¦ ¦ ло ¦ ¦ ¦ на статью, пункт закона) ¦ запись ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+---+----T-----T----+------------------------------+-------------+
¦23 ¦ 14 ¦ 09 ¦2008¦ Уволен в связи с истечением ¦ Приказ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ срока избрания по конкурсу ¦от 13.09.2008¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ на должность научно- ¦ № 189-лс ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ педагогического работника, ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ пункт 4 части первой ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦статьи 336 Трудового кодекса ¦ ¦
+---+----+-----+----+------------------------------+-------------+
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Российской Федерации ¦ ¦
L---+----+-----+----+------------------------------+--------------
§ 4. Дополнительные основания расторжения
трудового договора со спортсменами и тренерами
30.03.2008 в Трудовом кодексе РФ в соответствии с Федеральным законом от 28.02.2008 № 13-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" появилась новая глава 54.1, определяющая особенности регулирования труда спортсменов (работников, трудовая функция которых состоит в подготовке к спортивным соревнованиям и участии в спортивных соревнованиях по определенным виду или видам спорта) и тренеров (работников, чья трудовая функция состоит в проведении со спортсменами учебно-тренировочных мероприятий и осуществлении руководства состязательной деятельностью спортсменов для достижения спортивных результатов).
Статьей 348.11 названной главы Трудового кодекса РФ устанавливается, что помимо оснований, предусмотренных данным Кодексом и иными федеральными законами, основаниями прекращения трудового договора со спортсменом могут быть:
1) спортивная дисквалификация на срок 6 и более месяцев. Под спортивной дисквалификацией в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 04.12.2007 № 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" понимается отстранение спортсмена от участия в спортивных соревнованиях, которое осуществляется общероссийской спортивной федерацией за нарушение правил вида спорта, положений (регламентов) спортивных соревнований, за использование запрещенных в спорте средств (допинга) и (или) методов, нарушение норм, утвержденных международными спортивными организациями, и норм, утвержденных общероссийскими спортивными федерациями.
В силу части 5 статьи 26 названного Федерального закона применять спортивные санкции, в том числе спортивную дисквалификацию, уполномочены общероссийские спортивные федерации. Решение соответствующей федерации на срок свыше 6 месяцев дает работодателю право на прекращение трудового договора. Если срок спортивной дисквалификации менее 6 месяцев, то работодатель в соответствии с частями первой - второй статьи 348.5 Трудового кодекса РФ обязан отстранить спортсмена от участия в спортивных соревнованиях; при этом работодатель отстраняет спортсмена от участия в спортивных соревнованиях на весь период до устранения обстоятельств, явившихся основанием для отстранения. Аналогично работодатель может поступить и в том случае, если срок спортивной дисквалификации составляет более 6 месяцев - как следует из статьи 348.11 Трудового кодекса РФ, прекращение трудового договора по данному основанию является правом работодателя, а не неизбежностью.
Поскольку в соответствии с частью третьей статьи 192 Трудового кодекса РФ увольнение работника по основанию, предусмотренному статьей 348.11 Трудового кодекса РФ, является дисциплинарным взысканием, то при его производстве должен быть соблюден порядок, установленный статьей 193 Кодекса;
2) использование спортсменом, в том числе однократное, допинговых средств и (или) методов, выявленное при проведении допингового контроля в порядке, установленном в соответствии с федеральным законом. В соответствии с частью 2 статьи 26 Федерального закона "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" допинговый контроль представляет собой взятие биологических проб и их исследование в целях выявления наличия в организмах спортсменов и в организмах животных, участвующих в спортивных соревнованиях, допинговых средств или установления факта использования спортсменами допинговых средств и (или) методов подготовки к спортивным соревнованиям. Порядок проведения обязательного допингового контроля во исполнение части 4 статьи 26 названного Федерального закона должен быть утвержден федеральным органом исполнительной власти в области физической культуры и спорта. Прекращение трудового договора по пункту 2 статьи 336 Трудового кодекса РФ должно осуществляться в порядке, определенном в статье 193 Кодекса (часть третья статьи 192 ТК РФ), со ссылкой на документ, в котором зафиксированы результаты допингового контроля.
Из частей второй - четвертой статьи 348.12 Трудового кодекса РФ следует, что, если в трудовом договоре со спортсменом предусмотрено условие об обязанности спортсмена произвести в пользу работодателя денежную выплату в случае расторжения трудового договора по инициативе работодателя по основаниям, которые относятся к дисциплинарным взысканиям (часть третья статьи 192 данного Кодекса), то работник-спортсмен обязан произвести в пользу работодателя денежную выплату в размере, определенном в трудовом договоре, в 2-месячный срок со дня расторжения трудового договора, если иное не предусмотрено трудовым договором.
§ 5. Другие основания
5.1. Основания, предусмотренные Трудовым кодексом РФ
Отдельные основания увольнения, а точнее - основания прекращения работы, установлены статьей 341 Трудового кодекса РФ для работников, направляемых на работу в дипломатические представительства и консульские учреждения Российской Федерации, а также в представительства федеральных органов исполнительной власти и государственных учреждений Российской Федерации за границей. Учитывая особую специфику труда этих работников, ограничимся лишь приведением положений названной статьи.
Согласно части второй статьи 341 ТК РФ работа в представительстве Российской Федерации за границей может быть прекращена досрочно также в случаях:
1) возникновения чрезвычайной ситуации в стране пребывания;
2) объявления работника персоной нон грата либо получения уведомления от компетентных властей страны пребывания о его неприемлемости в стране пребывания;
3) уменьшения установленной квоты дипломатических или технических работников соответствующего представительства;
4) несоблюдения работником обычаев и законов страны пребывания, а также общепринятых норм поведения и морали;
5) невыполнения работником принятых на себя при заключении трудового договора обязательств по обеспечению соблюдения членами своей семьи законов страны пребывания, общепринятых норм поведения и морали, а также правил проживания, действующих на территории соответствующего представительства;
6) однократного грубого нарушения трудовых обязанностей, а также режимных требований, с которыми работник был ознакомлен при заключении трудового договора;
7) временной нетрудоспособности продолжительностью свыше двух месяцев подряд или при наличии заболевания, препятствующего работе за границей, в соответствии со списком заболеваний, утвержденным в порядке, установленном Правительством РФ.
При прекращении работы в представительстве Российской Федерации за границей по одному из оснований, предусмотренных частью второй статьи 341 Трудового кодекса РФ, увольнение работников, не состоящих в штате направившего их на работу за границу федерального органа исполнительной власти или государственного учреждения Российской Федерации, производится в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 77 Кодекса. Увольнение работников, состоящих в штате указанных органов и учреждений, производится по основаниям, предусмотренным данным Кодексом и иными федеральными законами.
Часть вторая статьи 77 и пункт 14 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ устанавливают, что трудовой договор может быть прекращен и по другим основаниям (в других случаях), предусмотренным самим Кодексом и иными федеральными законами. Анализ норм федеральных законов, определяющих иные, не предусмотренные Трудовым кодексом РФ, основания и случаи прекращения трудовых договоров, представлен в таблице 20.
Таблица 20
----T------------------------------------T-----------------------¬
¦ № ¦ Основание увольнения, ¦ Норма ¦
¦п/п¦ предусмотренное федеральным ¦ федерального ¦
¦ ¦ законом ¦ закона ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ МУНИЦИПАЛЬНЫЕ СЛУЖАЩИЕ ¦
¦ Федеральный закон от 02.03.2007 № 25-ФЗ ¦
¦ "О муниципальной службе в Российской Федерации" ¦
+---T------------------------------------T-----------------------+
¦ 1 ¦Достижение предельного возраста, ¦Пункт 1 части 1 статьи ¦
¦ ¦установленного для замещения ¦19 ¦
¦ ¦должности муниципальной службы ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 2 ¦Прекращение гражданства Российской ¦Пункт 2 части 1 статьи ¦
¦ ¦Федерации, прекращение гражданства ¦19 ¦
¦ ¦иностранного государства - ¦ ¦
¦ ¦участника международного договора ¦ ¦
¦ ¦Российской Федерации, в ¦ ¦
¦ ¦соответствии с которым иностранный ¦ ¦
¦ ¦гражданин имеет право находиться на ¦ ¦
¦ ¦муниципальной службе, приобретение ¦ ¦
¦ ¦гражданства иностранного ¦ ¦
¦ ¦государства либо получение вида на ¦ ¦
¦ ¦жительство или иного документа, ¦ ¦
¦ ¦подтверждающего право на постоянное ¦ ¦
¦ ¦проживание гражданина Российской ¦ ¦
¦ ¦Федерации на территории ¦ ¦
¦ ¦иностранного государства, не ¦ ¦
¦ ¦являющегося участником ¦ ¦
¦ ¦международного договора Российской ¦ ¦
¦ ¦Федерации, в соответствии с которым ¦ ¦
¦ ¦гражданин Российской Федерации, ¦ ¦
¦ ¦имеющий гражданство иностранного ¦ ¦
¦ ¦государства, имеет право находиться ¦ ¦
¦ ¦на муниципальной службе ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 3 ¦Несоблюдение ограничений и ¦Пункт 3 части 1 ¦
¦ ¦запретов, связанных с муниципальной ¦статьи 19 ¦
¦ ¦службой и установленных Федеральным ¦ ¦
¦ ¦законом "О муниципальной службе в ¦ ¦
¦ ¦Российской Федерации" ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ СОТРУДНИКИ ТАМОЖЕННЫХ ОРГАНОВ ¦
¦ Федеральный закон от 21.07.1997 № 114-ФЗ ¦
¦ "О службе в таможенных органах Российской Федерации" ¦
¦ (с изм. на 02.03.2007) ¦
+---T------------------------------------T-----------------------+
¦ 1 ¦Достижение предельного возраста ¦Подпункт 2 пункта 2 ¦
¦ ¦ ¦статьи 48 ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 2 ¦Выслуга срока службы, дающего право ¦Подпункт 3 пункта 2 ¦
¦ ¦на пенсию ¦статьи 48 ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 3 ¦Проведение организационно-штатных ¦Подпункт 5 пункта 2 ¦
¦ ¦мероприятий ¦статьи 48 ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 4 ¦Состояние здоровья на основании ¦Подпункт 8 пункта 2 ¦
¦ ¦заключения врачебной комиссии об ¦статьи 48 ¦
¦ ¦ограниченной годности указанного ¦ ¦
¦ ¦сотрудника к службе в таможенных ¦ ¦
¦ ¦органах ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 5 ¦Болезнь на основании заключения ¦Подпункт 9 пункта 2 ¦
¦ ¦врачебной комиссии о негодности ¦статьи 48 ¦
¦ ¦указанного сотрудника к службе в ¦ ¦
¦ ¦таможенных органах ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 6 ¦Однократное грубое нарушение ¦Подпункт 11 пункта 2 ¦
¦ ¦служебной дисциплины или ¦статьи 48 ¦
¦ ¦систематические нарушения служебной ¦ ¦
¦ ¦дисциплины, предусмотренные ¦ ¦
¦ ¦Дисциплинарным уставом таможенной ¦ ¦
¦ ¦службы ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 7 ¦Прекращение гражданства Российской ¦Подпункт 13 пункта 2 ¦
¦ ¦Федерации ¦статьи 48 ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ СУДЬИ ¦
¦ Закон РФ от 26.06.1992 № 3132-1 ¦
¦ "О статусе судей в Российской Федерации" ¦
¦ (с изм. на 24.07.2007) ¦
+---T------------------------------------T-----------------------+
¦ 1 ¦Неспособность по состоянию здоровья ¦Подпункт 2 пункта 1 ¦
¦ ¦или по иным уважительным причинам ¦статьи 14 ¦
¦ ¦осуществлять полномочия судьи ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 2 ¦Достижение судьей предельного ¦Подпункт 4 пункта 1 ¦
¦ ¦возраста пребывания в должности ¦статьи 14 ¦
¦ ¦судьи или истечение срока ¦ ¦
¦ ¦полномочий судьи, если они были ¦ ¦
¦ ¦ограничены определенным сроком ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 3 ¦Увольнение судьи военного суда с ¦Подпункт 5 пункта 1 ¦
¦ ¦военной службы по достижении ¦статьи 14 ¦
¦ ¦предельного возраста пребывания на ¦ ¦
¦ ¦военной службе ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 4 ¦Прекращение гражданства Российской ¦Подпункт 6 пункта 1 ¦
¦ ¦Федерации ¦статьи 14 ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 5 ¦Занятие деятельностью, не ¦Подпункт 7 пункта 1 ¦
¦ ¦совместимой с должностью судьи ¦статьи 14 ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 6 ¦Вступление в законную силу ¦Подпункт 8 пункта 1 ¦
¦ ¦обвинительного приговора суда в ¦статьи 14 ¦
¦ ¦отношении судьи либо судебного ¦ ¦
¦ ¦решения о применении к нему ¦ ¦
¦ ¦принудительных мер медицинского ¦ ¦
¦ ¦характера ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 7 ¦Вступление в законную силу решения ¦Подпункт 9 пункта 1 ¦
¦ ¦суда об ограничении дееспособности ¦статьи 14 ¦
¦ ¦судьи либо о признании его ¦ ¦
¦ ¦недееспособным ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ ПРОКУРОРСКИЕ РАБОТНИКИ ¦
¦ Федеральный закон РФ "О прокуратуре Российской Федерации" ¦
+---T------------------------------------T-----------------------+
¦ 1 ¦Достижение прокурорским работником ¦Подпункт "а" пункта 1 ¦
¦ ¦предельного возраста пребывания на ¦статьи 43 ¦
¦ ¦службе в органах и учреждениях ¦ ¦
¦ ¦прокуратуры ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 2 ¦Прекращение гражданства Российской ¦Подпункт "б" пункта 1 ¦
¦ ¦Федерации ¦статьи 43 ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 3 ¦Нарушение Присяги прокурора ¦Подпункт "в" пункта 1 ¦
¦ ¦(следователя), а также совершения ¦статьи 43 ¦
¦ ¦проступков, порочащих честь ¦ ¦
¦ ¦прокурорского работника ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 4 ¦Несоблюдение ограничений и ¦Подпункт "г" пункта 1 ¦
¦ ¦неисполнения обязанностей, ¦статьи 43 ¦
¦ ¦связанных со службой, а также ¦ ¦
¦ ¦возникновения других обстоятельств, ¦ ¦
¦ ¦предусмотренных Федеральным законом ¦ ¦
¦ ¦"О государственной гражданской ¦ ¦
¦ ¦службе Российской Федерации" ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 5 ¦Несогласие с решениями или ¦Подпункт "б" пункта 3 ¦
¦ ¦действиями государственного органа ¦статьи 43 ¦
¦ ¦или вышестоящего руководителя (в ¦ ¦
¦ ¦трудовой книжке прокурорского ¦ ¦
¦ ¦работника производится запись о его ¦ ¦
¦ ¦последней должности с указанием "в ¦ ¦
¦ ¦отставке") ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ СОТРУДНИКИ МИЛИЦИИ ¦
¦ Закон РФ "О милиции" ¦
+---T------------------------------------T-----------------------+
¦ 1 ¦Достижение предельного возраста, ¦Пункт "б" части седьмой¦
¦ ¦установленного Положением о службе ¦статьи 19 ¦
¦ ¦в органах внутренних дел ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 2 ¦Выслуга срока службы, дающего право ¦Пункт "в" части седьмой¦
¦ ¦на пенсию (по инициативе сотрудника ¦статьи 19 ¦
¦ ¦либо с его согласия) ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 3 ¦Нарушение условий контракта ¦Пункт "д" части седьмой¦
¦ ¦ ¦статьи 19 ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 4 ¦Совершение проступка, порочащего ¦Пункт "м" части седьмой¦
¦ ¦честь сотрудника милиции ¦статьи 19 ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ ПОМОЩНИКИ ЧЛЕНА СОВЕТА ФЕДЕРАЦИИ. ¦
¦ ПОМОЩНИКИ ДЕПУТАТА ГОСУДАРСТВЕННОЙ ДУМЫ ¦
¦ Федеральный закон "О статусе члена Совета Федерации ¦
¦ и статусе депутата Государственной Думы ¦
¦ Федерального Собрания Российской Федерации" ¦
+---T------------------------------------T-----------------------+
¦ 1 ¦Представление члена Совета ¦Подпункт "а" пункта 10 ¦
¦ ¦Федерации, депутата Государственной ¦статьи 38 ¦
¦ ¦Думы ¦ ¦
+---+------------------------------------+-----------------------+
¦ 2 ¦Досрочное прекращение полномочий ¦Подпункт "б" пункта 10 ¦
¦ ¦члена Совета Федерации, депутата ¦статьи 38 ¦
¦ ¦Государственной Думы ¦ ¦
L---+------------------------------------+------------------------
Расторжение служебного контракта с гражданским служащим осуществляется по специальным правилам, установленным Федеральным законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации", действующим с 01.02.2005.
Согласно пункту 5.5 Инструкции по заполнению трудовых книжек при прекращении трудового договора по дополнительным основаниям, предусмотренным федеральными законами, в трудовую книжку вносятся записи об увольнении (прекращении трудового договора) со ссылкой на соответствующую статью этого Федерального закона.
Трудовой кодекс РФ допускает возможность установления дополнительных оснований увольнения в трудовых договорах только в отношении следующих категорий работников:
1) руководителя организации (пункт 3 статьи 278);
2) работника, работающего у работодателя - физического лица (часть первая статьи 307);
3) надомника (статья 312);
4) работника религиозной организации (часть первая статьи 347).
Таким образом, сторонам трудового договора, одной из которых является работник из числа перечисленных в пунктах 1 - 4, предоставлено право самостоятельно установить иные, не предусмотренные Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами, основания увольнения (расторжения трудового договора).
Прежде чем включать в трудовой договор условие, предусматривающее дополнительное к Трудовому кодексу РФ основание прекращения трудового договора, сторонам нужно убедиться, что это основание не содержится в Кодексе или ином федеральном законе. Кроме того, следует руководствоваться положениями части второй статьи 9 Трудового кодекса РФ, согласно которой трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством; если такие условия включены в трудовой договор, то они не подлежат применению.
Сами основания расторжения трудового договора необходимо формулировать точно и ясно.
В том случае, если увольнение осуществляется по основаниям, предусмотренным трудовым договором, в строке "основание" приказа о прекращении трудового договора по форме № Т-8 приводится формулировка этого основания, а через запятую дается ссылка на статью Трудового кодекса РФ, допускающую возможность прекращения трудового договора по основаниям, предусмотренным договором (в отношении надомника - статья 312 Трудового кодекса РФ, в отношении работника религиозной организации - часть первая статьи 347 Трудового кодекса РФ). При увольнении руководителя организации по основанию, содержащемуся в его трудовом договоре, дается ссылка на пункт 13 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ и на соответствующий пункт трудового договора (см. § 12 главы V настоящего комментария).
